在书面协议中未明确约定保证方式时，“不能履行”和“不能按期履行”所属保证方式应如何认定？
若书面协议其内容文意表明，保证人承担保证责任是以债务人未能按期偿付债务为前提，债务人未能按期偿付债务并不表明债务人不能以其财产清偿债务，则该保证方式属于约定不明，为连带责任保证。
一、2015年9月24日，九鼎公司与嘉励景盛公司、天津美林公司及案外人欧亚建材公司签订了《债权债务重组协议》，约定案外人欧亚建材公司将原对嘉励景盛公司享有的应收账款债权转让给九鼎公司，九鼎公司对嘉励景盛公司享有应收账款债权转移到嘉励景盛公司的名下。天津美林公司、广东林高公司承担连带保证责任。
二、2015年10月21日，九鼎公司与天津信托公司签订了《财产权信托合同》，九鼎公司将其拥有的对嘉励景盛公司的债权委托天津信托公司管理。同日，天津信托公司与嘉励景盛公司签订了《债权债务合同》。林卓延就嘉励景盛公司的债务及履行向九鼎公司出具承诺书，承诺嘉励景盛公司不能按期偿付债务则林卓延以其持有的香港主板上市公司新昌营造集团有限公司（新昌营造）或其他香港上市公司相当于该笔债务到期未付本息的股票，代嘉励景盛公司偿付债务。
三、嘉励景盛公司分别于2015年12月30日、2016年2月2日，、2016年4月22日，偿还部分还款。
四、2016年9月30日，九鼎公司与天津信托公司的信托合同终止。2018年3月30日，天津信托公司委托九鼎公司，向嘉励景盛公司、天津美林公司、广东林高公司寄送了《债权转让通知书》。
五、其后，嘉励景盛公司未履行还款义务，天津美林公司、广东林高公司、林卓延未履行担保责任，九鼎公司遂向天津市高级人民法院提起诉讼。
本院认为，林卓延承担的保证责任方式为一般保证还是连带责任保证。《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。由上述规定可见，一般保证，是指在债务人不能履行债务时保证人才承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权，即：一般保证人在债务人以其财产清偿债权之前，享有免于承担担保的权利。本案中，《承诺函》载明，林卓延承诺，嘉励景盛公司不能按期偿付债务则林卓延以其持有的香港主板上市公司新昌营造集团有限公司（新昌营造）或其他香港上市公司相当于该笔债务到期未付本息的股票，代嘉励景盛公司偿付债务。由该《承诺函》的文意可见，林卓延承担保证责任是以债务人未能按期偿付债务为前提，债务人未能按期偿付债务并不表明债务人不能以其财产清偿债务，因此，林卓延并非承诺承担一般保证责任。该《承诺函》未明确表明林卓延承担何种保证方式，属于对保证方式约定不明。《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”根据上述规定，一审法院认定林卓延对案涉债务承担连带保证责任，并无不当。林卓延关于其应当承担一般保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（一） 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二） 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（2002-12-06）
第二条 担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。
林卓延与人天津市九鼎实业发展有限公司，嘉励景盛（泰安）置业有限公司、天津美林控股有限公司、广东林高投资管理有限公司债权转让合同纠纷案【(2018)最高法民终1189号】
案例1：最高人民法院在中国信达资产管理公司贵阳办事处与被上诉人贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案【（2008）民二终字第106号】（最高人民法院2009年第10期公报案例）中认为，关于本案开磷公司提供保证的方式。本案中，开磷公司提供的保证在借款合同中有两种表述：一是黔信字第4号《借款合同》的表述是：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”二是黔信字第5号、(91)贷字第009号、(92)建贷字第2号、(93)匀建贷字第2号《借款合同》的表述是：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”此外，开磷公司还就(93)匀建贷字第2号《借款合同》向黔南中心支行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司(厂)将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为(93)年匀建贷字第2号借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”
区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。
上述借款合同中的第一种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。
上述借款合同中的第二种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任。至于开磷公司为(93)年匀建贷字第2号借款合同提供的《借款担保书》则更为明确的将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚的连带责任保证。综上，本案讼争的保证责任为连带责任保证。由于本案讼争借款的主债务人贵州剑江化肥厂已经破产，且破产程序已经终结，即使借款合同约定为一般保证责任，此时保证人的责任因主债务人的破产也已经产生。
案例2：最高人民法院在陈文明与菏泽市中荣房地产开发有限公司、宁德市华府房地产开发有限公司民间借贷纠纷案【（2018）最高法民申2968号】中认为，关于中荣公司提供的保证系一般保证还是连带责任保证的问题。《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，中荣公司在其提供的《抵押借款互保声明书》上明确载明：在债务人华府公司对陈文明的借款“到期无法偿还”的情况下，中荣公司承担为华府公司偿还所有款项的责任。本院认为，上述表述表明了中荣公司保证责任承担的顺序性，中荣公司仅在借款到期、且华府公司无法偿还，即客观不能偿还借款的情况下方才承担保证责任，而非债务到期、华府公司未偿还债务时，中荣公司即无条件承担偿还借款的责任。因此，中荣公司提供的系一般保证，而非连带责任保证，二审法院认定并无不当。
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