稼轩分享｜劳动合同法中的“双倍工资”并非如你所想

文｜陕西稼轩律师事务所 李超生 

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写在前面的话：

对于“双倍工资”，正确的称谓应当是“二倍工资”，但基于实务中双倍工资的叫法已经普及，本文标题也用这一称谓。本文中，“双倍工资”和二倍工资“是同一个意思。

近来在知乎中接受邀请回答劳动争议方面的问题时，发现一种现象：好多人对于《劳动合同法》中规定的“未签订书面劳动合同的双倍工资”的理解过于简单粗暴。仿佛“只要没签合同，就有双倍工资”。然实质上，该法对“双倍工资”的规定并非那么“普世”。下面对二倍工资的问题简单分析。

一、应当支持双倍工资的情形

实践中，依据《劳动合同法》能支持双倍工资的只有两种情形。

（一）自用工之日起不满一年未签订书面劳动合同

《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对于这一点，实务中基本上没有争议。且此种情况下的双倍工资支付时间最长为11个月。双倍工资支付的基数为应发工资，实践中多按照实发工资计算。

（二）依据《劳动合同法》第十四条规定应当签订无固定期限劳动合同而未签订的

《劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

根据该条，在上述情况下劳动者主张签订无固定期限劳动合同，用人单位继续用工但不签订合同的，依据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

此种情况下，对于双倍工资的支付期限是没有限制的（不存在11个月的限制），基数和第一种相同。希望广大用人单位重点关注！

二、两种很多人误认为应当支付二倍工资其实不应支付的情形

（一）用工满一年仍未签订书面劳动合同的

《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

根据该规定，用工满一年仍未签订书面劳动合同，法律上视为双方签订了无固定期限劳动合同，此时，双方从事实劳动关系变成了无固定期限劳动合同关系，从违法（无合同）变成了合法（有合同），此后即便用人单位不签订书面合同，劳动者也无权主张双倍工资。

然而，很多人依据《劳动合同法实施条例》第七条认为此种情况下应支付二倍工资。该条规定与《劳动合同法》第八十二条第二款相比，多了一句话“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。很多人就认为，按照该规定，如果单位仍不补订书面劳动合同，再依据《劳动合同法》第八十二条第二款，不签订无固定期限劳动合同的，可以主张二倍工资。

这是典型的“想当然”。

首先，前已述及，此种情况下法律规定视为双方已经签订了无固定期限劳动合同，劳资双方从无合同变成了有合同，“二倍工资”已经失去了法律基础。

其次，《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同的签订方式有三种：

一是双方当事人自行协商签订；

二是符合一定条件下法律规定应当签订；

三是符合一定条件下法律拟制（视为已经签订）。

对比《劳动合同法》第八十二条的两款规定，第二款特意增加了“用人单位违反本法规定不签订”这一定语。不难看出，对于无固定期限劳动合同，法律要制裁的是上述第二种--“符合一定条件下应当签订而不签订”的行为，而不是“不签订书面无固定”的行为。不相信的人，注意看《劳动合同法》第八十二条第二款，并未提及无固定期限劳动合同的“书面”形式。

其背后的立法原理也很好理解。第一种情形下，双方自愿协商，协商不成不签合同，法律不干涉。第三种情形下，法律已经视为双方签订了无固定期限合同，法律再去制裁没有意义。

最后，从法律用语本身看，《劳动合同法》第八十二条第二款规定的是“违反本法规定”，本法，毫无疑问指的是《劳动合同法》，并不包括行政法规。《劳动合同法实施条例》属于行政法规，不是法律（仅在本文讨论的语境下）更不是“劳动合同法”，且实施条例更多的规定操作细则，所以《劳动合同法实施条例》第七条多出的那句话“应当补订书面劳动合同”只是规定的操作规则，不能作为此种情况下主张二倍工资的依据。

（二）劳动合同期满未及时续签而继续用工的

此种情况下，很多人认为应当自继续用工满一个月的次月起支付二倍工资，依据的是《劳动合同法》第八十二条。这也是错误的理解。

首先，《劳动合同法》第八十二条第一款规定“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的”，根据该规定，触发二倍工资惩罚机制的起算点是“用工之日”。该“用工之日”应该是一个确定的唯一的时间点。这毫无疑问。

在双方劳动合同期满未及时续签继续用工的情况下，用工行为一直在持续，并未中断，此时不产生新的“用工之日”，不符合上述法律规定的情形。

其次，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。据此，此时视为原合同条件继续履行，也不产生新的“用工之日”。

说白了，此时双方合同到期，但是劳动关系并未终止，还在持续。

所以，在劳动合同期满继续用工的但未续签劳动合同的情况下，不应当支付二倍工资。

当然，如果有用人单位操作不慎，劳动合同到期后，双方进行了工作交接，终止了劳动关系，然后再继续（其实是重新）用工的，哪怕劳动关系中断只有一天，再次用工的，按照法律规定，也算是产生了新的“用工之日”，如果不及时签订劳动合同，应当支付二倍工资。

编辑｜稼轩文编社

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