稼轩分享 | 恒大开除于汉超，合不合法？

✎  第 383篇原创

文 | 稼轩律师 李超生

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于汉超是笔者非常喜欢的恒大球员之一，当然了，笔者最喜欢的球员是郜林斯曼。说句不客气的，正是因为他们，才喜欢的恒大。

然而令人心碎的是，因有人拍到于汉超在路边对自己的车牌号进行涂改的视频并在网上发布，广州交警对于汉超作出罚款5000元、行政拘留15日、驾驶证记12分的处罚。恒大俱乐部在查实此事后于2020年4月14日发布公告称：“球员于汉超严重违反《广州恒大淘宝足球俱乐部球员‘三九’队规》之‘九开除’的纪律规定，经公司研究决定，给予开除处分。”对于恒大这一做法，足球圈和法律圈有不同的声音。足球圈大都认为恒大的做法过于严苛。法律圈大部分认为恒大的做法违反《劳动合同法》，甚至还说恒大的“三九队规”是“废纸一张”，更有甚者，连赔偿金数额都给算出来了，称恒大要给于汉超违法解除劳动合同赔偿金1500万元。当然，社会上也有很多支持恒大做法的声音，认为“任何漠视法律、无视规则的人，都要为违法违规付出代价”。作为于汉超的粉丝和恒大的球迷，笔者尝试从劳动法角度对恒大这一行为进行解读，不足和错误之处请各位大佬多多指教。


一、恒大作出开除决定的法律依据


很多人误以为恒大开除于汉超的法律依据是《劳动合同法》第三十九条第六项“被依法追究刑事责任”，认为于汉超的行为仅仅是违法行为，不构成犯罪，不符合上述法律规定，并得出结论：恒大开除于汉超的行为是违法的。这种观点很显然对法律理解不透。很明显，恒大不是依据这一条作出的开除决定。
恒大的开除公告中写的很清楚：球员于汉超严重违反《广州恒大淘宝足球俱乐部球员‘三九’队规》之‘九开除’的纪律规定……所以，恒大开除决定的法律依据是上述《劳动合同法》规定的第二项：严重违反用人单位规章制度。


二、作为规章制度的“三九队规”能否作为管理球员的依据


《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
据此，用人单位以劳动者严重违反单位的规章制度为由解除劳动合同的，必须同时具备以三个条件：通过民主程序制定、规章制度内容和程序合法、解除劳动合同履行了法定程序。恒大队规是否符合上述规定呢？下面逐一分析：

（一）恒大的“三九队规”的制定是否履行了民主程序

此处所谓“民主程序”，指的是《劳动合同法》第四条规定的：应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
我们知道，恒大是有工会组织的，恒大“三九队规”的制定应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案意见，与工会平等协商确定。如果恒大履行了该法定程序，则该队规的出台在制定程序上是合法的，而对于“公示”，很明显，该队规是在其官网上公开发布，当时也有很多新闻媒体进行了报道，不存未公示或未告知劳动者的问题。
另外，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同>若干问题的指导意见》粤高法发〔2008〕13号第二十条第二款规定：《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。恒大“三九队规”自公布至今，恒大已经据此处分了很多球员，从未有人提出过异议，包括于汉超在内。
因此，只要恒大队规内容不违法，即便未履行民主程序，也很难说恒大的三九队规是“废纸一张”。

（二）“三九队规”的内容是否合法

笔者认为，从内容上讲，队规“九开除”并不违法。
《劳动法》和《劳动合同法》均承认用人单位的用人、管理自主权，允许用人单位制定法律规定之外的“劳动纪律”来对本单位劳动者进行管理，且并无明确法律禁止单位制定比《劳动合同法》规定更严格的管理规定。因为法律不可能将劳动者所有的过错都事先罗列进去，这在技术上本身是不可行的。所以，允许单位通过规章制度对法律无法详细罗列的事项，根据本单位自身情况进行规定，只要这些规定不违背诚实信用原则、不违反社会公序良俗，为一般社会大众所能接受，都应当是合法的。
比如，《劳动合同法》第三十九条没有规定员工旷工用人单位可以辞退，但只要单位的规章制度规定了员工连续旷工达到一定天数单位可以辞退的，单位就可以据此辞退员工，而且是合法的。这就足以说明，法律是允许用人单位的规章制度规定比法律所罗列的六项情形更为严格的辞退规定。
效力于中超领头羊恒大队的足球运动员作为公众人物，对自身的道德要求应当要高于普通人，更何况是作出违法犯罪行为，当然不会被社会所容忍和接受。因此，从诚实信用原则和社会公序良俗角度考虑，恒大的“三九队规”也不违法，可以作为恒大管理球员的依据。


三、恒大依据“三九队规”第三条第9项开除于汉超，是否合法


首先，恒大的开除公告未明确开除决定具体依据的是哪一款，仔细研究该队规，比较接近的是两款：一是第7项规定：严重损害公司品牌形象者；二是第9项：有任何违法犯罪行为者。但是第7项不够明确，“严重损害公司品牌形象”，何为“严重”？达到什么程度算严重，目前没有找到恒大更详细的配套规定，所以如果没有更详细的配套规定作支撑，单凭这一点，恒大的开除决定很难获得支持。
再来看队规第9项：有任何违法犯罪行为者，开除。于汉超的行为已经违法且被交警部门查证属实做出了处罚决定，根据该项队规规定，恒大当然有权将于汉超开除。
其次，实体合法并不意味着行为就一定合法，还要看是否履行了法定程序：事先通知工会或者事后补正
《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
因此，恒大在得知于汉超违法被处罚的消息后当天就作出开除决定，即便事先未通知工会，事后补正通知工会的程序，也是合法的。
所以，综合分析下来，恒大依据2019年2月25日公开发布的“三九队规”对作出违法行为的球员于汉超作出开除决定，只要事先通知了工会或事后补正，应该是合法的。
多啰嗦一点，万一恒大的开除决定被认定违法，于汉超能拿到多少赔偿金？肯定不是1500万。想知道原因的请动手查《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》粤高法〔2012〕284号第三十一条。


写在最后


虽然论证了一大堆最后得出对于汉超不利的结论，但是笔者内心也觉得恒大的做法有些绝情。2020年还没开赛，就冷落了冯潇霆，卖掉了郜林，现在又开除了于汉超……
衷心祝愿于汉超早日走出困境，重返赛场！进更多的球！于汉超加油！
文章仅代表笔者个人观点，欢迎交流讨论。

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