医美洞察 | 一文读懂医疗美容行业中的非法行医
2020年4月，国家卫健委、中央网信办、教育部、公安部、商务部、海关总署、市场监管总局、国家药监局等八部委联合下发了《关于进一步加强医疗美容综合监管执法工作的通知》，该通知指出原国家卫生计生委等7部门在2017-2018年联合部署开展的严厉打击非法医疗美容专项行动中取得了一定成效，而近期的监管工作中发现医疗美容乱象有增加趋势，为进一步净化医疗美容市场，保护人民群众身体健康和生命安全，加大监督执法力度，严厉打击无证行医，严肃查处医疗美容机构及医务人员违法违规执业行为。
作者 | 田锋 张旖潇
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什么是医疗美容中的”非法行医“
要了解所从事的服务是否构成”非法行医“，我们首先重温两个概念：
医疗美容：医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。
（《医疗美容服务管理办法》）
生活美容服务：运用手法技术、器械设备并借助于美容护肤、化妆等用品，为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、皮肤抗衰老、化妆修饰等服务的经营性行为。
（《美容院服务规范》 （SB/T10991-2013））
根据这两个定义性条文，我们可以清楚的了解到医疗美容与生活美容服务的外在表现形式上最大的区别在于提供服务时是否具有创伤、侵入性的行为（刺破皮肤，如打针等），为了使得生活美容机构能够快速了解自己的行为是否属于非法行医，可以总结的说大部分具有创伤和侵入性的美容服务（存在个别特殊情形，见下文）应当落入医疗美容项目范围。
在了解上述概念和基础区别之后，我们再来详细说说法律规定的”非法行医“的构成要件。经过笔者梳理，医疗美容领域的“非法行医”主要包含以下3个层次的内容：
1、非法行医是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动。
实施医疗美容项目，医疗美容机构必须获得《医疗机构执业许可证》，从事医疗美容的医生必须具有经执业医师注册机关注册的执业医师资格及具有开展相应临床学科的的专业临床工作经历，不具备上述条件开展医疗美容项目的，或将会被认定为非法行医。
（《中华人民共和国刑法》第336条）
2、在医疗美容领域内，上述未取得医生执业资格的人是指：
（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（2）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（3）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的。
（《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，原条款中第4项为“家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的“，该行为为特殊的普通医疗领域，与医疗美容领域无关联性，故笔者将其排除）
3、具有医生执业资格的人在“未被批准行医的场所”行医属非法行医。其中，“未被批准行医的场所”是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的医疗美容场所。
但是，下列情况不属于非法行医（仅阅读字面含义，下列行为并未落入医美医师的主要工作范围内，但并不能完全排除特殊情形下，医疗美容执业医师实施下列行为）：
（1）随急救车出诊或随采血车出车采血的；
（2）对病人实施现场急救的；
（3）经医疗、预防、保健机构批准的家庭病床、卫生支农、出诊、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等。
（《最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函》及《卫生部关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函》第3条 ）
根据上述法律规定，我们可以看出非法行医的行为主体为个人，单位不会构成非法行医。且如果具有医生执业资格的人在不具有《医疗机构执业许可证》的场所实施医疗活动，是可能构成非法行医的。
超执业地点、范围是否构成“非法行医”
读者可能会问，如果实施医疗美容项目的执业医师超越执业注册的执业地点，但没有超越其执业类别、执业范围的情况下执业的，或者在行为人超出执业注册的执业范围执业，但没有超过大的医师资格类别的，是否构成非法行医罪呢？答案是否定的，根据司法实践及前述法律规定可以看出，上述情形并未落入非法行医构成要件的范围之内。
但是因为医疗美容行业与普通医疗领域具有一定差异性，根据《医疗美容服务管理办法》、《医疗美容项目分级管理目录》等法规，我们得知医疗美容有着严格的分级制度以及医生执业的准入资格要求，而实施医疗美容项目的行为人违反上述法规的要求，也可能构成非法行医。
故有观点认为，医美领域中虽然行为人具有执业医师资格，但其提供医疗美容诊疗项目的行为跨越了执业注册的大的执业类别、执业范围，并且情节严重，是可以向其追究非法行医罪的刑事法律责任的。
医美领域的热点、特殊问题分析
除上述情形外，医疗美容还有一些较为特殊的情形需要注意，笔者梳理如下：
1、“超声刀”等侵入式、创伤式美容项目是否属于医疗美容项目，是否会构成非法行医？
答：根据《医疗美容服务管理办法》，“超声刀”美容属于医疗美容行为，同样，以侵入式、创伤式的美容项目，如“超声刀”、“水光针”等，均应当认定为医疗美容项目，无相关资质人员实施上述美容项目会构成非法行医。
（《国家卫生计生委关于“超声刀”美容属于医疗美容行为的批复》国卫医函[2016]354号）
2、纹眉、纹身是否为医疗美容，是否会构成非法行医？
答：纹身不纳入医疗美容项目管理，无相关资质人员实施纹身、纹眉不构成非法行医。 虽然纹身、纹眉的手法存在“创伤性或侵入性”，在2002年中华医学会发布的《医疗美容项目》（试行）中曾被纳入医疗美容项目，但是卫生部在2009年向广东省卫生厅答复纹身不纳入医疗美容项目管理。
（《卫生部关于纹身不纳入医疗美容项目管理的批复》卫医政函〔2009〕293号）
3、无创的皮肤护理，是否属于医疗美容项目，是否会构成非法行医？
答：并非所有无创的美容项目均为生活美容项目，根据《医疗美容项目分级管理目录》，内服、外用药物美容治疗，光疗（红光、蓝光、紫外线等）治疗痤疮、色素性疾患及调节肤质，红外线治疗，倒膜及面部护理治疗痤疮、色斑及调节肤质，冷喷治疗敏感性皮肤，药物导入调节肤质，药浴（含熏蒸）治疗敏感性皮肤及调节肤质，其他针对皮损或缺陷的无创治疗，也属于医疗美容项目，无相关资质人员实施上述项目，也可能构成非法行医。
4、美容培训机构学员之间相互注射的行为，是否构成非法行医？
答：美容培训机构学员之间相互注射的行为，不属于诊疗活动或医疗美容行为，不应当认定为非法行医。但是美容机构假借学习活动，向非学员人员提供注射行为的，行为人应当认定为非法行医。
（《国家卫生计生委关于美容培训机构学员相互注射定性问题的批复》国卫监督函〔2016〕61号）
5、生活美容机构发布医疗美容广告会有哪些法律后果？
答：未取得《医疗机构执业许可证》发布医疗广告的，按非法行医处罚。
（《医疗广告管理办法》）
“非法行医”的法律责任
非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。（《医疗事故处理条例》第61条）根据上述条款，我们可以得知，非法行医的法律责任主要是民事责任和刑事责任，我们一起来看一下：
民事责任：
无资质或超执业范围、地点实施医疗美容项目而侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
（《中华人民共和国侵权责任法》第16条）
刑事责任：
未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。（《中华人民共和国刑法》第336条）
衍生问题
读者可能会问，构成非法行医主体资格，就一定会受到刑事处罚吗？上述法律条文中有3种不同程度的情形是需要进行进一步解释的，我们分别来看：
1、什么是“情节严重”
（1）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（2）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（3）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（4）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（5）其他情节严重的情形。
2、什么是“严重损害就诊人身体健康”
（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（2）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
3、非法行医造成就诊人死亡的。
非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。
非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
（《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2016修正版）》第2、3、4条）
行政责任：
除了民事责任、刑事责任，我们还知道有行政责任的法律概念。通过前述得知，非法行医的行为主体为个人，单位是不会构成非法行医的。但违反法律规定，纵容无资质人员在提供医疗美容服务的机构内实施医美项目，除了机构应当承担的民事责任外，也应当承担一定行政法律责任。
1、未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的机构，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。
2、医疗机构聘用无执业医师资格人员：
医疗机构使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。
3、有执业医师资格人员擅自开办的医疗机构：
未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书。
结语
医疗美容行业作为医疗行业的一种，在近些年高速发展的过程中，还有许多行业内特殊的法律问题亟待解决，需要广大的生活美容机构、医疗美容的从业者、投资者谨慎而为，勿为眼前利益挺而走险，走上犯罪的道路。也借此文提示消费者在选择医疗美容机构时，不要被诱人的广告所欺骗，应当谨慎选择正规、具有相应资质的机构及医师，避免在求美过程未能变美，反而给身体造成不可逆转的损害后果。
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