稼轩分享 | 当前民商事案件的审判理念，你了解过吗？（下）——浅谈“三大十小”的民商事审判理念
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上篇主要通过对最高人民法院发布的《全国法院民商事审判会议纪要》（简称《九民纪要》）内容的梳理，浅析了民商事审判基本原则的辩证理解以及民商事审判中的利益平衡问题。下篇将进一步对纪要中行政监管对民商事审判的影响以及统一民商事审判裁判尺度进行解读。
《九民纪要》强调要注意处理好民商事审判与行政监管的关系，有效应对监管政策变化给民商事审判带来的挑战，加强与监管部门的协调配合，协力化解重大风险；同时要统一裁判尺度，注意树立法律关系思维、逻辑和价值相一致的思维、穿透式审判思维以及坚持同案同判思维。
《九民纪要》强调“注意处理好民商事审判与行政监管的关系”。司法实践中，民商事领域一直遵循的是“意思自治”和“私法自治”，尽量减少和避免国家和政府的干预。但是，在某些领域特别是金融领域，金融领域的专业性强、影响范围广、危害性大等特点也对行政监管提出了更高的要求，所以金融领域行政监管的色彩比较浓厚，行政监管比较严格。
1.关于合同效力，强化国家管制效力。在判断“强制性规定”性质，突破效力和管理性规范二元区分，人民法院在认定合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时，在考察规范性质、规范目的以及规范对象的基础上，同时要权衡合同所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全等因素综合认定合同效力。违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应作为认定合同无效的依据。一般来说，效力性强制性规定包括：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的、交易方式、交易场所违法；违反特许经营规定等。但是，因违反行政规章、监管政策导致违反涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
2.关于民间借贷效力的审查日趋严格。区别对待金融借贷与民间借贷，准确适用不同的规则与利率标准。审查是否存在高利转贷行为和职业放贷行为，高利转贷行为以出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实即可认定；同一出借人在一定期限内连续放贷构成职业放贷，借贷应认定无效。最高人民法院印发《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》的通知（法发〔2012〕3号）第五条指出：保障信贷市场规范健康发展。各级人民法院要根据最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件，促进经济发展维护社会稳定的通知》的精神，妥善审理民间借贷等金融案件，保障民间借贷对正规金融的积极补充作用。要依法认定民间借贷合同的效力，保护合法的民间借贷法律关系，提高资金使用效率，推动中小微企业“融资难、融资贵”问题的解决。要依法保护合法的借贷利息，遏制民间融资中的高利贷化和投机化倾向，规范和引导民间融资健康发展。要高度重视和妥善审理涉及地下钱庄纠纷案件，严厉制裁地下钱庄违法行为，遏制资金游离于金融监管之外，维护安全稳定的信贷市场秩序。
3.场外配资，属于国家特许经营范围，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，因违反国家特许经营，扰乱金融秩序，应认定无效。
4.民间票据贴现效力，票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该贴现行为无效，应将涉嫌犯罪线索移送公安机关侦查。
5.认可穿透式监管，对于金融通道业务进行穿透式审查。2017年8月4日，最高院发布《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，该意见指出：对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务（资管通道业务、票据清单封包交易等）。规范整治地方交易场所的违法交易行为，防范和化解区域性金融风险。对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为，要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任。切实加强涉地方交易场所案件的行政处置工作与司法审判工作的衔接，有效防范区域性金融风险。
《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（法发[2014]27号）指出：正确认定民商事合同效力，保障非公有制经济的合法交易。要处理好意思自治与行政审批的关系，对法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，应当允许当事人在判决前补办批准、登记手续，尽量促使合同合法有效。要正确理解和适用合同法第五十二条关于无效合同的规定，严格限制认定合同无效的范围。对故意不履行报批手续、恶意违约的当事人，依法严格追究其法律责任，保护守信方的合法权益。要依法审理涉及非公有制经济主体的金融借款、融资租赁、民间借贷等案件，依法支持非公有制经济主体多渠道融资。要根据物权法定原则的最新发展，正确认定新型担保合同的法律效力，助力提升非公有制经济主体的融资担保能力。
《九民纪要》引言中强调，“强调穿透性式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则。”穿透式审判思维，即透过话语的外在形式，揭示话语的内在实质。
保兑仓交易，以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同才是当事人之间的真实意思表示。
《民法总则》第一百四十六条关于虚伪意思表示的规定，并结合国家管制尤其是金融监管的要求，对于市场交易中出现的各类通道业务（资管通道、票据贴现转贴现等通道、融资性贸易通道等等）以及其他隐藏真实法律关系的虚假意思表示行为进行穿透式审查，揭示其真实法律关系，并据此判断其效力和法律后果。
《物权法》第一百零六条规定的善意取得；《合同法》第四十九条、《民法总则》第一百七十二条规定的表见代理；《合同法》第五十条规定的越权代表等等，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用，同时应当以法律规则设定的情形、条件为基础。
最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知（法发[2017]22号）指出：对名为融资租赁合同、保理合同，实为借款合同的，应当按照实际构成的借款合同关系确定各方的权利义务，防范当事人以预扣租金、保证金等方式变相抬高实体经济融资成本。
《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》（2006）民二他字第43号：在法律事实发生时，法律规定尚不明确的情况下，应依据当事人意思自治原则确定合同的性质。针对当事人以保证保险合同纠纷为由提起的诉讼，法院查明保险人在相关协议、合同中未作出任何担保承诺的意思表示后，案涉保险单虽名为保证保险单，但性质上应属于保险合同，依法认定为保险性质。
从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。
在现实的司法审判中，由于各个法院或法官对法律规范的理解和法律适用存在差异，存在同案不同判。
最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知（法发[2017]22号）指出：加强新类型金融案件的研究和应对，统一裁判尺度。高度关注涉及私募股权投资、委托理财、资产管理等新类型金融交易的案件，严格按照合同法、公司法、合伙企业法、信托法等法律规范，确定各方当事人的权利义务。发布指导性案例，通过类案指导，统一裁判尺度。
最高人民法院印发《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》的通知（法发〔2012〕3号）第十三条规定：妥善审理金融创新涉诉案件，推动金融产品创新。各级人民法院要关注和有效应对金融创新业务涉诉问题，加强对因股权出质、浮动抵押、保理、“银证通”清算、抵押贷款资产证券化信托、黄金期货交易委托理财、代客境外理财产品（QDII）、外汇贷款利率、货币掉期合约、外汇汇率锁定合约、信用证议付、独立保函等引发的新型案件的调研，上级人民法院要及时总结审判经验，加强对下级人民法院的审判指导。人民法院在审查金融创新产品合法性时，对于法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，应当遵循商事交易的特点、理念和惯例，坚持维护社会公共利益原则，充分听取金融监管机构的意见，不宜以法律法规没有明确规定为由，简单否定金融创新成果的合法性，为金融创新活动提供必要的成长空间。第十七条规定：加强监督指导工作，回应金融案件审判需求。各级人民法院要在审判工作中密切关注因金融改革和创新而出现的各种新情况和新问题，深入开展前瞻性调查研究，及时总结审判经验。要发挥指导性案例以及其他典型案件的规范指引作用，通过多种信息披露形式展示指导性案例和其他典型案例的处理模式和思路，引导金融市场主体预防避免类似金融纠纷。最高人民法院将加紧制定物权法担保物权、保险法、融资租赁、证券市场虚假陈述、质押式国债回购、票据贴现回购、国家资本金、银行卡、以及利息裁判标准等方面的司法解释和指导意见，以有效回应金融审判实践的需求。
破产纠纷案件的审理，关于受理后债务人财产保全和执行程序的处理，强调人民法院系统内部的责任追究机制。关于重整中担保物权的恢复行使，明确在暂停行使的一般原则下，注重维护企业重整价值的同时，依法平衡保护担保权人的合法权益。最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知（法〔2018〕53号）指出：健全破产审判工作机制，最大限度释放破产审判的价值。要进一步完善破产重整企业识别、政府与法院协调、案件信息沟通、合法有序的利益衡平四项破产审判工作机制，推动破产审判工作良性运行，彰显破产审判工作的制度价值和社会责任。各级法院要大力加强破产审判专业化建设，努力实现审判机构专业化、审判队伍专业化、审判程序规范化、裁判规则标准化、绩效考评科学化。担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。
本次《九民纪要》对部分存在争议或异议的案件统一了审判思路，为司法机关、民商事案件当事人提供了统一的思路。因此，作为法律工作者，我们一定要及时学习《九民纪要》，整理因《九民纪要》审判思路的变化对法务工作的影响，例如，对赌条款应如何起草、担保的流程如何完善等等。
纪要对案外人提起的执行异议之诉强调实质权利保护：案外人确权裁判、案外人享有物权请求权的裁判，可排除金钱债权的执行；在案外人依据另案生效裁判提起执行异议之诉的处理上，强调实质审查规则，而不拘泥于生效裁判作出的时间是在查封扣押之前还是之后。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十六条规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：
（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。
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编辑｜稼轩文编社
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