稼轩分享 |合作开发房地产项目过程中的风险预警（上）
文 | 政府法律专业委员会 党靖律师
预计预览时间：13分钟
房地产合作开发项目，建设方通常选择一方出地，另一方出资的合资、合作模式，此类项目具有手续多、专业强、投资大、周期长、法律关系复杂等特点。本律师在从事房地产开发公司法律顾问工作中，经办了多项涉及房地产合作项目的谈判、文本审核和纠纷处理业务，从法律风险防范角度，对高发的风险点做以下梳理：
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一、开发主体--合作主体资格不合法
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具有房地产开发经营资质的，应认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方取得房地产开发经营资质或已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。
我国法律规定，依法取得房地产开发企业营业执照及房地产开发资质证书，是从事房地产开发经营的必要条件。对于合作开发而言，其主体要求的关键在于，合作各方中至少应有一方具有房地产开发经营资格，同时这也构成了影响合作合同效力的重要因素。根据前述规定，在实施合作开发房地产经营活动中，若合作各方均不具备房地产开发经营资格，将导致合作合同被认定无效，合作各方将承担由此引起的法律风险，包括交易成本的扩大及各项财产损失等。对于国有房地产开发公司而言，这将意味着国有资产的重大流失。
我们建议房地产开发企业，在选择合作对象之前，应当认真核实拟合作方是否满足合作项目的要求，包括有无房地产开发经营资质、资质等级是否符合项目要求、资质证书是否尚处有效期内、有无受到限制经营活动的情况等。若不满足，应尽量避免与此类公司合作。
如果在签订了合作协议且实施了一定规模的投资建设后，发现合作方缺乏经营资格，此时应尽快采取措施获取符合要求的经营资格，或成立房地产合作开发的项目公司，以规避合作经营主体资格不合法的法律风险。
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二、合作双方的出资方式引发的风险点
1.股权分配引发的问题
合作开发房地产关系中，当事人约定一方出地、一方出资并以成立房地产项目公司的方式进行合作开发，项目公司只是合作关系各方履行房地产合作开发协议的载体和平台，合作各方当事人在项目公司中是否享有股权不影响其在合作开发合同中所应享有的权益；合作各方当事人在合作项目中的权利义务应当按照合作开发房地产协议约定的内容予以确定。
举例说明：丙公司只是乙公司与甲公司双方按照《合作项目合同书》约定为开发项目而借用的合作项目载体，不是涉案合作开发合同的相对方，甲公司无论是否为项目公司的股东，均不影响其在《合作项目合同书》中所享有的收益权。甲公司对项目所享有的约定比例房地产利益分配权，是依据其与乙公司双方所签订的《合作项目合同书》约定，以建设用地使用权投入项目公司，获取的房地产利益分配比例；而项目公司股东是以出资取得项目公司的股权，不是同一法律关系，项目公司股东将其所持的项目公司的股权转让给乙公司是项目公司股东之间产生的股权转让法律关系，与甲公司在《合作项目合同书》中所享有的房地产利益分配权比例没有关系，不能以甲公司在项目公司不享有股权，就认定其退出了项目。按照《合作项目合同书》的约定，甲公司建设用地使用权投入项目公司，这是甲公司履行《合作项目合同书》约定的义务，并非是向项目公司的出资。根据合同相对性原则，《合作项目合同书》是甲公司与乙公司之间签订的合作合同，在甲公司与乙公司双方当事人没有就合同解除终止达成一致的情况下，项目公司股东转让了代甲公司在项目公司所持股权，并已将土地投入了项目公司，来认定甲公司已退出合作项目，不享有任何权利，没有法律事实和法律依据。《合作项目合同书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，在没有经过依法依约解除、终止的情况下，甲公司有权享有土地及项目开发权。
2.房地产合作中增加投资数额承担比例引发的问题
《解释》第十七条规定，投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。投资额是合作双方计算成本和分享利润的前提和基础，它由土地成本建设资金、税费和公共配套费组成。受市场因素、政策因素、以及人为因素等的影响，在房地产开发项目实施过程中额外增加投资是比较普遍的。
实践中，以新增地价款为例，对于新增地价款如何承担，若未明确约定，根据合同的相关条款、交易习惯，以及合同法的相关规定，仍不能明确。结合合作方之间系合作开发房地产合同关系，新增地价款属于新增的投资额，若容积率也增加，建筑面积相应增加，合作各方均受益，因此按照双方受益比例分担新增地价款符合双方真实意思与公平原则，也符合法律规定。因此，在合作合同中应事先明确规定增加投资的承担比例，或确定承担比例的规则、方法等。双方根据实际投资额重新界定投资额和利润分配比例，既解决项目资金困难，又考虑到合作各方的经济实力等综合因素。
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三、项目开发期限存在的风险点
实践中，经常涉及项目拆迁及开发期限问题。在涉及土地前期开发的过程中，会出现合作双方没有对拆迁工作作出新的期限约定，一方以另一方的承诺的期限来约束承诺方。双方当事人也未对案涉项目的开发建设期限作出明确约定，而开发建设期限系合同的必不可少的实质性条款，若未在约定期限内履行完毕合同义务，可构成实质性违约。实践中大多数合作方因此问题涉及纠纷后，主张权利一方无法以书面证据确定相应的争议期限，另一方面，提交类似在项目开发建设中，面向业主出具的公告证明关于期限的约定。但司法实践中，此公告不是当事人之间签订的协议，载明的出具时间虽然在一方负责的拆迁期间内，并不能证明该公告的内容为一方作出的承诺。因此，若一方主张对方未按约定期限完成项目拆迁、开发工作严重违约的，一般不予支持。
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四、结算过程中产生的风险点
争议较多的为一方合作公司退场后要求另一方履行项目结算义务并分配利润的问题。一方合作公司已经退场，合作开发行为已经终结，此情况下主张结算涉及工程是否竣工验收，工程建筑工程施工合同涉及的工程价款是否结算，对外的融资借款本金利息是否确定并清偿，是否存在被法院查封、拍卖的房屋价值因市场等因素暂不确定，最终的工程造价及成本是否确定，销售收入是否确定，双方是否存在债权债务与第三方的纠纷。
获取利润的前提条件系收入与成本存在盈余，若未能提供证据证明成本及收入，因成本、收入不确定，二者的差额无法计算。作为成本的主要组成部分的建筑工程价款是否结算确定，与第三方的纠纷是否正在进行中，外加收益的不确定性，一方申请结算，是不具备鉴定分配利润的前提条件。
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五、项目报建、规划等手续问题产生的风险点
争议较多的为未办理案涉项目报建、规划等手续问题。举例来看，甲公司与乙公司签订的《联建协议》约定，案涉项目的报建立项均以乙公司名义进行，各项交费由乙公司承担支付，除土地证在工程前期仍以甲公司名义办理外，其他四证在报建立项过程中均以乙公司名义申领。乙公司负责全部建设报批工作和建设施工设计以及技术评审的全部工作，直至开工一切手续办理完毕（规划用地许可证、规划建设许可证、施工建设许可证），所需费用全部由乙公司承担，具备建设开工的条件；甲公司有义务配合乙公司在项目报批中所需的一切与本项目有关的土地文件与相关手续。
上述案例来看，对联建项目的报批手续等，各方均须履行一定义务，若各方均未能提供充分证据证明已履行相应义务，导致项目规划手续未能有效办理，各方均应承担相应的责任。若一方虽然未成功办理规划手续，但并不属于根本性违约导致合同目的不能实现，若一方因此为由要求解除合同，是无法律依据的。因此，合作开发过程中，负主要义务的一方应积极履行手续审批等程序问题，而负有辅助义务的一方也应积极协助。
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六、房产交付问题产生的风险点
关于合作一方未按时交付联建房产问题。举例说明，甲公司与乙公司签订的《联建协议》约定，乙公司应在本协议签订之日起30个月内完成全部工程，将约定面积交付甲公司使用，如果没有按期交付使用，乙公司应承担甲公司拆迁户的安置费，乙公司如在36个月内不能完成大楼建设工程，甲公司视乙公司违约。乙公司应承担甲公司各种损失（如拆除楼房所造成的各种损失）。乙公司与甲公司签订的《协议书》约定，乙公司施工工期从某年某月某日起，施工期限不能超过30个月，如超过施工期限后，违约赔偿金每月3万元。若项目不能交付使用，甲公司所垫付的拆迁补偿款由乙公司无条件全额返还。
从上述合同约定情况看，各方对何时交付联建房产并没有特别严格的时间要求，交房时间一直处于变动中，亦未有逾期交房解除合同的约定。故虽然乙公司存在迟延履行债务的行为，但尚未达到不能实现合同目的之严重程度。在双务合同中，双方均存在违约的情况下，根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同履行的必要性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因此，合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利。这就要求在实践中我们应明确约定合作开发项目房产的交付期限以及迟延交付的违约责任，确保在合同履行出现问题的情况下有限制性条款可依。
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编辑｜稼轩文编社
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