稼轩分享 | 开发商遇到业主断供怎么“破”？
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在大多数的商品房买卖交易中，购房人通常采取向银行申请按揭贷款的方式支付购房款。与之配套的是开发商需为购房人的按揭贷款向银行提供阶段性连带保证责任担保。若后续还款中出现购房人断供，贷款银行直接从开发商在贷款银行处开设的保证金账户中划扣逾期贷款，或将购房人与开发商一并作为被告提起诉讼要求承担保证责任。本文通过笔者自身“断供”案件的办理经验及对相关法律、法规梳理，为房地产企业提出事前规避及事后处理建议。
一
基本事实解析
“断供”主要指按揭购房人不能按期向银行偿还按揭贷款进而造成违约，导致清偿贷款中断。那么，房产开发商与此事项关系如何，引入断供小“栗子”展开说明。
案例：2014年6月30日，西安华夏房地产开发有限公司（以下简称“华夏公司”）与程某签订《商品房买卖合同》，约定由程某以人民币壹佰陆拾壹万元（￥161万元）的价格购买由华夏公司开发的xx城xx室房屋；程某向华夏公司支付购房首付款人民币肆拾玖万元（￥49万元），余款人民币壹佰壹拾贰万元（￥112万元）以xx银行股份有限公司西安分行（以下简称“银行”）按揭贷款方式支付。后自2017年6月起，程某不再偿还银行按揭贷款。因华夏公司、程某和银行之间就涉案房屋签订了《个人购房抵押（保证）借款合同》，由华夏公司向程某的按揭提供连带保证责任，据此银行在程某断供后每月扣划华夏公司保证金，使华夏公司遭受了巨大损失。
该案例所涉情形，即为按揭贷款购房者按揭断供事项的基本事实，就此产生的相关实务问题下述内容予以阐明。
二
断供发生的原因
按揭断供发生的原因大致为两类，即由主、客观两方面造成：
1.主观不愿
主观不愿是指客观上购房人有偿还借款能力却主观故意不偿还，此情形主要发生在以投资为目的的购房人身上，且多发生于商品房的市场价格明显下跌时。因为一旦商品房的出售价格下跌，购房人达不到投资目的，自然不愿在“负资产”上再进行投资，以避免损失进一步扩大。
2.客观不能
常见情形：
（1）购房人本身还款意愿强烈，但其经济实力无力偿还；
（2）购房人因意外事件成为无民事行为能力人/限制民事行为能力人，其监护人也不情愿代为偿还的且购房人名下也没有其他资产的；
（3）购房人因意外死亡且无人继承或继承人不愿继承的情况。
三
断供案件的司法现状
陕西地区“房地产业断供类案件”大数据检索（图1）
笔者以“房地产业断供类案件”作为关键词在公开案例数据库针对此类案件进行了检索，可以看到在2015年至2020年间，限定陕西区域可以搜索到上百件案例。从时间分布情况来看，整体呈现上升曲线状，案件数量呈现出明显的上升趋势。可以预见，伴随今年疫情及经济形势下行，此类断供纠纷数量仍会增加。
四
断供发生后，开发商面临的风险
通常，在商品房买卖交易中，大多数购房人会选择按揭贷款，开发商对按揭贷款向银行承担阶段性连带责任保证，保证期限一般至作为购房人持所购房屋的房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款银行保管之日。如购房人未按期偿还贷款，在仅为该笔按揭贷款办理抵押权预告登记的情况下，银行一般难以依据抵押权预告登记获得优先受偿。因此，作为收回贷款最便捷和有效的救济手段，银行通常要求开发商向其承担连带责任，开发商只能向银行清偿后再向购房人提追偿或解除合同之诉挽回损失。
然，根据现行的预查封制度❶，购房人的其他债权人可就预售商品房向司法机关申请预查封，此时如购房人已无其他可偿还财产且所购商品房已被其他债权人预查封、查封金额大于等于房屋价值的，则开发商难以追回上述代偿款项、进而引发“房钱两空”的风险。
银行、开发商、购房人三者间的诉讼法律关系（图2）
五
开发商规避断供带来的风险建议
1.断供发生前的风险防控
（1）《商品房买卖合同》签订阶段
①可在《商品房买卖合同》中明确约定开发商的单方解除权及追偿权，如“在购房人出现断供连续三期/一年期内达六期或银行因此提前收回全部剩余贷款时（1）开发商有权单方解除《商品房屋买卖合同》；（2）购房人需配合开发商注销购房合同备案并承担由此所产生的全部费用及给开发商造成的损失等违约责任”。
②在已明确约定开发商享有单方解除权的基础上，可配套明确购房款退还的路径（如“开发商有权从购房人支付的首付款中直接扣除购房人欠付银行的贷款本息、罚金、违约金等各项费用后退还购房人”），以避免开发商向银行代偿后，在后续的解除案件中，被裁判机关判令还需将全部购房款退还购房人的情况出现。
（2）《按揭合作协议》/《个人购房按揭贷款合同》签订阶段
①根据已办理抵押权预告登记的不动产，未经预告登记的权利人同意不发生物权效力的法律规定❷，可在《按揭合作协议》中明确约定由银行负责办理抵押权预告登记及正式抵押登记的手续，并在此基础上配套约定开发商的免责条款，如“因银行原因造成登记手续无法正常办理并导致使开发商无法脱保的，银行同意免除开发商的连带保证责任”。
②可在《按揭合作协议》中明确约定发生断供纠纷案件时银行的配合处理义务，以便银行基于其顺位优先处置房产，同时避免开发商代偿后仅能以普通债权参与涉案房屋分配的情况出现。
③因《按揭合作协议》的内容可能与购房人签订的《个人购房按揭贷款合同》存在矛盾，而《个人购房按揭贷款合同》又为制式合同无法修改，故可在《按揭合作协议》中约定，“两份合同内容不一致时，以《按揭合作协议》的约定为准”。
（3）合同签订后
①对于开发商提供担保至作为购房人持所购房屋的房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款银行保管之日的情形，可与购房人进行沟通由开发商代办不动产权证，以确保开发商能够掌控产权证及后续抵押登记手续的办理进度。
②实务中按揭购房人通常连续三期或一年期内达六期未能按时偿还按揭款的，银行将其视作断供，同时发出《催款通知书》，仍不还款或无法和银行商议变更还款计划的，银行会选择扣划开发商保证金账户款项或向法院提起诉讼以挽回损失。对此建议开发商构建与银行间的信息分享机制，以便开发商能够及时获取购房人的每期还款情况、逾期还款情况等断供信息，针对存在逾期还款记录的购房人进行重点标记，以便提早应对，以免欠款金额不断扩大从而造成损失的扩大。
③根据开发商可能采取的断供纠纷处理方案，结合与银行的沟通情况，在出现断供后开发商可迅速推行相应处理方案，并获取应有的权利及处理断供纠纷中的优先地位。
2.断供发生后的处理流程
发生断供时，开发商可以根据具体情况申请预查封从而保全房产；若其他债权人在开发商之前因其他纠纷已申请预查封，开发商须第一时间和购房人、银行进行协商，尽可能促成解决方案，避免损失扩大。
笔者结合自身的断供案件办案经验，总结如下流程图。存在售房贷款担保事宜的房产开发商可按以下流程参考防范或处理所涉断供事项：
开发商面临业主断供情形的操作流程指引（图3）
注释：
❶预查封制度的法律规定详见 最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)第十五条规定，“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”。
❷详见于《物权法》第二十条的规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。一旦预告登记完成，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产将不发生物权效力”。