稼轩分享｜关于互联网虚假广告几个疑难问题的简析
稼轩律师 | 政府法律服务专业委员会 龚梦娅
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作为市场监督管理部门的常年法律顾问，笔者及其团队近年来发现，通过互联网发布公司自身或者相关产品的信息已成为现如今大部分公司宣传自身、推广自身的重要途径。而其中为了体现公司的综合实力、提高其市场竞争力，难免会出现夸大、夸张或者直接虚构、捏造企业或者相关产品信息的行为，那么，作为市场监管部门的重点监管领域，识别、调查、查处互联网的虚假宣传与虚假广告行为则成为监管部门的重要职责范围。下文，则从互联网广告的法律规范、虚假广告的构成、与虚假宣传的关系等方面，从市场监督管理部门角度进行简要的分析：
一、关于互联网广告及虚假广告的法律规范
根据《广告法》第二条规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
第二十八条规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（一）商品或者服务不存在的；
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
《互联网广告管理暂行办法》第三条规定：本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，直接或以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或间接地推销商品或者服务的商业广告。
前款所称互联网广告包括：
（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；
（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；
（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；
（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；
（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。
可以看出，互联网广告系商品经营者或者服务提供者通过一定媒介（如网站、网页等）和形式（如文字、图片、音频、视频等），直接或者间接介绍自己所推销的商品或者服务的行为或活动。而虚假广告的核心则是通过虚假、不实的内容误导消费者，对购买行为有实质性影响的①。
二、互联网广告的费用认定问题
若公司通过互联网发布的文字、图片等内容含有虚假、不实内容，确已构成通过互联网发布虚假广告行为，那么根据《广告法》相关规定如何认定广告费用则成为下一步重点难点问题。
（一）广告费用决定处罚金额
根据《广告法》第五十五条规定：违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
可以看出，若构成虚假广告的按照不同情形可以分为：
1、一般情形，按照广告费用一倍以上三倍以下罚款；
2、广告费用无法计算或者明显偏低的，处20-100万元的处罚；
3、情节严重的处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
因此，广告费用的计算直接影响着行政处罚的幅度。
（二）广告费用的构成及认定
而具体如何认定、计算广告费用，则应从以下几个方面入手考虑：
1、关于广告费用的表现形式
根据《国家工商行政管理局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》(工商广字〔1995〕168号，该《通知》已失效但仍具有重要的参考价值)，广告发布者、经营者、广告主三方的广告费认定标准，具体包括以下几个方面：
（1）对广告发布者，广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将服务费与广告发布费合并计算。
（2）对广告经营者，广告费以广告代理费、广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。
（3）对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。
（4）对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的，按照发布广告的实际情况计算广告费，其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认；未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的，按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认；未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。
根据《工商总局关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》(工商广字〔2015〕221号)亦明确：对于广告经营者，广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额。在查处广告违法行为时，对负有责任的广告经营者，应以涉案广告代理费、广告设计、制作费的全部金额确认。在计算广告经营者的广告费用金额时，不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用。
综合上述法律法规、答复意见以及执法中的实际情况，笔者认为，互联网广告费用包括但不限于以下表现形式：
1）广告(网页)的设计、制作费；
2）广告代理费；
3）广告发布费；
4）网站推广费用(含搜索引擎推广费)；
5）网站域名使用费；
6）网络服务器建设及维护费用；
7）相关人工费用等。
2、关于广告费用无法计算或者明显偏低的认定
有观点认为：关于适用“广告费用无法计算或者明显偏低的”的情形，是对虚假广告实行倍数罚的突破，是重罚规定。首先，广告费用无法计算的，主要是指违法主体主观故意隐瞒、销毁、拒不提供有效的广告合同等证据使得监管部门无法查清广告费用；再者，广告费用明显偏低是指当事人虚报、瞒报广告费用，提供伪造、变造合同使广告费用明显低于媒体一贯广告刊例价的。
上述观点认为关于适用广告费用无法计算或者明显偏低的情形相较于前款规定来讲是针对在监管过程中有主观过错的违法主体的加重处罚条款，其适用的前提系违法主体在监管过程中的主观过错，而非违法行为本身的具体情况。
但在司法实践中对于该条款的适用仍有争议：有法院②认为广告费用无法计算或者明显偏低的情形是案件中并未产生广告费用，也有法院③认为广告费用的计算依据、材料等应由违法主体提供，若其尽到了相应的证明义务则不能适用该“兜底”条款进行处罚。
三、虚假广告与虚假宣传的关系
（一）法律规范及其基本关系
根据《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
第二十条规定：经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
可以看出，非法宣传是不正当竞争行为中的一种，系经营者为欺骗、误导消费者而对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作出的虚假或者引人误解的宣传行为。
综合上述法律法规，可以看出，虚假广告行为应当属于虚假宣传行为，即虚假宣传包括虚假广告，若既构成虚假宣传又构成虚假广告的，根据特别法优于一般法原则，适用《广告法》进行处罚。
（二）公司网站中的虚假宣传行为是否构成虚假广告
上述法律法规严格从字面意思来讲，无论是虚假宣传还是虚假广告，其介绍或者宣传的对象应为具体的商品或者服务。但针对公司的宣传行为，包括公司基本情况、形象、规模、成立年代等虚假宣传行为其目的仍然是获得消费者的认可从而购买其商品或者服务，而广告的目的正是于此，即推销商品或服务。
若公司在网站中的宣传内容构成《广告法》规定的间接介绍，即针对所属集团、专业领域、服务品质等方面介绍其所提供的服务，其目的在于提高竞争力和公众的认可度，最终使得消费者购买其商品或者服务的。则上述虚假宣传行为应当被认定为虚假广告。
但关于是否所有关于公司的虚假宣传均可构成广告行为则不可一概而论。若宣传、介绍的内容更加宽泛、宏观，无任何关于商品或者服务的指向性，仅如公司的企业文化、基本信息介绍等内容存在虚假，根据原工商总局《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》(工商竞争字〔2013〕174号)的规定④，仍按照虚假宣传行为进行认定、处罚，而不构成虚假广告行为。
①本文由于研究角度及篇幅原因，未对“虚假”一词作更多注解与分析，而是围绕已经认定虚假后的处罚问题进行简析。
②参见（2019）京03行终1174号北京华通信诺国际文化交流有限公司与北京市朝阳区市场监督管理局其他二审行政判决书相关内容。
③参见（2018）陕71行终290号陕西省工商行政管理局与西安北大医院有限公司工商行政处罚二审行政判决书相关内容。
④具体内容为：企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》的有关规定定性处罚。
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