今日热评｜ “靴子落地 余音未消” ——从阿里巴巴高额罚单思考反垄断合规的几点问题
一
阿里巴巴被罚182.28亿元的经过及几个关键问题
（一）事件经过
（二）对阿里巴巴违反《反垄断法》重点事实的认定
1.认定阿里巴巴具有市场支配地位的“市场”是指什么？
在国家市场监督管理总局对阿里巴巴的处罚通知书中，我们可以清楚的看到，“调查表明，阿里巴巴集团实施“二选一”行为排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争。”显而易见，本次对阿里巴巴所支配市场的界定为中国境内的网络零售平台服务市场。
何为网络零售平台服务？具体来说，就是指网络零售平台经营者为平台内经营者和消费者提供进行商品交易的一系列帮助。诸如提供进行商品交易的网络经营场所、交易撮合、发布相关信息等服务内容。以熟知的阿里巴巴淘宝网为例，上面就包括了商品信息的展示、搜索、订单处理、物流服务、支付结算等服务支持。
而网络零售平台服务市场则属于双边市场，两个市场主体相互依存，即服务平台内经营者和消费者两个群体相互依存。使得市场双方的主体对网络零售平台服务的需求具有紧密关联。从某种程度上来讲，网络零售平台更像是一个居中衔接买卖双方的桥梁。
所以，认定本案“市场”就需要考虑平台双方用户之间的相关影响，要从经营者和消费者的角度分别进行分析，故界定本案相关商品市场为中国境内的网络零售平台服务市场。
2.如何认定阿里巴巴对该市场具有市场支配地位？
市场支配地位，顾名思义就是在市场中具有极大的影响力。而根据《反垄断法》第十八条之规定，认定经营者具有 市场支配地位应当依据如下因素：
① 该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
② 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
③ 该经营者的财力和技术条件；
④ 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
⑤ 其他经营者进入相关市场的难易程度；
⑥ 与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素（兜底条款）。
根据《反垄断法》第十九条之规定，可以推定经营者具有市场支配地位：
① 一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
② 两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
③ 三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
在明晰了法律规定的认定标准后，我们将目光再次聚焦到本次阿里巴巴被处罚事件上来。
从现有公布的情况来看，本次对阿里巴巴在网络零售平台服务市场具有支配地位事实的认定，国家市场监督管理总局主要基于以下七点：
① 阿里巴巴的市场份额超过50%；
② 相关市场高度集中；
③ 阿里巴巴具有很强的市场控制能力；
④ 阿里巴巴具有雄厚的财力和先进的技术条件；
⑤ 其他经营者在交易上高度依赖阿里；
⑥ 相关市场进入难度大；
⑦ 阿里巴巴在关联市场具有显著优势。
认定的以上事实有阿里巴巴的财务报告、工作总结等文件、与部分平台内经营者签订的协议以及国家统计部门统计数据、第三方机构统计数据等材料作为证据支撑。
3.如何认定阿里巴巴实施“二选一”的行为系滥用市场支配地位？
根据《反垄断法》第十七条之规定，具有市场支配地位的经营者禁止从事：
① 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
② 没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
③ 没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
④ 没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其制定的经营者进行交易；
⑤ 没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
⑥ 没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
⑦ 国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为（兜底条款）。
国家市场监督管理总局认定阿里巴巴集团滥用市场支配地位的依据：
阿里巴巴通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式，限定平台内经营者只能与当事人进行交易，并以多种奖惩措施保障行为实施，没有正当理由。主要分为三点，一是大部分协议并非经营者自愿签署；二是部分经营者并未在执行了阿里巴巴口头要求后而获得对价；三是排他性交易并非保护特定投入所必须进行的。
因此，阿里巴巴的行为违反《反垄断法》第十七条第一款第（四）项关于“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的规定，构成滥用市场支配地位行为。
4.如何认定阿里巴巴的滥用市场地位的行为排除、限制了市场竞争？
① 是否排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场竞争？
② 是否损害了经营者、消费者利益？
③ 是否阻碍了资源优化配置，限制了平台经济创新发展？
针对上述三点，我们根据国家市场监督管理总局做出的《行政指导书》和《行政处罚书》的内容来看阿里巴巴“二选一”的行为，一是，直接削弱了其他竞争性平台与当事人进行公平竞争的能力和相关市场竞争程度，不当提高了潜在竞争者的市场进入壁垒，破坏了公平、有序的市场竞争秩序。二是，剥夺了经营者自主选择合作平台的权利，限制了自己的经营自主权。对消费者而言，竞争的减少也不利于消费者选择的多样化，限制了消费者的公平交易权，损害了消费者的利益。三是，阻碍资源优化配置，降低了经济循环流通的效率。此外，强势竞争也削弱了平台经营者开展技术和商业模式创新的动力，不利于阿里巴巴自身健康的创新发展。
所以，认定阿里巴巴利用滥用市场优势地位属于事实清楚，有法有据。
二
阿里巴巴在未来三年企业合规报告中应重点重视的几个问题
根据国家市场监督管理总局的做出的《行政指导书》，要求其未来连续三年向总局提交自查合规报告。在此，笔者结合中心合规法律服务经验分析一下未来三年阿里巴巴集团自查合规报告的重点内容。
1.如何正确、严格尽到作为中国境内网络零售平台服务商市场具有支配地位的企业之责任；
2.如何建立合规管理制度加强企业在防止滥用市场地位方面的内部控制和外部控制；
3.如何搭建合规管理体系在公司特殊的股权架构及决策机制中避免包括滥用市场支配地位在内的垄断行为；
4.如何让反垄断合规文化成为公司经营文化及合规管理文化中的重要组成部分。
三
企业经营反垄断合规管理建议
此次阿里巴巴的182.28亿元罚款的结果，无疑让我们大家对企业反垄断合规有了更新的认识。“靴子落地”虽然让阿里巴巴公司初步消除了对其业务经营的部分不确定性，长期经营性风险得到了释放，但是对整个集团而言一定是寓意深远的。
企业反垄断合规管理不仅对阿里巴巴这样的巨头企业意义重大，而且对所有在行业内具有支配地位或即将具有支配地位的企业而言，都是不容忽视的管理要点。本文在此结合2020年国务院发布的《经营者反垄断合规指南》中的要求，提出以下三点不成熟意见，望对企业反垄断合规管理有所帮助。
（一）加强企业合规管理，将反垄断及反腐败作为企业合规管理的重点内容。
1.企业自身主动承诺合规，搭建自身反垄断合规体系。
什么是承诺合规，通俗的讲就是指企业及其员工的表达意愿，主动且自觉的遵守《反垄断法》的有关规定及相关司法解释的要求。它包括企业及其员工主动遵守国家有关反垄断法律法规，主动自觉遵守企业制度的反垄断合规制度这两项内容。
企业主动承诺合规的选择与反垄断机构的严格执法选择关系类似于小偷与保安的博弈关系。如小偷欲偷窃有一守卫看守的仓库。如果小偷偷窃时守卫在睡觉，则小偷收益为A；如果小偷偷窃时守卫没有睡觉，小偷被抓收益为-A；如果守卫睡觉，小偷得手则守卫收益为-B；如果守卫睡觉而小偷未偷，则守卫收益为B。除此之外，守卫与小偷都无得无失。
如图，在这个博弈中，二者都没有最优策略。小偷偷与不偷跟守卫睡与不睡有关，同时守卫睡与不睡也跟小偷偷与不偷有关。换言之，如果不考虑外部影响因素，企业为了自身利益的最大化，选择主动合规做出合规承诺是最优解。
2.组成专门的合规管理部门，建立全面合规管理体系。
企业建立专业合规管理部门，独立负责企业合规制度的制定和执行。企业必须要保证合规部门的“独立性”，“独立性”是合规官能否顺利开展合规建设、监督的根本性保障。
依靠合规服务及合规培训加速合规管理的深度和进度，合规培训的内容主要包括两块：一是反垄断法的基本常识(竞争的益处、垄断行为的种类、垄断行为的法律责任、法律责任减免的规定等)；二是企业根据自身的行业特点、市场环境、商业习惯提炼的合规要点。
（二）建立反垄断合规管理模型，避免无意识涉嫌垄断。
1.对企业的市场地位准确评估，建立反垄断预警机制。
对于具有市场支配地位或优势地位的企业，务必将自己的业务情况准确监控及上报，与监管机关的信息保持同步。同时建立预警线及情节，及时采取措施。
2.梳理业务条线，依照反垄断合规依据将合同条款修订。
企业的合同体现了商业模式及自辩依据，所以建议将企业的业务模式重新审查，并最终以相关法律法规为标准重新修订业务合同及相关文件。
3.定期对合作模式及业务条线进行以反垄断为主导的自查且及时调整。
按照季度及年度对企业合作模式及业务条线进行自查，尤其关注反垄断合规及刑事合规等重要内容，切勿将自查视为形式。
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