编者按：2021年12月9日始，新冠病毒再次袭扰我们的城市，同心抗疫，我们以不同的方式加入到这场战斗中！而病毒不仅威胁着人民的生命，还对我们的市场经济秩序、人民的正常生活带来巨大影响，作为法律人，如何运用法律解决这一社会事实成为迫切问题，基于此，稼轩律师集结成为“公益律师团”将通过专业文章、短视频、直播等方式与您共度疫情难关！
文 | 稼轩建设工程业务中心 翟嘉 张雁南 任艺琛预计预览时间：13 分钟
2021年12月9日起陕西省（主要在西安市）出现疫情后，疫情形势徒然严峻，政府遂发布了全市停产停工的通知。在此背景下，建设工程领域必然会产生大量的工程停工，此期间有可能发生人工、材料、机械等相关费用的异常上涨。陕西省住房和城乡建设厅为了贯彻全省常态化疫情防控的部署要求，于2021年12月29日发布了《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程造价计价有关事项的通知》（陕建发〔2021〕298号）文件（以下简称《造价计价通知》），对疫情期间的工期问题、疫情防控措施费问题与人、材、机价格浮动等与工程造价有关的事项进行了规定。
因此，笔者特撰写系列文章，从人工、材料、机械费用上涨的调整、工期的调整两个角度对文件进行解读，本文为系列文章第二篇。
一般处理工期争议问题主要分为三个步骤，可以简化总结为“定性—定量—定损”，即第一步：确定工期延误的事实及工期责任承担；第二步：确定工期顺延天数；第三部：确定工期逾期损失。为使承包人理解并有效利用《文件》进行工期索赔，本文将本次疫情期间工期索赔中应注意的相关风险提示如下：（一）《造价计价通知》虽明确了“因疫情防控导致的停工，承包人可顺延工期并免除违约责任”，但仅为实体性权利，若承包人未按照合同约定索赔程序进行索赔，则存在不能有效获得工期顺延并免除违约责任的风险。根据《造价计价通知》第一条中“本次疫情是新冠肺炎疫情的延续，因疫情防控造成的停工，其工期应予以顺延，并免除违约责任”的规定来看，该《造价计价通知》虽明确了因本次疫情防控导致的工期延误，承包方不承担责任。但《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十条关于工期索赔程序方面相关规定，对本次疫情中，承包方能否有效顺延工期并免除违约责任有两个方面的影响，承包方应予以注意。1．严格按约定的索赔程序申请工期顺延和违约金免除，避免逾期索赔失权《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十条规定了“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。而一般发包方为了自身权益保护，均会在建设工程施工合同中明确约定逾期索赔失权的条款，如《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》通用条款的第19.1条第（1）款“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”的约定。故在本次疫情中，承包人具有申请顺延工期的实体权利，务必按照合同约定的索赔程序向发包人提出索赔通知（尤其在明确约定逾期索赔失权条款的情况下），否则存在逾期索赔失权的风险。2.若工期顺延和违约金免除的申请未能获得发包人确认，做好向发包人合法索赔的证据保存《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十条规定“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”。故本次疫情中，首先承包人应当在合同约定的索赔期限内（例：表1《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》的索赔程序图），向发包人提出工期顺延和违约金免除的申请，其次应当在申请过程中注意保留好提出申请的过程性证据资料，以确保在发包人不予以确认的情况下具有获得权利救济的证据。
表1：《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》的索赔程序图
（二）承包人应在疫情防控期间，需避免因自身原因导致的不能正常施工的情况，否则仍需承担工期延误责任。
根据《造价计价通知》第一条中“因发包承包双方一方不配合造成不能正常施工的，由责任方承担”的规定来看，并非疫情防控期间的停工承包人绝对享有工期顺延和免除违约责任的权利，停工的事实与疫情防控之间不具备直接因果关系时，则由导致停工的责任方承担。
案例一：某项目因承包人施工人员组织问题，于2021年12月1日起停工，计划于2022年1月10日复工，2021年12月22日西安市宣布全城实施管控，该项目也接到了疫情防控部门要求停工的通知。
根据案例一来看，2021年1月10日起至疫情管控结束的工期，系因疫情防控导致复工不能，与疫情防控之间具有直接因果关系。该期间的停工，承包人不承担责任，可享有顺延工期和违约责任免除的权利，但2021年12月22日至2022年1月10日间的停工，系因承包人无法组织施工人员导致停工，作为责任方，承包人应当承担停工的责任。若发包人原因导致不能正常施工的，发包人则应承担停工的责任。一般发包人导致工期顺延的情形有“（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的等”（以《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》为例）某一阶段工期延误可能存在多种因素导致，在履约过程中，承包人应重视施工进度计划表的编制，在工期争议解决时承包人应当条分缕析的呈现工期延误天数，避免工期顺延天数不能得到有效认定的风险。《造价计价通知》第四条第二款规定“疫情防控的起止日期，以市(区、县)政府相关部门发布疫情防控实行封闭式管理之日起，至疫情防控取消封闭式管理之日止”，故仅从法条规定来看工期顺延天数应是疫情防控的起止日期。实践中，工程某一阶段的停工可能存在多种因素导致。施工企业咨询律师关注的首先是发包人支付拖欠的工程款，当被律师反问及工程工期状况时，大多数施工企业给出的回答往往都很笼统，“实际的竣工日期确实是晚了，但是工期延误发包人原因造成的可以顺延。顺延的天数和延误的天数差不多可以抵销的。”而当被继续追问顺延天数是怎么得出时，施工企业的回答大多也很雷同，比如，发包人未按期办出施工许可证延迟，晚了两个月;发包人没有按期提供图纸，晚了一个月;发包人在施工过程中大量修改设计，这个过程持续进行了六个多月，初步算下来因为发包人的原因，工期应该顺延九个多月，正好与延误的总工期天数抵销，所以工期应该没有问题。故工期顺延天数的确定，需要根据实际情况及相关资料进行详细的工期分析。案例二：某项目发包人从2021年6月起未向承包人支付过工程进度款，承包人无法支付工人工资导致施工人员组织出现问题，于2021年12月1日起停工，但计划于2022年1月10日复工。2021年12月22日西安市宣布全城实施管控，该项目也接到了疫情防控部门要求停工的通知。
例如上述案例二中，承包人施工人员组织问题导致停工，系发包人长时间未按约定支付工程进度款。则2021年12月22日至2022年1月10日这个阶段的停工实际是受到多重因素影响。这部分工期是否符合《造价计价通知》的条件当予以顺延，发承包方之间存在争议，承包人认为符合《造价计价通知》要求进行顺延，发包人会以该部分工期延误是承包人施工人员组织的原因停工，不应予以顺延，但承包人认为未能有效组织人员施工系发包人未及时支付工程进度款导致。因此在多种因素导致停工时，顺延天数的确定，需要根据实际情况及相关资料进行详细的工期分析。故为保证承包人能有效获得工期顺延，提出如下建议：1.在履约过程中，承包人应重视施工进度计划表的编制；2.在争议解决阶段，承包人应当条分缕析的呈现工期延误天数。（具体建议的论述详见工期司法认定文章，本文不多进行论述）原文链接如下：承包人在履约过程中加强管理，做到有逻辑的保留可证明停工损失的证据资料（如合同、结算单、证明实际损失明确对应的财务支出凭证等），避免计算的工期损失不能得到支持的风险。《造价计价通知》明确了工期损失的计算方法，即“损失费用计算优先根据合同约定，没有约定或约定不明的，按2009《陕西省建设工程工程量清单计价费率》中关于停工损失费计算规定执行。但要准确计算工期损失的金额，应当做好符合相关条件及损失实际支出证据的保存，尤其合同在没有约定违约金的情况下，或者违约金不足以弥补损失的情况下，证明损失实际支出，是工期逾期损失最终被法院支持的最重要依据。 最高人民法院(2014)民一终字第310号案中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，承包人中建公司主张的4771.741万元损失，最终法院认可了其中的1321万元（一审确认部分）+188.6797万元（二审增加确认部分），而发包人超华公司反诉的357.84万元损失因为未提供实际支出证据完全未被支持，仔细研究中建公司关于损失的举证得出如下：
审理中，中建公司提供了与分包单位的合同、结算单、付款凭证及分包单位出具的证明等证据证明原告认为是实际发生的损失，主张应由被告超华公司承担：1.已向新顺公司支付工期奖、赶工费、前期窝工费共计420万元；2.向瑞远公司支付窝工损失、人工费补偿287万元;3.向洪州公司支付赶工费、工期奖及窝工补偿共计215万元;4.向勇强公司支付脚手架周转材料费399万元。以上四项共计1321万元（包含在4771.7410万元中）。而最终一、二审法院在原告索赔的4771.7410万元损失中仅仅认可了1321万元这部分，一审法院理由如下：“认可工期延误给原告造成实际损失1321万元。原告主张工期延误损失4771.7410万元，计算的主要依据基于施工组织计划，虽然原告2006年10月编制的施工组织设计经总监理工程师审核，但施工过程中各阶段的实际施工人数和材料、设备的使用情况与施工组织计划中确定的人数及设备不一致。另外，因设计变更等原因，无法确定工期延误的时段，故原告以施工组织计划为依据，主张延期损失证据不足。对于原告与分包单位结算中支付的窝工、赶工补偿、脚手架等实际支付费用1321万元，有原告提供的分包单位申报表、书面证明、双方结算单及付款凭证等证据证明，被告虽不予确认，但对真实性未提出充分的反驳证据，可以认定该部分损失已实际发生。考虑双方对工期延误的过错责任，本院酌定由被告承担该部分损失的60%计792.6万元，40%由原告自行承担。”最高人民法院二审认为：一审判决认定中建公司1321万元实际损失的事实清楚，本院予以维持。另外，二审法院在此基础上增加认可了188.6797万元损失。（二审法院论述理由，由本文作者根据判决内容整理）
✦ 对承包人的建议
由以上裁判观点可以看出，承包人在争议解决过程中，对于工期逾期损失的举证一定要详细具体，提供合同、结算单、对账单、申报表、与以上证据有关联性的实际支出凭证，逻辑完整的证明实际支出的事实。而仅仅依靠施工组织设计这一类证据无法获得法院支持。当然，这就必须要求承包人在履约过程中加强管理，做到有逻辑的保留管理上述合同，结算单，和与以上证据明确对应的财务支出凭证。另外，建议承包人在起诉主张实际损失时，也本着实事求是的原则，如果主张的损失本身就没有实际支出的证据能够证明，建议不要贸然提出，使得承包人为此支出不必要的诉讼费用。