热点解读 | 向发包人要工程款，我还有机会吗？
2022年1月7日最高人民法院民一庭发布了关于《建工解释（一）》四十三条的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人的司法观点。这一观点将会对司法实践产生哪些影响？借用资质及多层转包和违法分包的当事人还有机会以诉讼方式向发包人索要工程款吗？如果不可以，上述类型的施工人还能采用何种诉讼路径索要工程款？本文分析如下：
（虽然这一观点目前还没有上升到司法解释的层面，笔者认为最高院会议讨论观点并不能必然作为司法裁判的严格依据，但这一观点对于实践中建设工程相关案件的审理仍然会产生极大的影响，因此笔者将这一会议观点进行解读，以明晰其可能产生的影响。）
立法赋予实际施工人对发包人的诉权，始于2004年的建工司法解释，第二十六条第二款就是直接针对当时建筑行业大量农民工无法得到工资的问题，所采取的特殊规定。该条款具有很强的政策性，其制定的初衷和目的是为了有力的保护农民工的合法权益。
「原二十六条原文」
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《建工解释（二）》法释〔2018〕20号第二十四条
2018年建工司法解释二起草过程中，不少观点提出废止司法解释一第二十六条，或修改为实际施工人向发包人主张工程款，不予支持，但转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于主张到期工程款，实际施工人可以提起代位权诉讼。最终最高院并未进行根本性修改，承继了原司法解释规定，在二十六条仍然现行有效的前提下，将二十六条第二款的“可以”变成“应当”，改为“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，增加“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”的规定。
原二十四条原文
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2020《建工解释（一）》第四十三条的整合
2020年的《建工解释（一）》起草过程中，仍有不少观点提出对此条款废止或修改。最高院的《新建工司法解释一理解与适用》提到，经最高院审委会多方面考虑，目前根治拖欠农民工工资的任务仍十分迫切，因此，新司法解释第四十三条对原司法解释一、二未实质修改，仅技术性整合，第一款沿用了原《建设解释（一）》第26条第一款内容；第二款沿用了原《建设解释（二）》第24条内容。
四十三条原文
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
关于实际施工人的范围认定，在2004年冯小光法官答记者问中，就强调不得随意扩大“实际施工人”的适用范围和条件，2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上对此条款的适用进一步释明。八民纪要上提出了建工司法解释第二十六条第二款的适用，“强调严守合同相对性，不能随意扩大适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”
但在司法实践中，实际施工人的外延仍旧在不断扩张，导致各地、各级法院的裁判认定不一，例如对于多层转包中存在多手承包人的情况下，实际施工人如何认定？法院是否应当追加所有前手为被告？挂靠情形下施工人是否可以被认定为实际施工人而直接向发包人主张工程款？这些问题在认定中仍旧存在较大的争议，这些争议不但为法官的司法审判工作增加了难度，多层转分包情形下“应当”追加的被告也极大的拖延了审判活动的进程。
首先，2020《建工解释（一）》第四十三条中涉及三方当事人，共两个法律关系：
一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；
二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。
即如上图所示，会议观点中明确了四十三条只规范转包和违法分包两种关系，即只有承包人进行一次转包、违法分包的情况下产生的实际施工人，如图中丙才有权突破合同相对性，向发包人请求欠付工程款。
根据会议观点，如乙和丙之间为借用资质的挂靠关系，丙不能够依据《建工解释（一）》第四十三条的规定，突破合同相对性向发包人甲公司主张欠付工程款。
那么挂靠人丙的权益该如何维护呢？
根据最高法院民一庭在同日发布的另一会议观点（如上图），挂靠人在满足以下要件的情况下，有权起诉发包人请求其支付工程款：
1.借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系；
2.工程验收合格。
但在此情形下，挂靠人要承担事实合同成立的举证责任，即需要证明发包人知道、应当知道工程系借用资质的挂靠人施工。
✦ 解读三 多层转、分包下的施工人如何索要工程款？
根据前文所述，在违法分包、转包的前提下，只有发生一层转包、违法分包的情况，实际施工人才符合四十三条的主体要求。但现实中还存在多层转包、分包的情形，如上图中的丁和戊，这些实际施工方不能适用《建工解释（一）》第四十三条，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
那么在实践中，丁、戊等施工人应当如何有效的通过诉讼索要工程款呢？
除了直接起诉丙之外，丁、戊还可以在满足《民法典》代位权的适用前提下，向丙的上一层转包人、违法分包人乙公司提起代位权诉讼。根据《民法典》第五百三十五条的规定：“ 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”以上图关系为例，丁、戊需要满足以下条件才能提起代位权诉讼：
1.即丁、戊对丙有合法的债权，丁、戊之所以能够提起代位权之诉，是因为在《建工解释（一）》第四十三条赋予实际施工人起诉转包人、违法分包人的权利，同时《民法典》第793条中规定了合同无效时的折价补偿原则：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”；
2.丙怠于（未采取诉讼或仲裁手段）向乙公司行使其到期债权，或者与该债权有关的从权利，影响丁、戊到期债权实现；
3.丙对乙的权利已到期；
4.丙的债权不是专属于其自身的债权，不具有人身专属性。
只有在满足上述条件时，作为施工人的丁、戊才有向乙公司提起代位权诉讼的可能性，对实际施工方应当获得的工程款有了多一层保障。然而，这种保障在多层转包、分包的情况下，加之可能存在的“背靠背”条款的阻隔，始终不如直接起诉发包人有更安全的保障。
那么丁、戊能不能适用《建工解释（一）》第四十四条起诉发包人呢？答案是否定的，第四十四条规定：“实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。
笔者认为，第四十四条的规定，不适用于借用资质，多层转包、违法分包的情形下的实际施工人。
首先，如下图所示，借用资质的实际施工人丙和发包人甲形成了事实合同关系，得以直接起诉发包人，不需要代位行使权利。
第二，多层转包、违法分包的实际施工人丁、戊行使代位权，只能在丙怠于行使权利的情况下向乙提出，而不能向甲公司提出代位权诉讼，而能够向甲公司提起代位权之诉的主体为丙公司（如下图所示）。且丙不属于实际施工人，直接依据《民法典》第五百三十五条关于代位权的规定向甲公司提起代位权之诉即可，而不是依据《建工解释一》第四十四条的规定。
但还有一种情况，甲公司是发包人，乙公司是总承包人，丙公司是专业分包人，丁借用丙资质实际施工。在这样的情况下，丁和乙形成事实合同关系，如下图所示，那么在这种情形下，丁能否适用代位权向甲公司主张债权？
笔者认为，答案是否定的，丁与乙公司之间虽成立了事实上的合同关系，但这一关系属于拟制的法律关系，不能以拟制的法律关系作为其代位权实现的基础，因此丁不能依据代位权向甲公司主张债权。
- END -