稼轩分享 | 关于竞业限制制度的那些事儿（五）
第二章：竞业限制协议的履行
第一节：竞业限制义务何时开始
如前所述，劳动者在职期间，基于诚实信用原则，对单位负有忠实义务，可以说，在职期间劳动者天然的负有竞业限制义务，这是诚实信用原则的基本要求。
而，劳动合同解除或终止后，劳动者的竞业限制义务开始计算，则是基于双方竞业限制协议的约定。如果未做约定，则劳动者在解除或终止劳动合同后不负竞业限制义务。
所以，在单位和劳动者签订了竞业限制协议的情况下，劳动者的竞业限制义务贯穿于在职期间及离职后的竞业限制期内。
第二节：单位和劳动者基于竞业限制协议所享有的权利及所负义务
对单位来讲，有权要求劳动者在竞业限制协议开始履行后遵守竞业限制义务，有权在劳动者违反竞业限制义务时要求其停止竞业行为、支付违约金并继续履行竞业限制协议。在单位觉得无继续对劳动者进行竞业限制的情况下，可以随时解除竞业限制协议。但是单位也负有及时足额向劳动者支付竞业限制补偿金的义务，在竞业限制期内解除竞业限制协议的，负有支付额外的3个月竞业限制补偿金的义务。
对劳动者来讲，基于竞业限制协议的存在，其所负义务更多的是一种不作为义务，即不到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。当然，如果竞业限制协议约定了劳动者在竞业限制期间找新工作的需要向原单位报备，则劳动者还负有向单位报备的义务。（至于是否可以约定劳动在找到新工作后几周内提供自己在新单位的社保缴纳记录，视情况而定。甚至可以约定如果劳动者在入职新单位后不报备、经催告后三日内仍不报备的，可视为违反竞业限制协议的行为。或报备的单位与实际入职单位不符的，视为违反竞业限制义务等）
第三节：单位三个月未支付竞业限制经济补偿金的，劳动者可以解除竞业限制协议
一、竞业限制经济补偿金开始计算的时间应当是在劳动合同解除或终止后
竞业限制经济补偿金是对劳动者在劳动合同解除或终止后的收入减少的补偿。竞业限制是对劳动者就业自由的限制，自然会造成劳动者收入减少，立法为平衡上方利益，规定作为受益一方的用人单位按月给劳动者经济补偿。由于劳动者只有在离职后才会因遵守竞业限制约定而导致收入减少需要单位进行补偿，故，对劳动者的竞业限制经济补偿一般应从劳动者离开原单位时开始计算。
二、必须是因单位的原因未支付经济补偿
此处的因单位的原因既包括主观不愿，也包括单位客观不能。
所谓主观不愿，强调的是单位基于自身利益最大化考量，直接拒绝或采取各种借口或理由，恶意拖欠经济补偿。
所谓客观不能，主要指单位因经营不善、资金不足等原因，客观上无能力支付经济补偿。
不论是主观不愿还是客观不能，都属于本条规定的“因用人单位的原因”。
除了因单位的原因之外，实务中还会存在因为劳动者的原因导致单位无法及时支付经济补偿的情形。比如，有的劳动者未按照约定时间到单位领取补偿，且无法联系上本人；有的劳动者未按约定时间到单位领取补偿，经催告后仍未到单位领取；有的劳动者为规避竞业限制，故意注销自己的银行账号或银行卡号，导致单位无法向其账户汇款，从而造成客观上单位无法支付补偿。这些情形下，用人单位对于未能按约定支付经济补偿并无过错，劳动者无权主张解除竞业限制协议。
至于非人为原因，主要强调不可抗力或意外事件导致单位未按照约定支付经济补偿，此时同样不能适用这一条。
至于“非因单位原因”的证明义务，则应由用人单位承担。作为劳动者，只需证明单位没有支付竞业限制经济补偿即可。单位如要进行抗辩，首先要证明已经支付了补偿，如无法证明已经支付，则需要进一步证明“非因单位原因”。否则即可适用该条规定。
三、用人单位未支付竞业限制经济补偿必须达到三个月
此处的三个月的理解有特定含义。
实践中，单位未按约定支付竞业限制经济补偿的情形比较复杂：有单位虽按月支付，但数额低于约定标准；有单位连续几个月都没支付；有单位没有严格按月支付，而是时断时续的间歇性方式支付；有单位则主张在发放的工资中已经包含经济补偿等等。
而本条规定的三个月，有特定的含义，可从以下几个方面理解：
1. 三个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算，而不强调“在劳动合同期满之日起计算”。
2. 三个月未支付竞业限制经济补偿中的“三个月”指的是累计三个月，而非“拖欠一个月的经济补偿金时间达到三个月”。而且，“未支付”既包括分文未付，也包括未足额支付。
参考案例：
四、劳动者解除竞业限制协议的方式
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第38条规定，“……劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”按照此规定，似乎劳动者解除竞业限制协议只能通过诉讼的方式。
然而实际上并非如此。
按照最高人民法院编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中的观点，劳动者解除竞业限制协议的方式包括：
1. 在单位迟延支付竞业限制经济补偿时，劳动者可以在催告单位3个月后通知单位解除劳动合同。
法律依据是《民法典》第563条第1款第3项：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。结合该条规定，在劳动者催告单位后，经过3个月，即可通知单位解除竞业限制协议。该竞业限制协议自通知到达单位时解除。单位如有异议，只能请求法院或仲裁机构确认解除效力。换言之，劳动者可以通过诉讼外的催告和通知流程单方解除与单位的竞业限制协议，而单位为了避免竞业限制约定的解除，只能向法院或仲裁委提起确认之诉。
2. 在单位迟延支付竞业限制经济补偿达到3个月时，即便劳动者没有经过催告、通知的环节，也可以单方解除与单位的竞业限制协议。
最高院民一庭的观点是：竞业限制约定并非完全意义上的民商事合同，无必要完全照搬民法典相关程序。从保护弱势和法律知识不足的劳动者合法权益出发，只要单位拖欠经济补偿客观上达到3个月，劳动者就可以直接起诉请求解除竞业限制协议，而不必拘泥于催告和通知程序。
3. 在认为劳动者可以按照民法典第563条第1款第4项规定，无需向单位催告即可解除合同的情况下，根据民法典第565条第2款的规定，劳动者未通知单位，而是直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
所以，劳动者解除竞业限制的方式有三种：
1. 催告、经催告后仍不履行的，直接通知解除；
2. 未经催告，在达到三个月未支付经济补偿的程度时，直接通知解除；
3. 不经催告或通知，直接向法院起诉请求解除。
仔细分析，实际上总的来讲共有两种方式（通知解除和起诉解除）、三种情形（不履行，催告，经催告3个月后仍不履行，通知解除；符合条件的直接通知解除；起诉解除。）
但是，实务中似乎还支持第四种方式：以行为表明解除竞业限制协议。
即，在单位未支付竞业限制补偿金达到或超过三个月后，劳动者未通知解除，也未起诉主张解除，而是直接到同行业其他单位工作，此时原单位主张劳动者违反竞业限制义务，要求承担赔偿责任，此时是否应支持单位的主张，实务中，人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布第一批劳动人事争议典型案例之十二：《乐某与某银行竞业限制纠纷案——用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否需承担竞业限制违约责任》一案中，该两部门认为，“根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持”。
但，本人对此有不同意见。《民法典》第565条规定：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
根据该规定，解除合同的方式只能以“通知”的方式行使，也就是，必须以明示的方式进行。以“默示”的方式解除合同，意思无法到达对方，会令对方当事人产生继续履行的信赖利益。
参考案例：
相反案例：解约需以明示方式提出
五、对于司法解释规定的劳动者解除竞业限制协议条件，实务中如果单位与劳动者约定解除条件与该规定不一致如何处理？
最高院民一庭在《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》一书中认为，应分情况处理；
1. 如果约定“用人单位三个月未支付经济补偿时，仅承担其他违约责任，但劳动者仍需要履行竞业限制协议”的，约定无效。
2. 约定“只有当用人单位超过三个月的一定期限未支付经济补偿时，劳动者才可以解除竞业限制协议”的，约定无效。
3. 约定“用人单位低于三个月的一定期限未支付经济补偿时，劳动者就可以解除竞业限制协议”的，约定有效。
因为，前两者虽然是双方当事人意思一致的结果，但其约定内容与司法解释规定的主旨不符，经济补偿是对劳动者因遵守竞业限制义务收入减少的填补，目的是让劳动者的生存权益不受影响。三个月不支付经济补偿足以严重影响劳动者生存权，构成根本违约，劳动者可以解除竞业限制协议，该解除条件是法定的。前两种约定显然违反了该条规定，不利于保护劳动者的生存权。最后一种情况相比本条规定更有利于保护劳动者的权利，也可以视为单位对自己“三个月宽限期权利的放弃”，可以作为裁判依据。
编辑｜稼轩文编社
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