商业秘密刑事合规（四）｜保密义务与竞业限制义务对商业秘密保护的探讨
当今世界随着科学技术的迅速发展，商业秘密保护已经成为社会各界普遍关注与热议的焦点问题。作为知识产权的一种重要形式，对一个企业来讲，赋予了战略意义的无形价值。特别是企业的核心技术，在没有申请专利情况下，需通过各种途径防止、杜绝非法侵害。
一、侵害商业秘密的形式
在探究保护措施前，应当了解商业秘密泄漏途径、形式，才能有针对性的予以防范。近年来，出现商业秘密泄漏的案件大致集中在以下几种途径：
1.员工离职后，将知悉的商业秘密泄漏给竞争对手；2.员工在职期间将商业秘密作为交易标的出卖给企业的竞争对手；3.商业间谍通过不正当手段获取、泄露；4.合作伙伴违反保密约定泄露；5.外来人员参观、考察致使商业秘密泄露。
而泄漏商业秘密最常见也是最隐秘的形式是企业高管、员工离职后将在原任职企业中所掌握的技术信息、经营信息运用到新的工作中，或在离职前后自己注册与原任职企业经营同类业务的企业，将掌握的资源加以应用，都会对商业秘密的保护造成极大的挑战。
现阶段，针对上述情况，我国现行法律向企业提供了为员工设定保密义务及竞业限制等方式建立商业秘密的防火墙。但很多企业会将保密义务与竞业限制义务划等号。这种理解是错误的，它们是完全不同但有部分联系的两个概念。在此，笔者会从以下几个维度对二者加以区分，望读者能够借以理解。
二、保密义务与竞业限制义务之比较
（一）概念定义
保密义务是指知晓商业秘密的人员应当保守秘密，禁止盗窃、披露、使用或者允许他人使用商业秘密。
竞业限制义务是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
不难看出，二者概念最大的不同即注意义务与职责高度不同，保密义务概念较为宽泛，只要“管住嘴”即可；而竞业限制义务更为具体，侧重于对劳动者离职后的再就业加以限制，职责高度亦更为严格。
（二）前提条件及期限
相关人员恪守义务的前提条件及期限在二者中也存在较大差异。
1. 法定不限期
企业可以与劳动者在《劳动合同》中设置保密条款，也可通过单独签订《保密协议》的方式，对劳动者的保密义务、保密期限及违反保密约定后需要承担的赔偿责任予以详细约定。需要强调的是，保密义务是法定义务，即便劳动者未签订相应条款，仍需基于诚实信用原则及对用人单位的忠实义务严格履行。另外，鉴于商业秘密的保密特性，恪守保密义务的期限是长期且不确定的，在商业秘密被公开之前，均须保守秘密，与劳动者是否在职并无关系。
2. 约定有期限
而竞业限制义务是基于《劳动合同法》第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释（一）》第三十六条至第四十条规定，是用人单位与负有保密义务的劳动者通过签订《竞业限制协议》或《劳动合同》中约定竞业限制条款予以确定。具体而言，是劳动者离职后在约定的竞业限制期限内，劳动者不能从事与本企业经营或生产同类产品或业务、有竞争关系的其他相关企业工作，或者自己开办相关企业而影响原企业生产经营活动。该义务着眼于通过限制离职人员就业方向而避免其将掌握、知悉的商业秘密带给竞争对手。对于期限，法律规定劳动者恪守该义务的最长期限不得超过两年，这点是与不能确定时限的保密义务存在根本区别。
（三）对价补偿
1. 无偿履行
前文所述，保密义务系法定的不作为义务，既如此，企业无需支付保密费即可要求员工保守商业秘密。而若企业与员工之间存在支付保密费的约定，基于诚实信用原则，企业需如约支付相应对价。反之，若企业未按约定支付保密费，可否要求员工恪守保密义务？对此，法律并无统一规定，学者对此也是各抒己见，争论不休。部分地区通过设立部门规章及行政法规的方式予以回应。《浙江省技术秘密保护办法》第十一条规定“有下列情形之一的，保密协议或者合同约定自行终止：（三）权利人不按保密协议或者合同约定支付保密费的”，再如《深圳经济特区企业秘密保护条例》第十二条规定“有下列情形之一的，保密协议自行终止：（二）企业不按保密协议支付保密费”。如此看来，根据权利义务对等原则，如双方对此有约定，主流观点认为应以支付为履行之前提要件。
在此，站在控制成本的立场，提示各企业，没必要在《劳动合同》及《保密协议》中约定给予员工保密费而规避商业秘密泄露的风险。
2. 有偿对价
众所周知，不同于保密义务，企业依约向员工支付竞业限制补偿金为员工履行竞业限制义务的法定前提。相较于只要不盗窃、披露、使用、允许他人使用所熟悉、掌握的商业秘密即履行了保密义务的注意标准而言，以通过完全限制劳动者离职后择业方向及领域显然对义务人的要求更为苛刻，尤其是以专业技术见长的技术人才，如若限制其两年期间不能在其行业从事与技术相关的工作无异于“断绝后路”。而竞业限制补偿金即在此背景下针对主动放弃就业机会的劳动者予以基本保障，这也是为什么劳动合同法明确规定，用人单位未按约定支付，劳动者可以请求解除协议的立法背景。
如此，未与用人单位签订《竞业限制协议》的劳动者离职后，可入职与原企业同领域有竞争关系的新企业，但仍需恪守保密义务。而违反了竞业限制约定并不必然导致违反保密义务，解除竞业限制协议亦不影响继续承担保密义务。
三、运用竞业限制制度及保密制度构建商业秘密护城河
在为每一家顾问单位提供常法服务初期，除去规范基础的劳动人事制度、合同管理制度，我们还会收集企业关于商业秘密保护的相关规定及文件，为企业建立完备的保密制度并审核规范保密协议、竞业限制协议模版。与此同时，组织商业秘密保护的相关培训，协助企业厘清两者区别，建议企业通过双轨并行机制完善两个制度防范泄漏风险。两个制度各有优劣，针对企业核心技术人员及掌握商业信息、价值的管理层人员在签订《保密协议》之外，还需考虑以不惜支付补偿金为成本签订《竞业限制协议》，如此，便可最大程度维护公司合法权益。
文末，还需提示劳动者出于对自己负责，维护企业合法权益的角度恪守保密义务，切忌越过法律红线，造成不必要的损失。严重者，甚至可能被认定为“侵犯商业秘密罪”而承担相应刑事责任。
因篇幅有限，对商业秘密和竞业限制的阐述暂且告一段落，但对该问题的探究仍需社会各界建言献策。通过增强全体员工的法律意识，综合运用竞业限制等各项法律规定，完善内部管理制度，有效保护商业秘密不被侵犯。
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编辑｜稼轩文编社 系列文章：商业秘密刑事合规（三）｜侵犯商业秘密罪的辩护要点商业秘密刑事合规（二）｜实务主要争议点
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