稼轩分享｜强化国资监管——《国有企业参股管理暂行办法》重点解读

✎  第977篇 原创

文 | 合规管理业务中心  黎莹 康玲宇

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长期以来，在国资监管中，国有企业通常是指国有独资、国有全资、国有控股企业，并不包括国有参股企业。所以，国资委出台的国资监管规范性文件和规定大多不适用于国有参股企业，只有《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（已废止）等少数专项通知类文件可专门适用。
2023年6月23日，随着不断强化国有资产监管的需要，国务院国资委制定下发了《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号），明确了国有企业参股管理依法合规、突出主业、强化管控、合作共赢四大原则，也对国资监管的具体事宜进行了明确规定，完善了国有参股企业国资监管的法律体系。以下是笔者对《国有企业参股管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）重点法条的解读。
一、适用主体确定
《暂行办法》第二条明确规定了适用本办法的国有企业是指“各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业”。首先，出资人职责是指获得授权的中央政府和地方政府或者他们委托的专门机构对经营性国有资产行使出资人的职权和承担保值增值的责任。国有资产出资人依法享有对国有资产的占有、收益、使用和支配权。其次，参股则是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。根据《暂行办法》第三十二条规定，这里的持股比例不超过50%，包括了持股比例50%，因此当某公司国有股东和民营股东各占50%的股权时，还需要根据哪一方具有实际控制力来确定该公司性质。但是，需要明确的是：第一，持股比例不超过50%。如国有企业持股比例超过了50%，则根据《企业国有资产交易监督管理办法》规定，国有及国有控股企业和国有实际控制企业按照32号令第四条进行判定。原则上，国有股东持股比例大于50%为国有绝对控股企业，而不能以没有实际控制力为由否认国有控股的性质，规避国资监管的规定；第二，虽然按照《暂行办法》的规定，允许存在国有企业和民营企业各持50%股权且国有企业不具有实际控制力的参股情形，但并不代表鼓励此种合作形式。按照《公司法》的相关规定以及公司实际治理的逻辑，部分经营管理事项系股权半数以上决定（包含本数），如果国有企业和民营企业各占50%股权，则可能导致公司陷入股东合意僵局，不利于公司未来的经营管理。
二、坚持聚焦主责主业，严控非主业投资
《暂行办法》中进一步明确了“聚焦主责主业，严控非主业投资”，且不得通过参股等方式开展投资项目负面清单规定的禁止类业务，该规定延续了《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》中，“严格执行国有资产投资监督管理有关规定，坚持聚焦主业，严控非主业投资。不得为规避主业监管要求，通过参股等方式开展中央企业投资项目负面清单规定的商业性房地产等禁止类业务。”的规定，但《暂行办法》中并没有进一步对国有企业主业投资和非主业投资的范围予以明确，根据《中央企业投资监督管理办法》中对中央企业的主业投资和非主业投资做出的界定，主业是指由中央企业发展战略和规划确定并经国资委确认公布的企业主要经营业务，具有较强的盈利能力，符合企业长远发展要求，能形成核心竞争力的资产；非主业是指主业以外的其他经营业务，即按照企业改革发展的要求和专业化分工原则，需要分离的辅业资产、后勤服务单位的资产以及与主业关联度不大的其他资产。因此，国有企业投资聚焦主业，严控非主业投资更有利于国有企业不断提升其核心竞争力，同时也有利于国有企业改革发展，践行专业化分工原则，更有利于国有企业的长远发展。
同时《暂行办法》中明确，国有企业在参股投资金融和类金融企业时，应当符合金融行业准入条件，严格执行国有企业金融业务监督管理有关规定。金融行业准入条件主要是针对国有企业财务状况以及良好商业信用的要求，持牌金融机构基本规定了最低注册资本；类金融机构注册资本要求有的虽然不高，甚至没有最低注册资本要求，但资金仍是重要条件。因此，符合金融行业准入条件，主要还是在于国有企业的财务状况，即各国有企业在对外参股投资金融和类金融企业时应当对自身财务状况予以明确以及保障，确保自身的良好运转，避免国有资产流失。
三、明确不得以股权代持、明股实债开展参股合作
股权代持，又称委托持股。主要是指实际出资人与名义出资人约定，由实际出资人出资并享有投资权益，而以名义出资人登记为公司的股东并出面行使股权的行为。实际出资人就是实际股东，名义出资人就是名义股东。
名股实债，又称明股实债。名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。如若投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司经营管理权利的，应认定为股权投资。如若投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务股东的债权人。
《暂行办法》中明确规定，国有企业不得以股权代持、“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作。笔者认为《暂行办法》中禁止以上述两种方式开展参股合作与其自身具有较大风险有关，股权代持的主要风险为：（1）《委托持股协议》无法对抗善意第三人；（2）部分股权代持行为只有口头约定，如果没有相应股权代持的证据，则存在诉讼风险。（3）实际股东经营不善，名义股东具有承担债务责任的风险。（4）股权代持的还原，对于税务部门和工商部门来说，是一次真实的股权转让，如若股权增值较多，则存在较高的税负成本。名股实债的主要风险为：（1）若合同约定不明确则会导致对交易性质认识混淆的风险，同时可能会影响到合同效力以及法律关系的判断。（2）在“名股实债”的交易模式下，商事登记权利外观不得对抗善意第三人，投资方存在承担责任的风险。（3）若被投资企业经营不善对外负债严重甚至可能面临破产时，投资方存在无法实现回购退出的风险。
因此，《暂行办法》中规定，国有企业不得以股权代持、名股实债方式开展参股合作也有利于避免国有资产流失、维护国有企业商业信用以及保护国有企业合法合规经营。
四、参股投资决策纳入“三重一大”范围
“三重一大”即“三重一大”制度，指的是“重大事项决策、重要干部任免、重要项目安排、大额资金的使用，必须经集体讨论作出决定”的制度。《暂行办法》第十一条明确，应当强化投资决策统一管理，参股投资决策权向下授权应当作为重大经营管理事项经党委（党组）前置研究讨论由董事会或未设董事会的经理层决定，授权的企业管理层级原则上不超过两级。达到一定额度的参股投资，应当纳入“三重一大”范围，由集团公司决策。
将参股投资决策纳入“三重一大”，更有利于规范参股投资决策范围和程序，增强参股投资决策的合法性、合规性，规范参股投资决策行为；更有利于加强参股投资决策过程管理，确保参股投资决策的高效性、合理性，提高参股投资决策水平；更有利于加强领导班子建设，提升参股投资决策的科学性、民主性，防范参股投资决策风险；更有利于强化投资决策统一管理，进一步促进国有企业领导人员在参股投资项目中的廉洁从业，保证国有企业参股投资的科学发展。
五、参股投资出资实缴
对于国有企业参股投资出资实缴的问题，《暂行办法》第十二条规定：“国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东出资提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。以非货币性资产作价出资的，应当以公允合理的方式确定国有资产价值。其他股东未按约定缴纳出资的，国有企业应当及时了解情况，采取有效措施防范风险。”第一，国有企业不得对其他股东出资提供垫资。该规定延续了《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》中对于国有企业参股不得垫资的规定。第二，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。需要注意的是，国有企业同时应当遵守《公司法》对于股东出资的相关规定，即《公司法》第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”该规定意味着，即使其他股东未完全履行出资义务，国有企业也并不能以其尚未完全出资为由拒绝完整履行自己的出资义务。第三，以非货币性资产作价出资的，应当以公允合理的方式确定国有资产价值。《公司法》第二十七条第二款：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”以及《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条第二款：“企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：（二）以非货币资产对外投资”均明确规定了，对作为出资的非货币财产应当评估作价，即“公允合理的方式”主要是指资产评估。第四，其他股东未按约定缴纳出资的，国有企业应当及时了解情况，采取有效措施防范风险。即国有企业除根据规定实缴出资外，同时有义务督促未履行出资义务或未完全履行出资义务的股东及时向公司足额缴纳出资，并在一定情况下要求未履行出资义务或未完全履行出资义务的股东承担相应未出资的违约责任。
六、应退尽退、合规退出、合理退出

《暂行办法》一改原《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》只是在“注重参股投资回报”中规定“对满5年未分红、长期亏损或非持续经营的参股企业股权，要进行价值评估，属于低效无效的要尽快处置，属于战略性持有或者培育期的要强化跟踪管理”，针对“参股股权退出管理”设置了专章，明确“应退尽退、合规退出、合理退出”。第一，应退尽退。《暂行办法》第二十四条：“除战略性持有或培育期的参股股权外，国有企业应当退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资。”相较于《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》增加了“退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资”的要求，进一步引导国有企业聚焦主责主业，强化参股投资风险管控。第二，合规退出。《暂行办法》第二十六条：“退出参股股权应当严格执行国有资产监督管理有关规定，依法合规履行财务审计、资产评估和产权交易等程序，及时办理工商变更登记。”旨在强调退出的合法性、合规性，依法合规履行财务审计、资产评估和产权交易等规范程序及时办理工商登记，避免造成国有资产损失的情形。第三，合理退出。《暂行办法》第二十五条规定：“加强研究论证，创新方式方法，合理选择股权转让、股权置换、清算注销等方式，清理退出低效无效参股股权。充分发挥国有资本投资、运营公司作用，积极探索委托管理、集中打包、重组整合等措施，集中处置低效无效参股股权，提高处置效率，加快资产盘活。”该规定引导国有企业合理选择退出方式，如股权转让、股权置换、清算注销等，同时探索委托管理、集中打包、重组整合等措施，加快资产盘活，提升参股股权退出的效率。

七、重大决策终身问责

《暂行办法》第二十九条规定了重大决策终身问责制，即“国有企业参股经营投资中违反规定，造成国有资产损失或者其他严重不良后果的，应当按照有关规定对相关责任人给予严肃处理，并实行重大决策终身问责；涉嫌违纪违法的移送有关纪检监察机关或司法机关严肃查处。”首先，重大决策终身问责，旨在把权力关进制度的笼子里，即不得有权力出轨的行为，“不出轨”则意味着领导干部们应当在办法规定的范围内行使权力，有利于对各级领导干部的保护，最大限度使其不会出现被终身追责问责的情形。其次，重大决策终身问责，是对国有资产的保护。重大决策终身问责使得国有企业负责人不能乱签字、乱投资，《暂行办法》的出台确保了国有企业参股管理水平的不断提高，能够最大程度保护国有资本资金的安全运行。再次，重大决策终身问责，有助于加强和改进国有资产监督工作。强化各种监督力量协同配合，推动形成有效的监督工作闭环，强化对各领导干部和国有资产监督。最后，重大决策终身问责，有利于在全国范围形成对国有企业的高效管理，能够充分激发国有企业潜力，有利于将国有企业全面做强做大，为社会主义经济社会可持续发展提供强大的财力保障。
综上，《暂行办法》就国有企业参股投资管理、参股股权经营管理、参股股权退出管理以及监督问责等方面对国有企业参股投资进行全面规范，使得国有企业参股投资有法可依，也为国有企业监管参股企业提出了更高要求，体现了国资监管进一步强化的新动向。- END -
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