LCOUNCIL 推荐| 案例分析角度解析近期反垄断民事诉讼所涉热点问题
LCOUNCIL背景整理
我国《反垄断法》自2008年8月1日起开始实施，随着《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的出台，同时伴随着我国反垄断行政执法的愈演愈烈，反垄断民事诉讼案件数量快速上升，案件类型渐显多样化，案件所涉问题愈为复杂，案件影响力也逐渐增大。
近几年，在互联网、医药医疗、制造、通信等行业都有影响重大的反垄断民事诉讼案件发生，涉及到垄断协议、滥用市场支配地位、知识产权反垄断等众多问题，引发了各界探讨。
那么从企业的角度，如何从近期反垄断民事诉讼案件所涉热点问题中汲取经验，更好地为企业经营风险防范，以及如何总结出运用反垄断民事诉讼制度作为获取更优交易条件的谈判策略等显得尤为重要。
LCOUNCIL平台上部分企业法务同行问题反馈：
❖ 对于涉及垄断的争议是否由仲裁机构进行仲裁？这样的争议解决条款的约定，在实践中是否有效？
❖ 诉讼中像发改委作出的处罚结果是否能产生类似判决的作用，法院对处罚结果的态度是直接认定还是基于具体案情从头核定具体情况，再进行判决？
❖ 实践中是怎样进行公司产品相关市场份额的认定？
❖ 上游经销商，向区域的其他经销商销售产品的话，生产企业是否可以对一级的经销商采取惩罚措施？
❖ 对于跨渠道的窜货，企业是不是可以根据合同约定对它进行处罚？
据此，LCOUNCIL特别邀请在反垄断领域具有丰富经验的安杰律师事务所合伙人詹昊律师，结合自身代理及近期热议的反垄断民事诉讼案例进行具体分析，以帮助企业更好的进行风险防范及对反垄断民事诉讼制度的运用。LCOUNCIL据此整理形成专题研究报告。
LCOUNCIL报告呈现
詹昊
安杰律师事务所 合伙人
LCOUNCIL专家顾问团成员
詹昊博士是安杰律师事务所管理合伙人，作为中国最早的竞争法律师之一，詹昊律师在反垄断法律服务领域具备丰富的实践经验，具体领域包括反垄断民事诉讼、反垄断调查、经营者集中申报以及反垄断合规等方面。
尤其在反垄断民事诉讼方面，作为中国国际经济贸易仲裁委员会以及其他多个国际仲裁中心的仲裁员，詹昊律师能够将争议解决方面的经验与竞争法理论和实务经验相结合，为客户提供一流的反垄断民事诉讼法律服务。
詹昊律师既拥有法学博士学位，还从事过经济学博士后研究。2008年，詹昊律师作为反垄断法律专家在专业教育网站上进行反垄断法律讲座，获得了一致好评。
2009年至2016年，詹昊律师被多家国际著名律师评级机构连续评为中国领先竞争法/反垄断法专业律师，如Chambers & Partners，Who’s Who Legal, GCR, Legal 500, ALB China和Expert Guide等机构。
詹昊律师出版《中国反垄断民事诉讼热点详解》、《反垄断法理论与中外案例评析》、《<反垄断法>下的企业并购实务——经营者集中法律解读、案例分析与操作指引》等多部反垄断专著,并在Chambers & Partners、Competition Policy International、Global Law Insights、China Business Law Journal、The Dominance and Monopolies Review、International Law Office等平台发布多篇专业文章。
▌上海日进 v. 松下电器案
❖ 基本事实
《松下FA华东最终用户一体化管理章程》
- 要求经销商各自划定保护圈，保护圈内销售产品
- 向其他经销商保护圈内客户提供产品时，报价高于115%
- 对违反供应商，停止特价等措施
本案是由上海第一中级人民法院作出的一审判决，一家经销商上海日进公司诉生产厂商松下电器。法院驳回原告上海日进对于被告松下电器的所有的诉讼请求，并且让原告承担本案所有的费用。在法定的上诉期间，上海日进没有提起上诉，一审的判决发生法律既判力。
关于本案，最后人民法院定的案由是横向垄断协议，同时也是原告的主张。
原告和被告二、被告三都是被告一松下电器的经销商，经松下电器的委托，从事松下电器的产品销售、安装和售后服务。他们销售的产品不是定制产品而是特定化产品，最终的用户需要由经销商进行开发，开发之后会提供前期的调试和试生产，把产品确定以后，再到松下电器下单进行生产。
这时就存在一个问题，即搭便车”的现象，比如A经销商找到了最终的用户，经过努力开发和双方的共同商谈，确定了产品的型号和内容，此时A经销商自己就进行了额外的付出，但A之外的其他经销商后来接触了这个用户并进行更低的报价，搭A经销商的便车而不需要经过前期的努力和成本投入。
在此情形下，作为被告一的松下电器为了保护自己经销商竞争的热情，防止“搭便车”行为的出现，就出台了一个制度，如果某一个经销商找到了终端用户进行开发并有了前期投入后，其就被划入一个所谓的“保护圈”。其他的未进行前期投入的经销商向客户保护圈的客户提供的产品报价要高于获得保护圈内先占权利的经销商的报价，以体现公平。
对于这种情况，原告认为这种行为构成了横向垄断协议行为。大家也许会问，这个不是纵向垄断协议行为吗？原告恰恰认为被告的行为是横向垄断协议。
原告的逻辑为，作为生产厂商的被告和其他的经销商之间达成了对于保护圈制度的协议，导致所有参加这个制度的经销商都要遵循这个制度，即对于保护圈之外的经销商，他们的报价要比保护圈内的经销商的报价高出一定比例。
原告认为这属于变相的固定价格的行为，属于横向价格垄断协议行为。同时原告认为生产厂商虽然和经销商之间是一种纵向的关系，但事实上生产厂商类似于一个行业协会的组织者，它组织其他的经销商达成横向垄断协议，因此原告认为该行为属于违法行为。
❖ 基本案情
原告主张：松下电器及其2家指定经销商分割销售市场，违反《反垄断法》第十三条第一款第三项的规定。
诉讼请求：
- 停止垄断行为
- 赔偿经济损失人民币500万元以及合理费用人民币20万元
一审判决：
因以下理由，法院不支持原告诉讼请求：
- 松下电器与经销商为纵向经济关系，不适用《反垄断法》第十三条
- 经销商为同一品牌经销商，并非达成《反垄断法》第十三条垄断协议的适格主体
- 未提供松下电器与其他品牌生产商或经销商达成分割销售市场协议的证据
上诉：原告未提出上诉
本案经过大概两年的审理后，从立案到双方当事人提供相应的证据，期间原告固定了案由、固定了自己的诉讼请求、固定了自己的法律依据，被告聘请了相应的专家证人，是对外经济贸易大学的一位教授作为本案出庭的专家辅助人，对于案件相应的行为性质是否属于横向垄断行为，同时对该行为是否具有合理性进行了激烈的辩论。
被告主要的观点为第一，本案件不属于横向垄断协议行为。因为横向垄断协议行为的一个最基本的要素是处于同一水平的市场竞争者，彼此之间经过合意或者磋商达成了相应的垄断协议，或形成了事实上的默契。
本案当中虽然每一个经销商和生产厂商就相应的管理章程达成了约定，但是这都体现出纵向的性质，本案当中恰恰缺乏所有的处于横向同一竞争水平面的经销商之间互相进行磋商以达到固定价格或者划分市场的行为。因此不能以所谓的纵向垄断协议行为代替横向垄断协议行为。
第二，具体实施的管理章程有经济学上的合理性。如果最后人民法院认定被告的行为构成横向垄断的协议行为，横向垄断协议行为适用的是本身违法原则，人民法院不需要判断该行为在经济学上的利弊，也不需要了解该行为是否有合理的抗辩理由。原则上只要存在横向垄断协议，就应该彻底否定这种行为。
在这个案件中，专家认为首先该行为不是横向垄断行为，其次这个行为本身有很强的合理性，可以防止经销商“搭便车。“保护圈”的设定不仅没有限制竞争，相反促进竞争。专家也通过数理模型进行分析，结果就是在相关自动化产品市场的竞争非常充分，原告虽然误解认为被告实施了所谓的划分市场的行为。
但实际上市场是不可能进行划分的，而且被告也没有市场支配力；从历来的价格看出，实施所谓的管控行为和不实施所谓的管控行为对价格没有任何的影响，这从侧面证明了不存在所谓的横向垄断协议。
因为该案件是在上海知产法院成立之前立案，所以没有按照专门管辖由知识产权法院受理。审理本案的法官以前也没有审理过相关的反垄断案件，但是主审法官非常认真地对这个案件进行了仔细的分析。
总而言之，第一，生产厂商跟经销商之间是纵向经济关系，不适用《反垄断法》第13条，因为第13条规定的是横向垄断协议，14条规定的是纵向垄断协议。
第二，这些经销商都是同一品牌的经销商，他们之间的竞争更多是同一品牌的竞争，而第13条对于横向垄断协议的规定是指不同品牌的经营者的竞争，所以法官认为原告不是第13条垄断协议的适格主体。
第三，原告没有提供被告和他的经销商之间达成分割市场协议的证据。
这个案件审判过后，国外的的媒体以及相关人士都很有兴趣，首先原告的请求比较独特，诉由为横向垄断而非纵向垄断；第二，法院的逻辑推理非常清晰，对于横向和纵向垄断协议行为进行了相应区分和论述。
❖ 案件要点
横向垄断协议 v. 纵向垄断协议
- 构成要件不同（主体资格）
横向垄断行为的主体处于同一经济层次、不同品牌间具有竞争关系的经营者。
首先法官认为横向的垄断协议行为的主体应该是处于同一经济层次、不同品牌间具有竞争关系的经营者。
本案主要的诉讼关系来源于管理章程，而管理章程的双方属于纵向关系。本案争议的事实涉及到松下同一品牌的本身的代理或经销行为，而不是不同品牌之间具有竞争关系的经营者之间的行为。
- 举证责任不同
第二，对于纵向和横向垄断协议行为的举证责任是不同的。言外之意是适用本身违法原则还是适用合理分析原则。
- 立法价值不同
最后，法官理清了二者之间立法价值不同。对于横向行为，法官的态度是坚决的否定，对于纵向行为，则需要展开仔细的分析。这个观点和上海高级人民法院以前所审理的一个案件的思路基本上一脉相承。
本案是一审判决后没有进行上诉，如果提请上诉，上海高院进行二审的时候，还会对这个案件加以说明，可能会使我们更清晰的看到一些高级法院，尤其是上海的高级法院对于横向行为和纵向行为的论述。
近期很多企业在华为案件的启示下，经常会出现“你打你的，我打我的”的情况。当企业自身因为专利和知识产权的问题，在国外的诉讼或者调查陷于不利境地时，往往开辟第二战场，在国内另外提起一个民事诉讼，希望以国内的民事诉讼来抵消或者制衡在国外的调查或者民事诉讼。
现在看起来还是有一定效果，这时也给中国法官一个考验，对于知识产权和反垄断问题交织在一起的案件，中国的司法审判和国外的司法审判的法律关系等这些问题都值得法官进行研究。
对于知识产权和反垄断交织的问题，近期大家探讨的比较多，因为从某种意识上讲，知识产权是一种排他性的或者独占性的权利。如果没有授予知识 47 32614 47 15535 0 0 3512 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 3512权所有权人在一段的时间和一定的范围内的垄断权利，即排他性的权利，任何人就没有激励或者意愿在知识产权领域进行创造或者进行开发，这在无形当中就会扼杀知识产权的进步，扼杀技术的进步。
但从另外一个角度来讲，如果知识产权人滥用这种专有权或是排他权权利，进行捆绑销售、强迫性的交易、不合理的回售、索取垄断高价，无形当中也会导致知识产权潜在的使用人负担过重，也不利于社会和科学的进步。这个平衡点应该如何掌握是非常微妙的话题，也是非常微妙的界限。
同行问题一：
公司授权的传统渠道经销商没有经过公司的允许通过电商渠道低价去销售商品，对于这种跨渠道的窜货，企业是不是可以根据合同约定对它进行处罚？
专家答疑：
关于窜货，实际上指纵向垄断的问题，规定在《反垄断法》第14条，第14条的第一款和第二款其实只规定了生产厂商和经销商约定销售给第三人的最低价格或固定价格；第三款是一个箩筐条款，包含其他的违法行为。
从某种意义上看，《反垄断法》没有明确规定对窜货行为的惩罚是否违法，但是在关于汽车业的反垄断指南中，发改委有提及这个问题，但目前还是很难回答，只能说目前没有明确的法律规定，包括法律和行政法规，但从汽车市场指南里面可以看出，这个行为引起了执法机关的关注，以后这个行为会不会受到相应的调查，现在不好判断。
同行问题二：
实践中企业之间签订合同时，往往会对争议解决方式进行约定，有时在经销协议中不排除约定“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议产生的纠纷，应提交某仲裁机构进行仲裁”这样的条款。对于涉及垄断的争议是否可以由仲裁机构进行仲裁？这样的争议解决条款，在实践中是否有效？
专家答疑：
关于垄断行为的可仲裁性，之前个人处理的一个案件中，双方是专利的许可方和被许可方，达成了专利许可合同，约定到境外仲裁机构进行仲裁。后来专利的使用人在中国境内的法院提起诉讼，另一方认为双方达成了专利许可协议，其中仲裁条款的约定是“由于本协议引起的一切纠纷都提交某仲裁机构进行仲裁”。
因此在中国起诉其收取的专利费用违反《反垄断法》，属于垄断高价的诉讼也属于在专利许可使用当中引发的纠纷，因此按照双方仲裁协议管辖的原则，不能在中国法院提请诉讼，中国法院也无权受理。之后地方人民法院在管辖权异议阶段，驳回了专利权人的提出的管辖权异议。
人民法院最后支持了原告的观点：虽然双方当事人就专利许可达成了仲裁协议，但是这一约定行为是私行为，是双方当事人的一种商事合同行为，现原告认为被告的行为违反了《反垄断法》，《反垄断法》属于一个强行法，当强行法法益受到侵犯时，不能由双方当事人用仲裁协议的方式约定排除法院管辖，因此人民法院有权受理。最后人民法院也认同了这个观点。
LCOUNCIL往期精彩回顾
▌詹律师往期专家点评回顾
- 专家点评| “拒绝购买”滥用行为的司法认定较为谨慎——评国内首起石油行业反垄断民事诉讼案件
▌LCOUNCIL往期活动
最新互动福利| 企业经销合同条款注意事项——如何在反垄断合规前提下有效防止窜货和乱价
▌LCOUNCIL专题报告
LCOUNCIL 推荐| 汽车业反垄断指南垄断协议总体框架浅析
▌LCOUNCIL每月速递
本篇报告收录于LCOUNCIL《每月速递》11月刊。Legal Express 是一次总结，将LCOUNCIL每月所有的产品会议中最精华的部分，以原汁原味的方式展现出来，让无法参与的同行身临其境、让已经参与过的同行温故知新。
▌如您对报告内容兴趣，请与LCOUNCIL工作人员联系！
Tim Ye
直线：+86 21 6270 9601（D）
微信号：18221306086
手机：+86 182 2130 6086
邮箱：timye@lcouncil.com
Carry Chen
直线：+86 21 6270 3313（D）
微信号：15000758770
手机：+86 150 0075 8770
邮箱：carrychen@lcouncil.com
Gavin Gong
直线：+86 21 62709530（Ｄ）
微信号：18818215517
手机：+86 188 1821 5517
邮箱：gavingong@lcouncil.com
➤ LCOUNCIL平台的专业分享涵盖哪些专业领域？
LCOUNCIL为平台会员企业提供15个专业领域的最佳实战经验分享
分别为：兼并与收购、劳动法、合同法、公司法、消费者权益纠纷、争议解决、知识产权、反垄断、反不正当竞争、反腐败、房地产与建设工程、海关事物、食药监、银行金融、法务管理与技能
➤ LCOUNCIL有哪些活动形式？
❖ 基础产品：电话会议、workshop、多功能网站
❖ 特色产品：《每月速递》、Synergy Group、良师益友、闭门会议
❖ 增值产品：内训定制、咨询服务
LCOUNCIL可根据不同客户需求提供特别定制服务。
➤ 如何参与LCOUNCIL活动？
您可以关注LCOUNCIL微信公众号，了解前沿法律信息，研读专业法律文章，获取最新会员福利，如果有意向参加活动可直接与LCOUNCIL工作人员联系。
分享或评论 | 欢迎转发此文到您的朋友圈，并通过微信回复到LCOUNCIL微信公众账号，或联系我们即刻获得此互动安排。
关注 | 点击本文标题下方蓝色“LCOUNCIL”即可关注-微信号：LCOUNCIL2014