微总结| 新规解析《外国人在中国就业管理规定》2017修改版及外国人在华就业所涉法律风险分析
本期嘉宾介绍
董润青 上海保华律师事务所合伙人
董润青律师为上海保华律师事务所合伙人，中美双重律师，他的主要执业领域为劳动法、雇佣法、仲裁/诉讼业务以及相关咨询服务。
董润青律师主要为大型跨国公司、外资企业及大型国企和民企提供劳动法律服务，具体法律服务包括：制定和修订劳动相关法律文件（劳动合同、员工手册以及各类公司内部规章制度等）；提供人事处理建议；代理客户参与劳动争议的调解、仲裁、诉讼；协助客户处理和应对突发事件或危机，帮助客户与工会或员工进行沟通和谈判；处理涉及中国劳动法律事务的国际商事仲裁，并多次在重大国际商事仲裁中担任中国劳动法律顾问。
近期，有关外国人在华就业的两个规定相继做出了修改。分别为2017年3月13日人力资源社会保障部颁布的《外国人在中国就业管理规定》新规定和2017年3月28日国家外国专家局、人社部、外交部、公安部联合印发的《关于全面实施外国人来华工作许可制度通知》。
其中对于在华就业的外国人办理就职签证类型；A、B、C类外国高端人才认定标准；积分要素及积分赋值都做出了调整与明确。这对于企业聘请外国人入职无疑有重要影响。例如：公司不为在华外籍员工缴纳社保合法吗？用人单位与被聘用的外国人签订了超过五年的劳动合同，该合同有效吗？哪一类型的签证实习生可以申请？实习生在华是否可以获取工作报酬？LCOUNCIL诚邀上海保华律师事务所合伙人董润青律师为同行一一解答。
► 解读《外国人在华就业管理规定》（修订版）和《关于全面实施外国人来华工作许可制度的通知》
目前这两个制度呈现一个趋势，即将工作签证改为职业签证（Z字签证），目前新规定中，将实践当中已经执行的制度纳入新规定，使得规定的最新版本和实践一致。其核心思想为合并了两个许可：来华就业专家许可和工作就业许可。
在合并前市场上有专家证和就业证，新规定统一将专家许可和就业许可称为就业工作许可证。外籍人士可以凭就业许可通知到有关使领馆申请职业签证（Z字签证），凭职业签证入境，申请专家证或就业证，同时凭专家证或就业证到公安机关办理入境居留许可证。
► 外籍人士争议法律适用与处理：
✦ 合同的解除与终止实务
《外国人在中国就业管理规定》第22条在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。董律师提醒各位同行，公司须为外籍员工缴纳保险费。
【法条解读】关于第22条的解读，有两派意见。一派根据最低保护原则解读，一类根据有限自由雇佣原则进行解读。大部分地区采用的是最低保护原则，即公司对外籍人士的保护不得低于对本国人士的保护：比如解除终止条件、对于福利待遇的规定、合同的必备条款等，须强行适用公法的规定。
而包括上海在内的其他地区则适用有限自由雇佣原则。这种原则下又有两种看法，一种是一般适用原则、另一种是例外适用规定。一般适用原则指除22条规定的这四项（工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险）之外，其他各类（包括解除终止条件）由双方自由约定，没有约定的强行适用中国法律规定。
例外适用规定指除22条规定的这四项（工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险）之外，其他各类（包括解除终止条件）由双方自由约定，没有约定的视为没有规定。
比如，上海市的法院和仲裁在对这一条的适用上存在差异。在有限自由雇佣的前提下，仲裁更倾向于一般适用原则，法院更倾向于例外适用原则。
✦ 就业证
《外国人在中国就业管理规定》第17条规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可续订。
【法条解读】就业证的本质为行政许可，外籍人士可凭此证在华工作并获取报酬。而当就业证到期但合同未到期时，公司没有强制义务为外籍人士办理就业证。并且规定，合同签订时间不得超过5年。如果公司与劳动者除此之外又签订另一份合同，该份无固定期限劳动合同有效。
► 简析外籍实习生在华工作
✦ 哪一类型的签证实习生可以申请？
实习生一定不可以申请职业签证，其入境一定不是Z字签证。通常来说，实习生可以申请X签证（学习签证）或L签证（旅游签证）。
✦ 实习生在中国可以做什么？
实习生在中国可以实习，但不可以就业。如果实习生以实习之名行就业之实，可能引起公安机关的介入，公司会被列入公安机关的黑名单。
✦ 实习生在华是否可以获取工作报酬，通过何种方式？
实习不等于就业。由于实习生申请不到职业签证，所以他们也不能取得就业证。董律师建议同行，最好招聘教育部承认的学校的外籍学生，但不建议发放报酬或补贴、津贴、实习费、报销等。而港澳台的学生实质是非外籍人士的境外人士，近期可暂时认定为本国人进行法律适用。
【同行问题】一个俄罗斯籍留学生从小在中国上学，其家人亦长期在中国工作，该留学生现持有学习签证，目前在一家公司实习，该公司希望在其实习期结束后留用该学生，但该留学生的学习签证即将到期，请问是否可直接由学习签证转化为就业许可？如果不可以，该公司应该通过怎样更为便捷的方式录用该员工？
该俄罗斯留学生如果先出境再申请职业签证后再入境，需要出具一份无犯罪记录证明方可办理相关签证手续，但该留学生虽从小在中国上学和生活，但并没有连续一年以上的在中国居住的完整记录，中国公安机关不会愿意开具相关证明，同时其在俄罗斯也没有特别完整的连续生活的记录，对于这种情况应该怎么处理？
【分析点评】
第一,此问题的核心在于此学生需要将学习签证转化为职业签证，签证一般都是使领馆出具的，所以境内反而比较难处理，估计要学生出境后办理签证转换再入境，具体情况可以与当地外国人就业管理中心进行具体内容细节了解。
第二，我们建议主要看俄罗斯作为母国能否出具无犯罪证明或者类似文件。如果也不能出具，我们也建议与中国使领馆沟通协调此事。
【同行问题】一个在中国境内的欧洲公司，欲与一外国员工建立劳动关系。而此员工为该公司在海外分公司的雇佣人，现在境内的这家公司欲与其签订劳动合同，并为签证的便利建立免费的劳动合同关系，此举是否合规？如果合规，可否签订免费的劳动合同以规避社保缴纳。
【分析点评】
此行为为一公司与外籍人士在我国境内及境外签订了两份劳动合同，就我国法律来说，并未禁止双重劳动关系。但是如果一个人因同时建立两份劳动关系而影响本职工作，公司可以解雇此人，这是公司的权利。
同时，我们建议不可以建立免费的劳动关系。违反了国内最低工资的要求，同时没有工资也不缴社保违反了《外国人在中国就业管理规定》第22条的规定，该约定本身违法。
► 专家点评| 请传递给身边的外国友人：他/她来中国工作的许可制度要大变样了！
► 动态报道| “两证整合”：外国人来华工作许可制度试点工作启动
《每月速递》2017年3月已经上线！
《每月速递》将LCOUNCIL每个月举办活动中的精华，以原汁原味的方式向读者呈现，让未能参与的同行身临其境，让亲自体验的同行温故知新；它是一个舞台，无论是企业法务，还是律所律师，亦或是法官官员，都可以在这个舞台上表达的思想、分享经验，以启发更多法律人的思考；更是一个载体，既承载着LCOUNCIL“专业分享，价值创造”的使命和初衷，也承载着每一位读者对LCOUNCIL的殷切期望，期待我们不断创新，期待我们更加专业。
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