其他
LCOUNCIL推荐| 工商官员全面解析《反不正当竞争法（修订草案）》
2017年2月26日，中国人大网正式公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》（简称《修订草案》），并面向社会公开征集意见，这也是我国反不正当竞争法自1993年施行以来的首次修订。
LCOUNCIL了解到，随着我国市场经济的发展，新的业态、商业模式的不断出现，现行法很多内容与当前经济社会发展不相适应。为了保障国家市场经济的健康发展，保护经营者和消费者的合法权益，此次修订反法意义斐然。
LCOUNCIL发现，在此次修订草案中，有着许多新的亮点。例如：
➤ 修订草案中，首次增加互联网不正当竞争条款。这是否意味着工商行政部门对于企业互联网不正当竞争的执法力度将加大？
➤ 修订草案对商业贿赂的适用范围有所扩大。商业贿赂违法行为的认定标准一直都是企业法务、国家行政机关官员、法学界各界学者为之热议的问题。此次修订是否意味着对该违法行为的明确？
➤ 修订草案中细化各类恶意仿冒行为。在当前的市场竞争中，将他人注册商标申请为企业字号等造成市场混淆的不正当竞争行为较为普遍，不仅损害了经营者的合法权益，更对消费者造成误导。此次修订，是否对这类行为的处罚力度有所加大？
➤ 修订草案中加大了执法的处罚力度，使违法成本恒定大于违法收益。这是否意味着行政执法权的加大？
➤ 企业若一旦不慎触及违法，将面临着巨额的处罚？处罚标准较之前有哪些改变？
基于上述背景，LCOUNCIL邀请地区工商一线执法官员从实务操作、案例分析的角度，全面解析《反不正当竞争法（修订草案）》。LCOUNCIL据此整理形成专题研究报告如下。
▌修订前：
第十三条 经营者不得从事下列有奖销售：
● 采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
● 利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
● 抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。
▌修订后：
第十二条 经营者有奖销售不得存在下列情形：
● 所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；
● 采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
● 抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过二万元。
关于第13条在有奖销售对应的条款中，删除了利用有奖销售推销质次价高商品的问题，这里的删除是因为目前在实践中存在诸多困惑，因而公众会有不同的理解。
比如，“推销商品”是企业参与有奖销售的产品的质次价高，还是作为奖品的产品属于一种质次价高的产品？在当中做相对的认定会有困难。尤其是作为奖品而言，它本身因为有奖销售的活动，在民事关系上有两个合同，主合同是买卖合同，另外就是一个附属的合同。
例如抽奖销售，即在讲述相关奖品时一般情况下会公布有一个3千元的电视机之类的不明确话语，此情况下会有人认为此电视机不值3千元，因而这是否是一种基于有奖销售商品的行为？
关于对此的认定存在一定的争议。因为现在的市场经济调节下，产品的价格由独立的经营者来确定，对于价格本身是否合理，很难有特别客观的证据进行认定。
条款中更加突出的把抽奖销售的5000元改为2万元和将第一项进行了一个全面的表述上的修改。新的修订版是：所设奖的种类、兑奖的条件、还有奖金的金额或者这个奖品等，有奖销售的信息不明确，影响兑奖的文字。
最主要意义是对于可能会影响到消费者去做出决策的相关信息，都需将其明确表述。
▌修订前：
第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
● 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
● 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；
● 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息
▌修订后：
第十条 下列行为视为侵犯商业秘密的行为：
● 商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第九条第一款规定的行为；
● 第三人明知或者应知商业秘密来源于本法第九条第一款规定的非法途径，仍获取、披露、使用或者允许他人使用；
国家机关工作人员，律师、注册会计师等专业人员对其在履行职责过程中知悉的商业秘密应当予以保密。
第十条是新增的一个条款，最主要是增加了其他可能获得商业秘密的人员。例如国家机关工作人员在调查关键案件时可能会获取商业秘密；律师和会计师等从业人员会在提供法律服务或者会计服务过程中可能会获取商业秘密等。
对于这样的保密要求，司法实践中更多的是通过保密协议来进行约束。而这次在立法中将其更明确体现，避免了在执法过程中相关条款难以具体适用的问题。
▌第三人责任的认定
首先明确了第三人责任，现行的法律法规及地方的规章和条例如《上海市反不正当竞争条例》都有此类规定，但修订稿中是把交易的相对方或者可能影响交易的第三方，都将其明确列为商业贿赂中的主体。
因为很多情况下商业贿赂可能并不是给付到交易的对方，而是对交易产生影响的第三方，例如有关的医生或者其他的一些政府官员，又或者是交易者的员工和代理人等，但他们并不是交易的直接对象。
▌是否利用职权
《修订草案》明确了利用职务对交易产生影响的责任，即给付到交易以外的第三人财物，若他是通过自己的劳务或者便利的信息获取渠道，而且通过合法的手段获取更有效的信息，对双方进行相应的撮合，则在此情况下，给付的佣金符合法律要求；
但是若利用自己的职务，例如对方单位的高管，医生或者政府官员等，则易被认定为商业贿赂的可能性大大增加。
▌员工责任的认定
新增内容中关于员工利用贿赂为经营者谋取利益的行为，即贿赂行为中具体的实施者可能为单位的员工，此行为属于单位的行为还是员工的个人行为？对此《修订草案》明确规定原则上认定为经营者行为，但是经营者如果有证据证明属于员工个人行为的除外。
▌是否建章立制
企业遇到行政调查时，可体现建章立制的重要性。因为为保护企业合法权益，则需提供相应证据进行反证，这是一个举证责任倒置的过程。即商业贿赂行为只要客观发生，则原则上认定为企业行为，除非企业能够提出有利的反驳证据。
在实践中企业可以提出的主要证据有一种就是企业内部是否建章立制，对于某些贿赂行为是否有相应禁止的规定，且此规定不能单是禁止，而是要从整个制度体系设置过程中体现实施贿赂行为的难度巨大。
虽然任何制度肯定都会有一定的漏洞，但是若贿赂者真的利用制度漏洞，则企业可用主观能动性进行相应的抗辩。
若企业只是简单的规定禁止，而事实在财务制度管理上具有较大且明显的漏洞，甚至纵容此行为，则这样的建章立制就不能够作为证据进行抗辩。
▌插入链接
未经同意在其他经营者合法提供的网络产品或服务中插入链接强制跳转，为通常讲的“不合理的网络干预”，通俗叫做劫流量，此行为在《修订草案》中明确规定为不正当竞争的行为。
还有误导性欺骗，强迫用户进行修改、关闭、卸载的情况。这里面并不考虑完全带有市场支配地位的企业强迫用户进行卸载，此为反垄断法规制的相关内容，而是一些不具备市场支配地位的企业，通过一些不正当的手段，如穿插一些程序，强制用户进行卸载。《修订草案》明确此类行为为不正当竞争行为。
▌不兼容
不兼容指恶意把自己的产品跟其他的产品进行不兼容，这其中可能会存在法条竞合问题。若不兼容在一般的主体即不具有市场支配地位的企业之间，则可能适用《反不正当竞争法》，但若是发生在具有市场支配地位的企业之间，则可能会适用《反垄断法》。
▌网络侵权假冒、刷单炒信、虚假宣传
对于网络交易违法行为中，网络侵权包括刷单炒信等行为可用《网络交易管理办法》进行处理，网络侵权假冒的行为可用《商标法》进行处理，虚假宣传会用到《反不正当竞争法》处理。
▌借助互联网、手机移动客户端为媒介组织实施的传销违法活动
对于新型的网络传销行为，如微商、网络商城、手机客户端、微信、APP来进行加盟代理的分销模式，其可能属于传销行为，为打击重点。
▌伪造产地，伪造或者冒用认证标志
对于伪造产地，伪造或冒用认证标志行为，应特别注意标志并不仅仅限于国内标志，若冒用国外的认证标志，也会有相应处理。
现在的网络技术比较发达，企业是否获得国外某个组织许可的行为，也可通过一定的渠道来获取。若冒用，虽然不是我国相关机构认定的标志，但依旧可能按照产品质量法进行处理。
▌涉及人体健康和人身、财产安全的产品
对于销售不合格产品的违法行为，为行政执法部门打击的重点。
不合格产品可分以下几种：一种是产品不符合相关的规定和要求但并不具有直接的危害性，不涉及到人体健康和人身安全。另外一种直接涉及到人体健康、人身财产安全的产品，如电器或儿童所用产品。
▌问题一：
某产品已临近上期需要进行定价，若要帮助业务部门把销售额提上来，将一个产品变成两个产品，应怎么样去把握这个程度，才能不算是低价倾销？
➤ 专家答疑：
修订前第11条有关于低价倾销的规定，《修订草案》将其删除并不表明此行为就合法。它可能不是一般意义上的不正当竞争行为，而是反垄断法需要去规制的行为。
反垄断法要规制的行为很多情况下是掠夺性的定价，不合理的定价主要规制的是具有市场支配地位的企业。
一般企业在竞争的过程中，若低于成本价则不能长久的维系发展，只要价格提上来，竞争对手就有可能抢占市场。
而若本身企业是具有市场支配地位，则企业可以通过自己的财力和对整个市场上下游的相关控制导致其他企业很难进入这个领域。
若它通过低价倾销的手段对竞争对手排挤，就可能让其他参与竞争的经营者难以获得公平竞争的机会。
现行的反不正当竞争法是有明确规定：不能够以排挤竞争对手为目的，以低于成本价去销售。
要把一个产品变成两个产品，在这种情况下，应重点判定企业是出于市场营销策略的需要，还是为了抢占市场而采取的手段。
若有相应的证据支撑此行为是具有一定的商业合理性，并且这个商业合理性没有更好的替代方式，此行为不具有明显的排除限制竞争的情况下，法律风险就较小。
但若它本身是比较特殊的企业且在相关领域具有明显市场支配地位的情况下，再去采取这样的行为，则违反反垄断相关规定的风险较高，并且反垄断法相应的法则要远远高于反不正当竞争法的相关规定。
▌问题二：
现行法律允许的是对一线经销商以明折明扣的方式来进行促销，但实际上是无法推行到二线经销商。因为有一些促销礼品和广告宣传品是没有直接合作关系。
如何用合法的方式通过一线的经销商推给二线经销商来达到促销效果？
➤ 专家答疑：
二线经销商因为跟企业之间没有直接的交易关系，与一线经销商直接进行交易，因而明折明扣的基础不存在。
关于是否可以用广告促销的手段来进行促销的行为，与其没有直接交易关系的第三人按照现行的法律法规，商业贿赂的风险就会非常高。如上所诉的广告费、促销费，在实践中把它认定为商业贿赂的行为的有很多。
如何用合法的方式通过一线的经销商推给二线经销商来达到促销效果？建议把它变成一种应当支付的费用。
例如二线经销商确实帮企业实施了额外的广告推广行为，如在店面里摆放企业相关的产品，或者设置相应的展柜来展示企业相关的产品等，即二线经销商确实实施广告促销行为，因而企业给它支付相应的费用就符合商业的基本模式。
若它并没有去做相关的广告促销行为，而企业的目的只是去抢占终端销售市场，则构成商业贿赂的风险较高。
另外一个建议是可用三方协议的方式，即通过一级经销商，也以明折明扣的方式给到二级经销商，但在给一级经销商时可附一个条件：企业之所以可以给到一级经销商这样的折扣，部分折扣的基础是一级经销商将折扣能够传导到二级经销商。这个需要财务部门策划相应的促销方式。
▌问题三：
服饰企业目的单纯，为保持和加工工厂有良好的合作关系，在企业处于优势地位的情况下，主观上不是为了获取竞争关系而维系的合作。
每一年在举行的工厂作为供应商的大会中会给与其业务比较相关的人员送一些礼品，礼品为时尚和科技类产品，价值千元左右，是否构成商业贿赂？
➤ 专家答疑：
首先修改的反不当竞争法第二条，虽然此法条是有相对原则性，但是比较完整的体现出来反不正当竞争法立法的目的，即禁止通过不正当的手段去获取竞争优势。
若采用此行为，会获得更多的市场，若不采用此行为，市场份额会有所减小，在此情况下进行主客观相应的分析。
在给付礼品上，按照现行的法律，服饰企业和加工工厂有直接的交易关系，并且企业给付对方员工相对价值较高的礼品。从单纯的行为模式和商业贿赂的相关规定相似，因而风险较高，特别在数目方面。
若一定要实施此行为，有以下几点建议：首先可把跟供应商单方的活动变成双方的活动，这样的目的是显示在组织这个活动时并不是为了获得一种竞争优势，而是为了沟通、联络双方日常的感情。
另外对于礼品的给付，在价格上降低更为适宜。若价格上不能降低，这些礼品可与企业相关的产品有一定的关联性，例如印上企业的LOGO或认知企业的产品，在此情况下，某些程度上能够更好说明此行为商业的合理性。
● 若工厂要找到企业去配合调查，业界现状中此类情况难以证明，如何应对？
➤ 专家答疑：
行政机关依法行政，若企业法务人员本身觉得企业行为具有合理合法性，应注意搜集相应的证据，在遇到相应的调查时可以向行政机关进行举证。
● 上述调查是否有两年的追溯期？具体如何算？
➤ 专家答疑：
追溯期应从此行为终了之日起，但此行为可能出现延续的情况，例如行政机关可能认定企业是为了获取竞争优势给付到对方，因而维系合作关系。
这个维系是一个持续的过程，即把企业和对方之间产生的最后一笔订单来算最后的起算时间，并不是看礼品给付时间。
● 在大型零售商进驻商场店铺时，商场以促销和商场造势理由收取宣传推广费即进场费，但零售商没有接受类似服务，给付此费用是否构成行贿？
➤ 专家答疑：
此问题应从两方面看，一个方面对此情况商务部《零售商供应商公平交易管理办法》对于这种大型的零售商收取进场费进行整治。
因为零售商对他们的供应商收取相关的费用可能违反了相应的规定。另一方面大型零售商进驻商场给付额外相应费用的情况，按照现行法规定符合商业贿赂的构成要件，在江浙地区出现过相关的案例。
对此基本的观点，不完全符合商业贿赂。因为零售商可能属于完全被动的情况下，为企业正常交易而不得已给付额外的费用，并不是为排挤竞争对手而进行给付的行为。
但若从另外一个角度，零售商是为了排挤那些不愿意给付额外费用的商家进入大型零售商场的机会。此行为实际上具有一定的不正当竞争的效果，对此实践中有相应的案例将这种行为认定为商业贿赂。
● 新法在执行的阶段商业贿赂风险是否大？例如在某零售商在行业中竞争充分，没有垄断地位的前提下，进驻商场时在合同中约定，若这个铺位不给我的话，同一层同一个铺位不能够引入某某竞争品牌。
➤ 专家答疑：
若为单纯的约定风险不大。因为这是一个附条件的民事行为，即零售商租场地出租方的铺位，场地出租方要保证零售商相应一些权益受到保护，前提是这个民事行为不是法律明确禁止。
即平等主体在协商过程中进行的约定，因为零售商的租金交得高，占地面积租得大，所以场地出租方就同意的情况，则为一个附条件的民事行为，即这是零售商租场地出租方铺位的一个条件，这是在法律规定内的民事行为。
若这个民事行为法律层面上没有明确禁止，那就属于合法的附条件民事行为。但若零售商之所以能够签到合同，原因是因为零售商对场地出租方的某些员工实施了贿赂行为，场地出租方才跟零售商签了这样的条款，则商业贿赂的风险就出现了。
本篇完整报告收录于LCOUNCIL《每月速递》2017年4月刊。
《每月速递》将LCOUNCIL每个月举办活动中的精华，以原汁原味的方式向读者呈现，让未能参与的同行身临其境，让亲自体验的同行温故知新；
它是一个舞台，无论是企业法务，还是律所律师，亦或是法官官员，都可以在这个舞台上表达的思想、分享经验，以启发更多法律人的思考；
更是一个载体，既承载着LCOUNCIL“专业分享，价值创造”的使命和初衷，也承载着每一位读者对LCOUNCIL的殷切期望，期待我们不断创新，期待我们更加专业。
本期《每月速递》内容有：
海关法务——企业商品归类合规风险分析及应对商品归类中进出口商的“安全港”；
反不正当竞争——工商官员全面解析《中华人民共和国反不正当竞争法》；
知识产权实务——在华企业职务发明所涉法律风险与防范；
反垄断——企业在经营者集中申报及审查中的风险防控；
争议解决——《最高法务关于民事执行中财产调查若干问题的规定》解析及保全责任险应用建议。
如欲了解报告详情、订购LCOUNCIL《每月速递》，请与LCOUNCIL工作人员联系。
Gavin Gong
直线：+86 21 62709530（Ｄ）
微信号：18818215517
手机：+86 188 1821 5517
邮箱：gavingong@lcouncil.com
Ella Dai
直线：+86 21 6270 9613（D）
微信号：15590268546
手机：+86 155 9026 8546
邮箱：elladai@lcouncil.com
Hugo He
直线：+86 21 6270 7156（D）
微信号：673893747
手机：+86 185 1821 5517
邮箱：hugohe@lcouncil.com
Tim Ye
直线：+86 21 6270 9601（D）
微信号：18221306086
手机：+86 182 2130 6086
邮箱：timye@lcouncil.com
最新互动福利| 反不正当竞争系列（一）工商官员全面解析《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》
动态报道| 反不正当竞争法首次修订增加互联网不正当竞争行为条款
LCOUNCIL成立于2010年，秉承“专业分享，价值创造”为平台500多家在华跨国企业及本土大型民营上市企业长期提供专业法律服务：
分别为：反垄断、合规与反腐败、兼并与收购、银行金融、食品药品政府监管、证券与资本市场、反不正当竞争、劳动法、合同法、公司法、争议解决、知识产权、海关与贸易合规、广告合规、消费者权益保护、房地产与建设工程、政府调查与刑事辩护、信息技术与电子商务和法务管理与技能。
分别为：在线直播/视频直播、多功能网站、Synergy Group、Work Shop、High Table Group、闭门会议、良师益友、企业走访、年度高峰论坛、法律咨询、内训定制、平台合作项目、《每月速递》、专题研究报告、社交活动。
如您想了解LCOUNCIL更多资讯、报名参加活动或订阅LCOUNCIL《每月速递》，请点击官方网站链接（http://www.lcouncil.com）或与LCOUNCIL客服人员联系。
分享或评论 | 欢迎转发此文到您的朋友圈，并通过微信回复到LCOUNCIL微信公众账号，或联系我们即刻获得此互动安排。
关注 | 点击本文标题下方蓝色“LCOUNCIL”即可关注-微信号：LCOUNCIL2014