LCOUNCIL推荐 |《汽车销售管理办法》解析及企业风险预警
4月14日，商务部印发了新版《汽车销售管理办法》(以下简称新《办法》)，并将于今年7月1日起正式实施，旧版法案将同步废止。从2005年《汽车品牌销售管理实施办法》推出，到2008年因整车厂与经销商矛盾频发被传出修订，再到2017年2月20日新《办法》审议通过，7月1日起正式施行。新旧《办法》的更替整整经历了12年之久。
本次推出的新《办法》明确销售汽车不再以获得品牌授权为前提，实行授权销售与非授权销售并行，推进多样化销售模式，以此来打破过往单一的品牌授权体系，消除行业垄断。自新《办法》出台后，LCOUNCIL从平台企业法务同行中了解到对于如何规避新《办法》条文更改所带来的风险仍然存在困惑。例如：
按照之前的销售模式销售和售后由指定经销商负责，但是现在销售和售后可以分开经营，如何落实对售后质量的管理？
之前的经营模式使汽车供应商对于经销商销售地域进行了管控，实际上有利于维护汽车销售市场秩序，但是《汽车销售管理办法》对于销售模式的变革是否会导致乱价的情况出现？如果出现乱价，企业应该如何应对和管控？
《汽车销售管理办法》将销售和售后分开，由于汽车零部件大部分都比较精密，消费者很难具备足够的专业知识进行区分，那么消费者在产品出现问题后自行选择零件进行替换，如果出现了问题，应该由谁负责？是零件供应商还是修配厂，亦或是消费者本身？
鉴于上述背景，LCOUNCIL邀请到该领域有着资深经验的高朋律师事务所高级合伙人姜丽勇律师从实务操作的角度，重点分析新《办法》条文实施过程中的合规建议，并为参会企业未雨绸缪，提前做好事前预警机制，LCOUNCIL据此整理形成专题研究报告如下。
《汽车销售管理办法》和《汽车反垄断指南》的关系
（一）《汽车反垄断指南》对《汽车销售管理办法 42 35641 42 15287 0 0 1340 0 0:00:26 0:00:11 0:00:15 3288 42 35641 42 15287 0 0 1237 0 0:00:28 0:00:12 0:00:16 3084span>》第二十二条的相关内容从反垄断法角度进行了阐述
《管理办法》的22条和《指南》之间的内容是非常相似的，但这两个文件在法源上有本质上的区别。
首先，《指南》不是部门规章，也不是行政法规，这是一个指南。指南在中国的立法法上没有规定明确的地位，严格来讲，它没有什么法律效力，但它做出了非常详细的描述性的规定且颇具操作性，所以《指南》的指导效益是非常高的。
其次，反垄断委员会是临时性的议事机构，没有国家反垄断委员会这样正式的编制，它的办公室是在商务部的反垄断局的一个处，这个处平时也处理反垄断委员会的上访文件等事务，但没有一个尝试建立一个机构。但是《指南》一旦颁布，也就意味着它将来对于三个执法机构都完全适用，所以我们不能低估《指南》的执法力。另外，这个《指南》目前还只是意见稿，所以它具有不确定性。
纵向垄断协议
（1）方式
直接：直接固定经销商的转售价格或限定最低价格
间接：固定经销商的利润率和折扣水平，对不遵守建议价的经销商取消返利、拒绝供货或提前解除授权协议
《指南》在很大程度上扩大了对于反垄断法纵向协议的解释，个人认为《反垄断法》对于纵向协议的规定是比较窄的，即它只是规定了固定或者是限制转售价格属于违法，且国家发改委到目前为止对纵向垄断协议的查处也都是在这个领域内。
对于地区限制和客户限制，国家发改委查处的案子表明，某企业同时存在着对于地区的限制和客户的限制才会被查处，不会因为企业只实施了地区限制或客户限制，发改委就要处罚该企业。这也意味着国家发改委对于纯粹的地区限制、客户限制是持比较谨慎的态度。
但是《指南》在很大程度上扩大了目前《反垄断法》的规定，很多纵向的行为都被认为可能构成纵向的协议。违反《汽车销售管理办法》的法律后果是较轻的，一个县的执法权是最多罚3万人民币，但违反《指南》，特别是由发改委处罚的，罚金是其整个中国区域的上一年度销售收入的1—10%。据我们的统计，发改委大多对外资企业罚的较高，基本达6%，特殊情况下较低，约2%—3%。所以在实践中限制罚款规模是授权一个省来进行处罚，而省的销售额不代表全国的销售额，如果是以全国的销售额进行处罚就是天价。所以，同样的行为目前被列到了违反《管理办法》，也许将来会违反《指南》。
《管理办法》还提到了横向协议，认为汽车经销商之间或者汽车整车厂之间的横向协议在汽车行业是没有什么特殊的问题，但是他们认为汽车在纵向的协议中，基于中国目前的国情，所以可能会出现纵向的特殊问题。
个人认为《管理办法》出台以后，也许会给《指南》带来一些新的思考，例如在《管理办法》中已经规定了出现这些行为是违法的，是否还需要有占市场支配地位这样一个条件？何时何种行为可能同时触犯两个法律？在触犯两种法律时，一事不再罚还是一事要再罚？
主张个案豁免的常见情形：
新能源汽车推广期的固定转售价和限定最低转售价
仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制
政府采购中的转售价格限制
汽车供应商电商销售中的转售价格限制
原则上是禁止地域限制和客户限制的，但是《反垄断法》并未规定地域限制和客户限制，只是规定不具有市场支配地位时不违法，但是实际上又把滥用市场支配地位又引入了纵向协议中，因为立法者主要是参考了欧盟的指南，所以这其中有很多舶来品的问题。
欧盟并没有存在商务、发改、工商多种执法的情况，欧盟的欧盟委会来处理竞争就已经足够了，但中国会出现一个行为同时触犯了若干个法律。将来对于有经验的激进的消费者或是经销商有很多法律手段可供选择来对汽车供应商提起诉讼，但是对于汽车供应商而言，其限制是越来越多。但因汽车供应商对于消费者也负有相应的义务，汽车供应商往往也存在着一些法律风险。
造成后果：
违法情形：
汽车供应商以汽车最终用户将不在保修范围的维修保养工作全部交由授权维修网络完成，作为汽车供应商履行保修责任的条件。对不在保修范围的售后配件，汽车供应商要求使用原厂配件作为其履行保修责任的条件。
汽车供应商没有正当理由，限制其维修网络对平行进口车提供售后维修保养服务。
问题一：
新的《管理办法》中，一个经销商可以代理多个汽车品牌，可能会产生某一汽车品牌为了增加产品的销量，采用不合规的手段，例如给经销商高额回扣，这势必导致经销商为了得到更高的经济利益，忽略对其他品牌的推广，对于这种情况，作为汽车供应的企业，如何对经销商进行管控，以避免此类风险呢？
专家答疑：
具体的法律意见要全面了解其背景才能够出具。但根据目前中国的法律基本原则，只要返利是不构成商业贿赂，就不是违规的，并且可以入账。激进的市场推进者完全可能会利用一些激进的方法进行返利，所以从原则角度而言这种行为不是违法的，但是如果能够证明它在一个细分的领域具有市场支配地位，例如可以主张它违反了《反垄断法》下的低价销售，即没有合理理由以低于成本的销售方式进行销售，但前提是要证明它有市场支配地位，这是比较困难的。因为首先官员的共识是认为目前中国汽车行业竞争是比较激烈的，没有哪一家企业具有市场支配地位，除非是在特殊的乘用车市场能够举证证明它有市场支配地位。
问题二：
之前的经营模式，使汽车的供应商对于经销商的销售地域进行了管控，实际上有利于维护汽车销售市场秩序，但是《汽车销售管理办法》对于销售模式的变革，是否会导致乱价的情况出现呢？如果出现乱价，企业应该如何应对和管控?
专家答疑：
这种情况是完全可能出现的。对于转售价格的规定，在《管理办法》出台前就属于《反垄断法》规定的范围，只有汽车的建议价格是合法的，如果是固定转售价格，就应当是被认为是违法的，包括有些汽车公司采用神秘访客调查这样间接的方式来控制终端的销售价格也被认为是违法的，所以，固定转售价格本身就是违法行为，只不过《管理办法》出台以后更加明确了这一点。所以可能这也是我们将来真正会面临的问题，不同区域销售的价格会有一些差距，但《管理办法》要求不得进行相关的限制，且在《反垄断指南》中也有类似的规定，因此，个人认为只能顺应相关的趋势。
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本篇完整报告收录于LCOUNCIL《每月速递》2017年6月刊。
《每月速递》将LCOUNCIL每个月举办活动中的精华，以原汁原味的方式向读者呈现，让未能参与的同行身临其境，让亲自体验的同行温故知新；它是一个舞台，无论是企业法务，还是律所律师，亦或是法官官员，都可以在这个舞台上表达的思想、分享经验，以启发更多法律人的思考；更是一个载体，既承载着LCOUNCIL“专业分享，价值创造”的使命和初衷，也承载着每一位读者对LCOUNCIL的殷切期望，期待我们不断创新，期待我们更加专业。
本期《每月速递》内容：
1. 消费者权益保护：《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》重点条文解读及企业应对建议
2. 兼并与收购：跨国企业在华业务重组趋势分析及典型交易案例分享
3. 政府调查与刑事辩护：企业高管典型刑事责任风险及预防
4. 反垄断：《汽车销售管理办法》解析及企业风险预警
5. 广告合规：独家发布——2017最新广告行政执法动态及企业广告合规热点交流分享会
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