微总结 | 劳动法实务系列（四）企业因员工不胜任进行调岗调薪及解除劳动合同的法律风险解析
在实践中，企业往往会面临一系列人员管理的棘手问题，很多情况下，企业对“低绩效”、“大错不犯，小错不断”此类不胜任工作的员工无可奈何。《劳动法合同法》第四十条通常被用作员工不胜任工作而解除劳动合同的依据，然而企业在对员工进行调岗调薪甚者解除劳动合同的过程中，认定员工不胜任工作的理由不充分可能会给企业带来一定的法律风险。
LCOUNCIL从平台企业法务中了解到对于不胜任的员工，满足何种条件才可以解除？工作能力、工作态度、业绩如何考核，对于考核结果怎样进行管理？对待不胜任工作的员工能否进行调岗调薪？如果员工不同意调岗调薪，该如何处理？如果发生纠纷，如何进行举证？如何进行应诉？不胜任解除与试用期不符合录用条件解除有何区别？不胜任解除与严重违纪解除和客观情况发生重大变化解除的风险大小如何评估？等等。
本期LCOUNCIL微总结内容聚焦于企业因员工不胜任进行调岗调薪及解除劳动合同的法律风险解析，特邀劳动法领域有着丰富经验的保华律师事务所合伙人陈杰律师与平台同行就不胜任工作员工的管理与解除等困扰企业管理的种种问题进行互动探讨。
本期分享嘉宾
保华律师事务所 合伙人 陈杰
陈杰律师2010年作为创始合伙人之一共同创立保华律师事务所。加入保华律师事务所之前，陈律师曾先后在北京君合律师事务所上海分所和方达律师事务所工作。
陈杰律师的客户跨越各行业，曾为来自不同国家的客户提供劳动法律业务领域各个方面的法律服务。陈杰律师在中国劳动法律领域的各个方面都拥有广泛的经验，致力于为客户提供最优质和高效的劳动相关法律服务。
陈杰律师擅长于：劳动诉讼/仲裁争议解决、协助客户建立劳动和人力资源管理体系、处理日常劳动事务、处理商业交易所涉及的劳动法事宜和劳动争议，以及向客户提供其他劳动法律相关业务。
2011年至2013年期间，法律评级机构钱伯斯（Chambers and Partners）发布的《亚太法律指南》（Asia-Pacific Guide）中，陈杰律师被评为中国地区劳动法领域第二等律师。
2014年至2017年期间，钱伯斯发布的《亚太法律指南》中，陈杰律师被评为中国地区劳动法领域第一等律师。
本期精彩集锦
通过认定员工不胜任解除劳动合同可以用一个字概括，“难”。网络上有一篇流传甚广的文章：《不能胜任解除之殇——北京已死，上海苟活》，其中说到，上海和北京的不胜任解除案件虽多，但胜诉率其实微乎其微。原因在于现行劳动法会给予员工更多的保护，公司若想以不胜任工作解除劳动合同，需要在实体上、程序上都有充分证据证明员工不胜任工作。
1)公司对员工进行了两次单独的工作考核，分别认定其为不能胜任工作，并且公司需要能够有充分的证据证明不胜任工作的事实，这一点的难度是非常大的；
2)公司在第一次认定不能胜任工作后，依法为其安排了培训或调岗；
3)员工没有劳动合同法42条规定的医疗期、工伤、女职工三期等不得解除的情形。
1)就公司进行考核的制度依据向员工进行了公示告知，或经员工签收确认；
2)就两次不胜任工作，公司进行较为正式的考核认定，并将结果书面告知了员工；
3)就解除事宜，公司需履行通知工会的义务；
从公司管理目的而言，公司希望解决迫在眉睫的问题；但从司法实践而言，认定一名员工不胜任工作，最短考核时间也要一两个月左右，因此完成整个不胜任工作解除流程，将要花费至少半年左右的时间，这也是公司在适用不胜任工作解除劳动合同需要考虑的负面因素。
从绩效管理的角度而言，末位淘汰制在实践中历来不能作为直接解除劳动合同的情况，例如最高院某一指导案例的裁判要点：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。但若等级考核居于末位等次，且该等次对应的员工产出或者绩效也属于末位，可相应增强员工不胜任工作认定的信服力。
1、工作的质量降低或工作的质量对部门、团队的绩效产生了负面的影响；
2、绩效未达到既定的绩效目标、绩效标准；
3、对目标完成过程中遇到的困难、风险未能及时沟通、汇报，且未能作出相应调整导致对困难、风险处理不当；
4、员工在规定的时间内未完成或未能通过公司内部的培训考试，或者培训不合格；
5、未在规定时间内完成工作任务或工作完成情况不符合公司的要求；
6、员工不具备、丧失或在指定时间内未能获得国家、政府机构或者公司规定的必须具备的相关资质要求；
7、员工其他不能胜任工作的情形。
因此，公司应当尽可能建立一个完善、稳定、合理的绩效管理制度，在这个前提下适用不胜任工作解除，可在一定程度上降低公司违法解除的风险。
量化：工作任务完成情况的量化分析较易成为判定是否不能胜任的依据；无法量化的主观评估则难以为司法部门采纳；
细化：对具体工作任务是否完成的评估较易得到司法部门的认可，对员工工作情况的笼统评价较难为司法部门接受；
外化：客户意见可以作为判定是否不能胜任的依据，而内部人员的评估则难以为司法部门采纳。
▌第一步：与员工沟通、确认其岗位描述（PD）、年度目标、KPI等
岗位描述：包含员工的岗位职责、任职条件、对该员工的期望等。新员工的PD可作为其劳动合同的附件，与劳动合同同时签订；员工在工作岗位发生变化时，应当签订劳动合同的变更协议，并明确其新的岗位职责。其他员工的PD，可由经理负责在设定年度目标时于公司相应的绩效评估系统中与员工沟通，并由员工在系统中确认。
年度目标：于每年第一季度由经理与员工沟通后在公司相应的绩效评估系统中设定，员工则需在系统中对设定的年度目标予以确认。
KPI：由经理与员工沟通、制定后，由经理以邮件形式告知员工，并给员工设定异议期限。
▌第二步：评估员工绩效
持续反馈：每年由经理与员工进行反馈，共同回顾员工在该阶段内的工作绩效、员工是否按时、按量完成了KPI等。
年度绩效回顾：对比年初设定的年度目标，逐项打分，评估年度目标的完成情况。
特殊人员绩效评估：针对考评结果不理想或不胜任工作的员工，公司可根据实际情况加大考核力度、缩短考核周期，每季度、每月或不定期对其进行绩效考核。例如，针对通过绩效改进计划的员工，可持续跟踪一段时间，以季度为周期对其考评，直至其绩效明显提升，公司可再酌情恢复对其实行年度例行考评。
▌第三步：制定绩效改进计划（PIP）或者为员工调整工作岗位（二者择其一）
在对员工进行绩效管理的过程中，通常的做法是制定绩效改进计划（PIP），并且建议将PIP作为公司的日常管理工具，明确地规定在公司制度中，可以成为公司通过员工不胜任解除劳动合同的一个工具。
关于PIP中的培训，有以下两个重点，第一，关于培训应该是有针对性的，应该对员工被认定为不胜任工作的缘由进行培训，例如工作能力、沟通绩效、工作态度。第二，由独立第三方做培训是更便捷的一种做法。包括视频会议，或者培训录音回听等，都属于培训的方式，但必须保证书面形式签到，从举证角度来说，亲笔签名的证据效力永远是最高的。
不胜任工作的另一种解决方式是调岗调薪。调岗必须合理，网络传过一个沸沸扬扬的调岗案例，“史上最贵的前台”，具体是一个财务总监调岗为前台。调岗的幅度应该控制在一到两级，且需要保证与调岗前的工作属性一致。例如将人事部门调整为市场部门，则该等调岗的合理性相对欠缺。
另外，原则上调岗的同时进行调薪法律风险较大，是不被大多数司法实践认可的。但也有少数支持调岗同时调薪的观点，因为工作的级别和薪资的级别应该相应对等，因此他们认为，这是一种合理性的安排。
▌第四步：继续开展绩效考核并视情况作出相应处理
专家答疑
公司在与劳动者签订劳动合同时，已经把相关的岗位职责以及转正标准都告知劳动者并签订协议，在试用期快结束时，公司对员工进行考评，认为员工很多方面的能力未达到公司规定。公司于是决定延长一个月试用期，劳动者也同意延长，一个月结束后，公司再进行考核，仍认为不胜任，此时公司单方面解除劳动合同是否会有法律风险，这种情况下公司应该采取何种操作方式？
A首先，试用期的延长是不被建议的。试用期的延长可以分为两种情况，一种情况是试用期延长未超过法律规定。
例如三年的劳动合同，允许6个月试用期，若公司采用3个月试用期，如果3个月试用期结束后，公司认为员工仍不胜任，决定再延长1个月，即4个月，仍在6个月范围之内，这种情况下的法律风险相对较小。但即便如此，公司则存在一定风险。
因为法律明确规定，用人单位与员工只能约定一个试用期，而延长试用期后，有可能被认定为与员工又约定了一次试用期，因此不建议公司采用延长试用期的操作方式。
另一种情况可能导致的法律风险更大，例如6个月的试用期结束后，超出法律规定的底线范围之外约定延长试用期。这种情况下，被认定为违法的可能性更大，因此对于企业来说，不建议延长试用期，如果希望在试用期内的员工不胜任解除劳动合同，可以在适当的时侯对员工进行考评。
不胜任工作与失职之间有什么差别，这两个应该如何清楚地区分呢？
A两者之间的差别可以通过打分的形式进行区分，例如一个不优秀的员工可以打70-80分，不胜任工作的员工，按照一般标准，可以认定为60分以下，而失职就是0-10分。
例如，失职是指员工有一个重大的过失而导致职务未履行。比如一个财务报表制作不太好，可能被认定为不胜任工作，但是，员工遗忘报税导致公司可能面临损失的风险，这种情况就属于失职。除了过失可能造成公司的损失，也不排除故意的可能，这种情况可能会被认定为严重违纪。
总体上，这与公司的管理制度有关，比如刚进公司的人，处理一些公司事务出错很正常，但是公司老员工的出错可能就会认定为不胜任或者失职。但这之间的界限目前没有一个明确的分水岭。
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