LCOUNCIL推荐 |权威官员解析最新典型性虚假违法广告案例
网络广告案件爆发式增长，是近年来违法广告的新特点之一，企业就网络广告内容该如何进行规范化、合理化的操作以避免发生广告违法行为？LCOUNCIL本期研究报告特邀浙江地区工商一线执法官员从新《广告法》以及《互联网广告管理暂行办法》法律法规内容出发，结合地区工商查处公布的最新十大违法典型广告案例进行分享。
浙江某电子商务有限公司发布虚假网络广告案
当事人为吸引消费者在自营电子商务平台进行消费，推出一项促销活动：承诺“会员注册后，在线上商城、线下加盟商家消费，可获得消费额的30%-50%积分赠送，积分每天赠送，承诺将公司前一天营业额的5%以积分的方式赠送给拥有积分点的会员，赠送积分按积分点的数量平均分配”。上述内容通过商务平台和印制的宣传册等形式进行宣传。经查，其宣传赠送积分内容与实际情况不符，实际赠送积分比例未能达到宣传所称的经营额5%。
➤ 问题：自营电商平台发布虚假广告，广告费用如何计算？
（1）广告费用一般计算情况：
● 广告主
● 广告经营者
● 广告发布者
对广告主来说广告费用是其承担的广告，即广告主为广告设计制作、代理、发布等等，支出的所有费用就称为广告主的广告费用。
广告经营者的广告费是指为广告主提供的广告设计、制作、代理服务，其中对收取费用的全部金额进行确认，广告附带提供其他服务的则应当将其服务费合并计算。
广告发布者广告费是以其广告发布费用全部金额进行计算，如果有其他的附带服务内容，则应当合并在内，并据此予以计算。
（2）广告费用无法计算的情形：
广告费用无法计算的情形主要有两类：一、若是当事人不配合案件调查，由于当事人不提供证明广告费用相关证据材料，即人为导致执法部门无法查清广告费用，就被认定为该广告费用是无法计算的情形；二、若广告主在自有或拥有合法使用权的互联网媒介上发布广告，一般不产生广告费用的，即广告费用无法计算，在杭州市局查处的自营电商平台发布的广告中，由于在自有的互联网媒介上发布，固被认定该广告费用难以计算。一旦被认定为广告费用无法计算的情形，则处罚金额起步为20万。
（3）广告费用明显偏低的认定
广告费用明显偏低的情形，例如广告费用实际金额为15万，但是企业却表示该广告费用为1500元，并将证据提供给执法部门。这种情况下，必须要以相同或者类似广告作为基础进行对比分析。
首先以刊列价为基础进行对比，若当事人提供伪造变造的材料，使广告费用低于该媒体一贯刊列价和正常折扣比例的，将被认定为该广告费用属于明显偏低。
若当事人能够举证证明其实际执行的广告费用标准，由于正常让利低于刊列价的，则以当事人的刊列价为基础进行对比。若广告发布者表示，确实向工商部门进行过报备，比如一个版面的大概估价为5万，但实际上会给客户6-8折浮动区间。因此，该当事人提供的费用则属正常，但其中并不是以个例来进行计算，企业需要提供上一年度或者本年度所发布广告的折扣情况，该情况则需要大量其他的条件加以证明才可被认可，否则还是会被认定为广告费用明显偏低。
当事人通过微信公众号发布“伊人时光”化妆品广告,其中含有“伊人时光是中国最顶尖一次性祛斑品牌”“伊人时光经过100年发展成为‘香港祛斑王’药妆第一品牌”等宣传用语，并对其产品和经营情况进行虚假不实宣传。
➤ 问题：“绝对化用语”如何界定？
“绝对化用语”的规范表述为“《广告法》第九条第三项规定的禁止用语”。应注意依据所用词语、广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止用语。同时应注意区分此类违法广告与虚假广告。
浙江省工商局要求省内各级市场监管部门应当注意所用词语广告内容，具体语境综合判定它是否属于绝对化用语。第一个要求我们注意把握词义是否相同，广告法第9条其实是禁止使用，叫的是国家级最高级最佳，以及其他与之词义相同且表示程度最高级的用语，那么比如说我们工商总局曾经在个案批复中认定过极品、顶级、第一品牌等三个用语。广告中以什么最之一的，这个形式表述的，应当被认定为是程度最高级的一种行为词，其他的表达具有绝对化或者夸张语境的用语。
若是和国家级，最高级的词义不同，或者说不属于表示程度最高级的，应当判定为此类禁止用语。也就是说第一个从你这个词语上，它是否和国家级最高级最佳词义相同，这个往往要查字典，是否表达这样的一个含义。
第二呢，是要把这个词语的意思确定下来以后，还要把这个词语呢，要放到整句话中来看，是否有关联，语义是否关联，所使用的用语必须要指向所推销的商品或者服务。
那么在这里呢，也就是说如果说，我们这个最高级最佳是宣传企业形象的，或者说宣传企业的，并没有把这个商品和服务相关联的，目前来看，应当比较大的倾向是不把它作为绝对用语来判定的。
第三注意语境是否排他也就是说所使用的用语是否具有损害同行竞争者利益的可能性。如果是一些比如说时空顺序的用语，或者说在某行业领域，有相关标准认定的分级或者说被公众广泛接受的分级等用语，一般不具有排他性，不属于禁止的范围。
所谓时空用语，是指你宣传我的这个产品是全国第一家生产该产品的企业。作为时空用语的，时间有先后的从而进行自我比较。
比如说还有某行业领域里面相关认定标准分歧，这个有特级品，一级品，二级品这样子的，那么这些呢，已经被公众广泛接受的这个用语一般不具有排他性，在我们这里就不属于禁止范围之内，就不属于绝对化用语了，第三注意把握内容是否真实，依法取得的奖项或者称号销售额市场占有率，满意度，还有商品有关的真实信息，在这里我们要强调的是，虽然你这些比如说销量，比如说2010年全国销量冠军，或者美国销量，世界销量冠军等等，你这些也许是真实的，但是你必须要进行完整的表述，要把前面的限定，比如说谁进行统计的，什么样的范围进行统计的，如何统计的等等这些要进行完整的表述。
同时，应当注意区分绝对化用语和虚假广告，比如说一些含有表达及时性状态，含有绝对化或者夸张语境的这个用语广告，虽然不违反禁止性、绝对化用语的规定，但是可能违背准确真实原则，应当开展真实性调查。例如我们说的最早的生产，第一佳等等这样的，虽然你不违反这个绝对化用语，但是有可能涉及到虚假，就按照虚假广告进行处罚。
➤ 问题一
公司所属行业为快消品，在商品宣传海报中，使用“买一送一”的广告用语词，这边需要将“送一”中的具体内容写清楚吗？
➤ 专家答疑
针对这一块的规定，目前法律上没有明文规定。“买一送一”其实可以被认定为是附赠性的行为，所以在具体操作中建议把数量进行明确。即，你是买一个必须赠一还是对赠品有数量限制，这点最好能在广告中向消费者进行明示。否则容易造成消费者误解引发不必要的投诉或举报。
如果说有数量限制的，或者说有赠送有条件的，或者说使用有条件的，同样也建议企业在广告中进行明示，这个虽然不涉及到广告法问题，但是，由于这是一个附赠式的行为，可能会引起不正当竞争中违法条款。
➤ 问题二
公司在商品广告宣传中可能会有商品标明“发明家”三个字。该企业拥有商品第一次展会的情况，所以会使用“第一次展会发明家”这些字眼，但是因为涉及到是50年代的展会，出具的证明材料只 有企业方当时参加展会的照片以及公司内部的文章，法务同行想了解这些照片还有内部的文章、证明材料，能否在对应职业打假人有充分的证据证明呢。
➤ 专家答疑
这个问题其实有对应前文所说的结构化用语。前文提到，在标明时空顺序等广告用语中，企业可以使用但是必须要有证据支撑你所说的内容。例如这位同行提到的，50年代的博览会上，企业目前能够提供的证据主张主要包括有当时的照片和内部的文章。这就需要对这两样材料进行评估。如果该内容足以看出是50年代时候写的，那么企业足以进行抗辩了。
广告主虽然负有举证责任，但是并不意味着是无限责任，企业只需要拿出一部分的证据足以证明即可。如果工商或职业打假人无法推翻企业的证据，则可以被认定为是该主张成立，浙江地区工商不会因此对该企业进行处罚，同时认定为该内容可以向职业打假人进行抗辩。，
➤ 问题三
公司的主营产品中会涉及到许多零部件的商品，商品中的材料的确是原装进口的，但是其外包装可能是国产包装，请问能否在广告宣传中使用原装进口这类的词汇？
➤ 专家答疑
这种情况我们建议，将所有信息正确标注一下会比较合规，因为如果说没有标注，一旦被举报或者投诉，我们也认为这是一个比较轻微的违法行为，是否要进行处罚还不一定，是更多的是责令改正，因为该商品毕竟是作为一个整体商品在进行销售，消费者对你的商品，是包括外包装一并购买的。
➤ 问题四
企业在其电子商务平台上，进行产品的对外宣传过程中，宣称这个商品是打5折，但是实际的售价为活动价格，但是并不是在原价的基础上打5折，遭到了职业打假人的投诉，那么物价局针对此事件有罚款的措施，那想问一下在这种情况下，工商局对企业的罚款，是否有公示或者标准，这方面如果有的话具体的一个标准是怎样的呢？
➤ 专家答疑
企业关于价格方面主要还是物价部门基于《价格法》进行处理，基于一事不再罚的原则，经物价部门查处过的相关案件工商部门将不再处罚。
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