动态报道 | 执法视角剖析医药购销领域商业贿赂审查思路

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来源：中国工商报

作者：天津市市场和质量监督稽查总队李仲麟  王瑞铭  丁强

原标题：医药购销领域商业贿赂案用新旧《反不正当竞争法》怎么查

近年来，随着我国生活水平的不断提高，人民群众对于医疗的需求愈发丰富，需求量也逐年增加。工业和信息化部的相关统计显示，2017年我国医药工业增加值同比增长11.6%，主营业务收入增长11.7%，实现规模和收入的双增长，我国医药行业的发展稳步推进。随之而来的，药品、耗材、医疗器械的价格逐年上升，各医药企业的相关销售费用也逐年增加。上市药品企业年报显示，部分医药企业销售费用同比增长40%以上，其销售费用远远高于研发费用。

巨大的市场利润让各医药企业赚得盆满钵满的同时，也滋生了商业贿赂等乱象。对此，我国显示出整治这一“顽疾”的决心。2017年8月21日，国家工商总局发布《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》，力争通过加强行业监管来治理医药领域商业贿赂行为。2018年5月17日，国家市场监督管理总局发布《关于开展反不正当竞争执法重点行动的公告》，自2018年5月至10月在全国范围内开展反不正当竞争执法行动，重点查处药品和医疗器械购销领域商业贿赂等行为。2018年8月3日，国务院办公厅发布《关于改革完善医疗卫生行业综合监管制度的指导意见》，要求严厉打击医药购销领域商业贿赂行为，以零容忍态度严肃查处损害群众利益的案件。

背景及工作成效

近年来，由于种种原因，医药领域商业贿赂行为一直居高不下，这其中既有主观上对法律认识的不足，也有客观上医院亟待发展的各种因素。在此背景下，某些公立医院与医药企业就采购药品和耗材达成商业领域上的共识，即为降低医院的医疗成本支出，无偿使用或者低价租赁医药企业的设备，同时默认医药企业加价销售耗材。这种行为无形中将医院的部分医疗成本转嫁给了就诊的患者（消费者），损害了患者（消费者）的合法权益，也破坏了公平竞争的市场秩序。

2018年5月22日，天津市委书记李鸿忠针对天津市医疗领域行风、医药领域回扣问题发表题为《坚决打赢医疗领域行风建设这场硬仗》的讲话，部署全市开展医药领域专项治理行动，展现遏制医药领域不正之风的决心。而根据有关文件精神和工作部署, 天津市市场和质量监督稽查总队早在2017年9月，就对天津市10余家三级甲等医院进行了抽查，共查处违法医药企业20余家，涉案违法经营额近亿元，罚没款共计500余万元。在开展执法检查的同时，天津市市场和质量监督稽查总队指导相关医院、医药企业进行自查自纠，引导全市医院建立药品和医疗器械招投标制度，有效净化医药领域行风，促进药品和医疗器械购销领域公平竞争，营造了健康的药品和医疗器械市场环境。

办案难点分析

商业贿赂案件通常案情复杂，特别是新旧《反不正当竞争法》对于商业贿赂的法律规定不一致，客观上造成此类案件查处难。我们经过总结，认为适用新旧《反不正当竞争法》查办商业贿赂案有四个难点。

一是新旧《反不正当竞争法》背景下，行政处罚的法律适用问题。

2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会修订并通过《反不正当竞争法》，新《反不正当竞争法》自2018年1月1日起施行。实际调查中，我们发现主要存在两种违法情形：一种是违法行为发生、终了全在《反不正当竞争法》修订之前，行政处罚作出在《反不正当竞争法》修订之后；另一种是违法行为发生在《反不正当竞争法》修订之前，违法行为终了和行政处罚作出在《反不正当竞争法》修订之后。上述两种情况的法律适用问题，在案件办理中给执法人员造成了很大困惑。

二是新《反不正当竞争法》实施后，公立医院能否作为商业贿赂的受贿主体，纳入调整范围。

根据旧《反不正当竞争法》第八条的相关规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条的相关规定，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。在以往商业贿赂案件中，公立医院可以作为商业贿赂的受贿主体进行调整。但在新《反不正当竞争法》中，国家市场监督管理总局出于对市场行为审慎监管的态度，有效禁止“泛商业贿赂化”，在新《反不正当竞争法》第七条中将受贿人范围作了明确的限定，在加大了对商业贿赂行为打击力度的同时，缩小了规制的范围。因此，公立医院能否以作为“有影响力影响交易的单位或个人”（影响交易的第三方）的身份纳入调整范围，需要进一步研判。

三是设置技术壁垒，利用知识产权捆绑耗材问题。

随着大型医药企业尤其是跨国医药企业在医药领域市场不断扩大，成套的医疗解决方案不断丰富，各大医药企业充分利用自身知识产权，在医药领域形成了规模化的技术壁垒。因此在向医院投放设备过程中，医药企业不再与医院签订书面合同或者相关捆绑协议，而是利用其仪器的定位准度和检测精度对耗材使用进行排他捆绑。相比以前传统意义的捆绑，知识产权捆绑的技术含量更高，捆绑的方式更加隐蔽，查办此类案件的难度更大。

四是贿赂形式多样，造成正常模式与商业贿赂边界混淆。

传统的商业贿赂以医药企业直接给付医院科室或医生个人相关财物、赞助学术会议、组织医护人员变相旅游报销往来交通费用等为主要形式，以此增加交易机会，牟取非法利益，锁定这类案件证据相对简单。近年来，随着医药企业相继设立合规部门，合理规避法律的意识不断增强，商业贿赂形式逐渐呈现出“复杂化”的趋势。比如，某些医药企业看准公立医院资金匮乏的问题，打着“公益捐赠”的旗号向医院无偿提供设备供其使用，同时增加其产品在医院的销量，排挤其他经营者,牟取不正当利益。这种商业贿赂方式极其隐蔽，甚至形成了执法监管的死角。又如，医药企业主动以低息或免息的形式为医院提供资金支持（周转），并由此签订相关协议，达成医药购销部分承包经营的共识，用以达到占领市场的目的。再如，在医院运营过程中，医药企业以降低医院运营成本为借口，以较低的价格将全新设备租赁给医院，双方按合同约定收取（交纳）租金，一方面减少医院成本支出，另一方面医药企业借机将耗材销往医院。在实际办案中，执法人员能否仅凭双方确认的低价租赁合同作为认定商业贿赂的唯一要件，这是执法人员在开展行政执法工作中面临的又一难题。

主要做法及对策

针对上述难点，我们认为需要有四个方面的对策加以解决。

一是厘清新旧《反不正当竞争法》衔接问题，合理适用行政处罚依据。

对于违法行为发生、终了均在《反不正当竞争法》修订之前的行为，我们在作出行政处罚时，主要参考最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。该《纪要》明确：

“关于新旧法律规范的适用规则根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。

即遵循“法无诉及既往”原则，这种情况应适用旧《反不正当竞争法》处理。

对违法行为发生在法律修订之前，行为终了在法律修订之后的违法行为，由于现行的行政法律法规、相关解释中并无明确规定，因此我们在作出行政处罚时，主要以最高人民检察院发布的《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中的“二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见”作为参考，适用新《反不正当竞争法》进行处理，但从处罚额度上依法可适当从轻考虑。

二是确立公立医院主体地位，合理划分调整范围。

由于公立医院所处的特殊地位，其对医药企业采购的数量及品种具有绝对的话语权，虽然直接参与交易，但并非最终使用方。在购销活动中，公立医院将药品、医疗器械及其增值部分完整地转嫁到患者（消费者）身上，在此期间药品、医疗器械本身并未产生任何物理及化学变化。公立医院以其自身对医疗、药品的专业知识、技能，行使了采购权，具有交易相对方和利用影响力影响交易的第三方双重身份，这也决定了对其行为的规制与一般的交易相对方不同，其折扣、促销等行为必须符合相关的法律、制度、规则的规范。因此，公立医院应纳入新《反不正当竞争法》第七条第一款 “经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：……（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”规定的调整范围，此观点在总局发布的《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》中也得到了进一步验证。

三是精准识别排他捆绑，多方位确定商业贿赂形式。

由于知识产权捆绑比较隐蔽，书面合同或者相关捆绑协议比较难以确定，我们采用追溯设备来源的方式力求对其行为进行明确界定。例如，在实际调查过程中，我们发现医院大量使用某医药企业的检测仪器，该企业相关耗材在医院的销售份额中占比极高。随后，我们对仪器的来源做了深入调查，发现该医药企业为了提高在医院的耗材销量，先从外国进口医疗设备，在未经过政府统一招标的情况下，将设备投放至医院供其无偿使用，并承诺负责后期相关设备的维修保养，以达到先期占领市场的目的。在无偿使用期间，该公司利用检测仪器的检测精度对耗材进行精确捆绑，使得医院只使用该医药企业代理的耗材，从而该企业达到了占领市场、增加销量的目的。我们通过调取上述医药投放设备来源、相关耗材采购销售记录、往来票据以及医院固定资产账目、设备入库单据、医疗成本支出等相关财务科目，最终证明该医药企业通过投放设备绑定耗材销售，排挤其他经营者、损害公平竞争的违法事实。

四是透析商业贿赂本质，准确把握商业贿赂形式。

在实际医药购销往来中，很多医药企业故意混淆公益捐赠和捆绑捐赠的界限，试图以合法形式掩盖非法目的。《公益事业捐赠法》第一章第四条明确规定：“捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派，不得以捐赠为名从事营利活动。”根据《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》第九条“捐赠票据分别由财政部或省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一印制，并套印全国统一式样的财政票据监制章”的规定，公益捐赠必须开具省一级财政部门相关票据，因此公益捐赠和捆绑捐赠的本质区别在于是否以营利为目的。

在实际调查中，我们发现某医药企业通过与医院签订捐赠协议，以公益捐赠的方式由第三方建设公司主动帮助医院建设附属配套设施（实验室）。在建设配套设施后，该医药企业产品在医院的销售数量明显上升，甚至占到医院同类型产品销售份额90%以上。尽管该医药企业提出捐赠是为了帮助医院达到提高治疗技术、实现无菌化、满足治疗需要等抗辩理由，但其以争取交易机会和增加销量为目的的捐赠行为仍然摆脱不了商业贿赂的本质。最终，我们认定该捐赠行为是一种典型的以合法形式掩盖非法目的、借捐赠之名行贿赂之实的违法行为。

医院低价购买和租赁设备是我们这次检查中遇到的又一突出现象。在实际执法中，我们及时厘清租赁概念，合理划分了“商业贿赂”与“商业租赁”的边界。在医疗设备转让过程中，医药企业和医院可以视作民事法律行为的交易双方，出让行为视为民事权利转让。因此，医药企业在向医院提供设备所有权、使用权的同时，应该支付合理对价，让医院进行购买。对于此类行为中的“合理对价”，相关法律中并没有明确规定。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条的规定，该条款对《合同法》第七十四条规定的“明显不合理的低价”作出解释说明：

“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”

因此，在相关案件查办中，我们先使用合理的市场交易价格或医药企业采购价格作为判定标准，而在实际交易价格偏离市场交易价格时，适用市场交易价格合理区间作为判定标准，这一做法收得了良好效果。

此外，有的医药企业采用租赁的方式或冠以融资租赁的方式向医院提供设备，实质是采用低价租赁的方式向医院变相输送利益。设备租赁后，虽然设备所有权仍为医药企业所有，但其使用频率、强度及损耗应参照医院自有设备。因此，在具体查办案件时，一方面，我们可以参照财政部、卫生部2010年印发的《医院财务制度》和《医院固定资产折旧年限表》中关于设备计提折旧的相关原则，比对每年计提折旧的金额是否与实际租赁价格相符，如果租赁价格明显偏低，应视为变相输送商业利益。另一方面，我们也要考量该设备在租赁的同时是否存在耗材捆绑情况，是否存在排他的商业模式。基于上述两点，我们对正常的商业租赁和商业贿赂行为可以严格区分开来。

思考及建议

围绕加强对商业贿赂的查处与监管工作，我们提出三点思考和建议。

一是医院作为商业贿赂受贿主体，行政罚则尚处空白。

在我国医疗体系制度中，公立医院处于极特殊地位，在药品、耗材采购过程中具有绝对的话语权，一定程度上决定交易的走向。在具体购销活动中，公立医院为节约自身成本，接受医药企业无偿提供的设备，从而将负担向下游患者（消费者）转嫁。公立医院具有交易相对方和影响交易第三方的双重身份，应受到新《反不正当竞争法》的规制，并运用相应配套罚则对其涉及商业贿赂行为进行调整。但新《反不正当竞争法》中并未涉及相关调整内容，即在实际的商业贿赂案件中，公立医院作为受贿方应承担的行政法律责任在目前尚属真空，亟待解决。

二是正确把握商业贿赂本质，调整范围仍须扩大。

新旧《反不正当竞争法》对商业贿赂问题的阐述有着根本的区别。相关条款由旧《反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”改为新《反不正当竞争法》第七条“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。因此，在未来的执法过程中，执法部门对商业贿赂行为与商业合作行为应进行严格界定。

我们认为，不占有公共资源的经营者（如汽车4S店）只要在实际经营过程中没有采用欺诈、胁迫等手段限制消费者选择权，两者通过意思自治或优势条款达成商业一致，即符合正常商业往来的构成要件。但是在现行体制下，公立医院在诊疗过程中使用国家医保资金，视为代理国家提供医保服务，可以视为有影响力的第三人。由此类推，国家提供的公共教育领域、基础医疗领域、经济建设领域也存在着大量的类似主体。除了公立医院、公立学校外，一些受委托管理公共事务的企事业单位，如国有企业和物业公司等也应纳入此范围。这些主体在实际经营中，也具备交易相对人和影响交易第三人的双重身份，其行为具有职务委托性。因此，我们建议对类似主体通过指导意见加以明确，这也是当下亟待解决的问题之一。

三是加强工作业务指导，提升监管干部业务水平。

商业贿赂案件涉及主体众多，涉及的知识范围也比较广泛，需要执法人员有医药、教育、金融、保险等众多领域的知识储备。执法部门应运用多种手段和渠道对执法人员强化技术培训，利用先进的互联网教学，聘请各地方的办案能手对执法人员进行相应的技术培训、课程讲解。在开展执法工作后，执法部门可以对执法过程中暴露的问题进行专题总结，组织专门的执法人员业务培训会，邀请资产评估师、注册会计师等对设备的计提折旧、税务扣除等模糊问题进行专门讲解，邀请注册药师、医药公司销售人员介绍药品、医疗器械销售的基本常识，为执法人员厘清法律界限、把握处罚尺度、统一工作思路打下基础。在基础业务理论上，我们认为要扩展对穿透性商业贿赂的认识，借鉴总局提出的监管穿透原则，认真分析国外医药企业与商业公司的合作模式，为进一步查办深层次、复杂化的商业贿赂案件打下坚实的基础。

以上是我们在近期治理医药领域商业贿赂工作中的思考，欢迎大家批评指正。

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