动态报道 | 十个方面解读，《电子商务法》带来了哪些新的合规挑战？
作者 ： 冯晓鹏 金杜律师事务所
来源： 金杜研究院
8月31日，《电子商务法》历经四次审议修订后经全国人大常委会表决通过。
从“酝酿萌芽”到“瓜熟蒂落”，《电子商务法》的出台可谓千呼万唤、备受瞩目。根据《2017年度中国网络零售市场数据监测报告》，2017年国内网络零售市场交易规模达71751亿元，同比增长39.17%，预计2018年网络购物用户规模将突破6亿人。[1]
在电子商务如此蓬勃发展的同时，也屡屡出现“真品”非“正品”和网购商品/服务严重侵害消费者权益的事件。在此背景下，《电子商务法》如何回应电商健康发展和保护消费者权益的需求？
本文将就《电子商务法》出台过程中特别受到关注的几个方面进行解读。
1
“电子商务经营者”的界定
近年来，微商、网络直播随着分享经济、O2O、社交网络平台的快速发展而产生，其经营形态与传统电商风格迥异，是否应归属电商经营者范畴也自始存在争议。
前三稿中，《电子商务法》中“电子商务经营者”的内涵和外延不断扩张：
一审稿——“电子商务第三方平台和电子商务经营者”
二审稿——“自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者、平台内电子商务经营者”
三审稿——加入“通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”
除了第二条第三款明确排除的主体外，已基本涵盖了通过互联网进行营销活动的所有经营主体。
对电子商务经营者的界定之所以重要是因为关系到主体对应的权利义务。
按照上述定义，通过微信、论坛社区、直播平台等方式销售商品或者提供服务的经营者都属于“电子商务经营者”。
那么，与之相对应的社交媒体是否属于《电子商务法》第九条中所指“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”？
该等社交媒体虽然不是为了电子商务而设立，也并未对发布的商品内容进行实质管理，但事实上为部分电子商务行为提供了平台和服务，例如部分平台可以通过小程序等方式直接接入商品销售的界面。
我们认为，此类社交平台显然不同于传统电商平台，不应该简单适用其是否提供了网络经营场所和信息发布的标准。
在判断平台是否介入或者为具体的交易提供了服务时，至少应当从平台在交易中直接或间接获利的情况、平台对卖家信息以及客户信息的接触和控制程度、消费者在具体交易过程中是否足以产生对平台服务的合理信赖等因素进行考虑。
随着电商的发展，我们会持续关注后续的执法和司法部门对该类争议的处理实践。
2
跨境电商是否适用该法
关于跨境电商是否适用《电子商务法》的问题，该法在四审后增加了一条：“电子商务经营者从事跨境电子商务，应当遵守进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定。”
因此可以明确的是，境内从事跨境电商的经营者同样适用该法，而且与跨境相关的经营行为应当同时遵守海关法等进出口监管法律法规。
另外，在“电子商务促进”一章，该法专门强调了国家促进跨境电子商务发展，将建立健全与跨境电子商务配套的海关、税收、进出境检验检疫、支付结算等管理制度。
近年来，随着跨境电商综合试验区不断推广，跨境电商零售进口的税收过渡政策稳定实施，预计国家将根据过渡期政策实施情况，制定针对跨境电子商务的法律法规并与《电子商务法》相衔接，值得跨境电商从业主体持续关注。
3
电商经营者的注册登记
电子商务主体的注册登记在审议过程中一度极具争议，《电子商务法》最终确定“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记”，同时明确“个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”
如此规定是为了实现“易辨识、可溯源、能追责”的交易安全和便利监管目的以及维护线上线下标准统一的商主体登记公示制度。
从交易安全和市场监管的角度来讲，网络交易的虚拟市场更加依赖登记的信息和程序的保障。
《电子商务法》通过第二十七条规定电商平台应当承担平台内经营者的信息核查义务，以及第二十八条规定电商平台向市场监督管理部门和税务部门报送平台内经营者的身份信息，将电商平台作为第三方信息审核和登记的制度和工商部门的注册登记制度进行了衔接，这有望解决之前普遍担心的电商经营者的注册信息如何确保其真实和有效的问题。
但在微信、微博和论坛等社交平台上的电商经营者，如何保证其登记信息符合实现市场监督管理和保障消费者权益的需求？这有待执法部门进一步梳理对此类电商的注册登记和监管规则。
另外，线上线下的登记制度如何衔接也是尚待进一步明确的问题。
例如同时在线上线下开展经营活动的电商是否需要重复登记？在线下无实体店铺、仅在线上经营的电商是否可以基于互联网的虚拟和跨地域性质，允许其在全国任何一个地方通过联网在线登记，登记地点与经营地或住址不要求必须一致？是否全国放开对住宅作为经营场所进行登记的限制，以符合众多个体户电商以家庭住址为实际办公地点的现实需求？对豁免登记的“零星小额交易活动”，是否可以通过规定交易数量、频次标准来明确标准？
上述问题仍有可能在具体操作中引发争议，需要实施细则或者执法实践予以明确。
4
平台经营者的责任承担
电商平台的责任承担是立法过程中的核心问题，审议过程中一直存在广泛争议。
《电子商务法》第三十八条第一款规定：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务侵害消费者合法权益且未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任；
第二款规定：电商平台对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务或者对消费者未尽到安全保障义务的依法承担相应的责任。
如何理解“相应的责任”是理解法条规定的电商平台责任的关键，我们认为有以下两点值得讨论：
第一，如何确定责任形式？
“相应”责任并非是法律概念，最终稿规定“相应”责任实际上回避了公众对该等情况下电商平台责任承担的争议，使该条成为一个笼统指向的条文。
何为“相应的责任”？应当根据已经生效和施行的《民法总则》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《网络交易管理办法》等法律法规中可以适用于电子商务民商事法律关系的法律规则，以及《电子商务法》本身的其他条文来确定具体个案中的责任承担问题，因此既有可能是补充责任、按份责任，也有可能是连带责任或者其他类型的责任形式。
例如平台未能尽到安全保障义务的过失和平台内经营者的故意或过失直接结合发生同一损害后果的,将作为共同侵权责任人承担连带责任。
第二，如何确定审核义务和安全保障义务的注意义务程度？
根据《电子商务法》第二十七条，电子商务平台的审核义务包括审核平台内经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等信息的真实有效性并定期核验更新。
我们认为，该等审核义务应当限制在“合理注意义务”的范围内，特别是针对一些普通电商平台无法通过正常渠道以及正常成本完成的相关信息核查应当审慎要求，否则既不具有可操作性，也违背了公平原则；同样，对于平台的安全保障义务也应当符合平台作为交易第三方的定位，以可以控制和管理风险的主体承担主要义务为原则，除非电商平台根据侵权责任认定规则被置于特定的注意义务之下，例如消费者已经明确通知和要求平台予以协助，否则不宜过度扩大电商平台在线下的安全保障义务。
总而言之，平台的注意义务应当合理认定并符合公平原则，过高的义务要求会抬高进入平台的门槛，最终提高消费者的交易成本。
5
明确知识产权侵权中的“红旗原则”与“避风港原则”
《电子商务法》明确了“红旗原则”与“避风港原则”，要求电商平台经营者在知道或者应当知道的情况下，或者在接到知识产权权利人的侵权通知后，及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施维护权利人权利，否则应当与平台内经营者承担连带责任；并且在平台内经营者实施侵犯知识产权行为时未依法采取必要措施的承担罚款最高至200万的行政责任。
值得注意的是，《电子商务法》规定“采取必要措施并将该通知转送平台内经营者”，换言之，“转送通知”义务的履行并不能作为电商平台迟延采取必要措施的抗辩。
6
明确禁止限制、排斥竞争行为
对于电商平台为了遏制竞争对手、要求入驻商户与自己签署独家销售协议的情形，《电子商务法》禁止具有市场支配地位的电商平台滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
实际上，2015年10月颁布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》已明确提出“禁止网络集中促销组织者限制、排斥平台内的促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动”。
《电子商务法》再次回应此问题，并且规定了电商平台经营者与平台内经营者的公平交易条款，禁止电商平台对交易进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用，否则由市场监督管理部门责令限期改正并可以处5万元以上50万元以下或者50万元以上200万元以下的罚款。
7
约定付款后合同不成立的格式条款无效
《电子商务法》第四十九条第二款规定，商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立；电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立，否则格式合同无效。
这是对电商合同成立时间点的一个重要规定。
目前电商平台的格式条款中，一般会包括“本网站上展示的商品和价格等信息仅仅是要约邀请，客户提交订单的行为是订购要约，仅在网站通知商品发出时订购合同才成立”的内容。
其存在的商业逻辑是，在交易量可能大量增加的情况下，电商会按照订单需求后确定订货数量，如果最后无法供货，则以合同未成立的理由向消费者退款。
对此类“超卖”后“砍单”的行为，在之前的司法实践中有法院认为，消费者基于对商品信息的合理信任以及对网购平台的信赖而因为合同未成立所遭受的损失应当由电商予以承担，理由是无论是因标价错误还是库存不足所导致的交易无法实现，均因电商原因造成，而电商对于所售商品信息、标价、库存量的审查及订单管理并不存在技术障碍或使得交易不经济之情形。
《电子商务法》出台之后上述格式合同将无法作为电商经营者的抗辩理由。
我们认为这是一个明确提醒：电商经营者以及平台应该及时做好库存和销量预计的统筹，并且通过完善与供货商之间合同条款或者其他方式，将因供货商原因无法履行买卖合同而被消费者索赔的风险控制在可预计的范围内。
8
新增电商环保义务
为配合国家质检总局、国家标准委近日发布的《快递封装用品》关于快递包装“减量化、绿色化、可循环”的国家标准的落实，贯彻电子商务活动绿色发展理念，《电子商务法》中增加了电子商务经营者销售商品或提供服务应当符合环境保护的要求，同时要求快递物流服务者应当使用环保包装材料。
在电子商务促进一章中也规定：“国务院和县级以上地方人民政府及其有关部门应当采取措施，支持、推动绿色包装、仓储、运输，促进电子商务绿色发展。”
从目前的措辞来看，对电子商务的绿色发展还是以鼓励、倡导为主，不算严格意义上的“法律义务”，但在国家大力提倡环境保护和建设生态文明的背景下，不排除未来会有实施细则及对应罚则的出台。
9
电子商务特殊合规要求
电子商务是借助互联网科技进行交易与贸易的商业模式，虽然其本质还是民商事交易行为，但《电子商务法》也基于对电商行业现有经验的总结，规定了若干条电子商务经营者的特定义务。
10
关于电子商务经营者义务的特殊规定
除了上文详述的相关内容，我们将其余内容整理如附表，供相关主体参考进行合规管理。
附表：《电子商务法》中关于电子商务经营者义务的特殊规定
结语
在电子商务逐步走向合规化的现阶段，《电子商务法》的出台和实施恰逢其时，其将对电子商务的健康发展提供一个框架性的指引，有利于形成电子商务更加开放、规范和自主的发展局面。
我们将密切关注《电子商务法》出台后与其他相关法律法规的竞合适用实践以及电子商务领域进一步实施细则的出台，为电子商务的参与主体提出更多合规建议。
注释：[1] 2017年度中国网络零售市场数据监测报告，
http://www.100ec.cn/zt/17wlls/。
汇业律师事务所黄春林律师结合电子商务及多种新型电商模式下最新立法、监管动态，为企业搭建合规体系提出建议。
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