海问·法评︱《基础设施领域REITs试点税收政策》解读
2022年1月26日，财政部和国家税务总局通过了《关于基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点税收政策的公告》（财政部、税务总局公告2022年第3号，简称为“3号公告”）。1月29日，该文件公布。3号公告自2021年1月1日起实施。
本文抛砖引玉，对3号公告的背景和具体条款的内容及影响进行讨论和分析，以期与大家共同进步。
十几年前，相关文件就提出，要在中国开展REITs试点。经过各方多年尝试、呼吁和努力，2020年4月，中国证券监督管理委员会（“证监会”）与国家发展和改革委员会（“发改委”）联合发布了《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（证监发[2020]40号，简称为“40号文”），揭开了中国公募REITs的发展序幕。
2020年8月，证监会发布了《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（证监会公告[2020]54号，简称为“54号文”），将“基础设施领域REITs”表述为“公开募集基础设施证券投资基金”。
2021年7月，在试点的首批9只基础设施公募REITs产品落地后，发改委又发布了《关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)试点工作的通知》（发改投资[2021]958号，简称为“958号文”，该文件的通过时间为2021年6月底，发布时间为7月初），进一步更新和扩大了试点基础设施的范围。
应该说，发改委对推动基础设施REITs试点工作尤为重视，自2020年下半年起，每隔半年，就发文推进此事。发改委还多次组织“基础设施REITs”研讨会，就基础设施REITs开展涉及的各方面事宜进行探讨和论证。
国际上，REITs涵盖的物业种类丰富，包括基础设施、商业物业等多种类型。在中国，由于40号文、54号文及958号文等一系列中国基础设施REITs规则并未涵盖（狭义的）商业地产，对应的3号公告的适用范围也是特定的。
下图是对现行规则设定的中国基础设施REITs架构及有关要求的示例性总结：
在中国基础设施REITs规则下，典型的公募REITs结构是“公募基金+ABS（Asset-Backed Securities）”。此前，我国市场上的不动产资产证券化结构主要是“ABS+私募基金/信托”，又称“类REITs”。2014年以来，中国市场已经发行了超过100单“类REITs”产品。
针对“类REITs”，尚无专门的税务政策出台，因而，在公开披露的类REITs专项计划说明书中，相关涉税事项多表述为“各主体按照法律、法规的规定各自履行纳税义务”，或者“（特定环节）暂不纳税，待税法明确后，按相关规定执行”。实际上，在“类REITs”的设立和运营过程中，一直存在一些待确定的税务处理问题，例如（未穷尽列举）：（1）原始权益人剥离（注入）基础资产及进行进一步的资产重组，是否能够以及如何递延纳税？（2）递延纳税待遇和商业时间表是否能够以及如何兼容？
这次，3号公告出台了针对“真REITs”（公募REITs）的专门税务政策，适用于证监会、发改委组织开展的相关REITs试点项目。
至于公募REITs税务政策是否能够以及何时可以推广适用到“类REITs”项目上，这当然是值得期待的。三、资产换股权，先不交税，海阔凭鱼跃，碗大汤宽如拟用REITs募集资金，需要先将基础资产“特定化”、“洁净化”，常采用原始权益人向项目公司注入基础设施资产相应取得项目公司股权的方式来实现（即，用资产换股权）。就此，在增值税方面，通过“概括转移”相关的资产、债权、债务、人员，涉及的不动产资产可以从增值税应税范围中超脱出来，从而不交增值税（及附加税费）；在土地增值税和契税领域，也有专门的文件，给予相关优待。
在企业所得税领域，此前的文件规定，如符合特殊重组条件，可递延纳税。但相关文件设置了较高的条件门槛，与基础设施REITs商业操作要求的“时不我待”等需求无法充分匹配。例如，相关文件规定，转出的资产不应低于总资产的50%、股权支付金额不得少于85%、原主要股东用资产换取的股权的持股期限不得少于12个月，等等。
这次，3号公告规定，设立基础设施REITs前，原始权益人向项目公司划转基础设施资产相应取得项目公司股权，适用特殊性税务处理：项目公司取得基础设施资产的计税基础，以基础设施资产的原计税基础确定；原始权益人取得项目公司股权的计税基础，也以基础设施资产的原计税基础确定。原始权益人和项目公司均不确认所得，不征收企业所得税。3号公告没有设置相关比例门槛和时间门槛，诚意满满。
下图是对前述规定的示例性总结：
3号公告规定的“原始权益人向项目公司划转基础设施资产相应取得项目公司股权”规则，我们认为，可能有以下几个方面的含义：
（1）技术上讲【有待后续财税文件对此加以澄清】，原始权益人向项目公司划转资产前，既可以已是项目公司的股东，也可以还不是，这为不同资产组合“合兵一处”、“共组基础设施资产包”提供了方便；【对照阅读：《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税[2014]109号，简称为“109号文”）规定，享受特殊重组待遇的“划转”，应发生在“100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间”，这意味着，109号文项下，划转可以发生在兄弟企业之间】
（2）如果划转前原始权益人不是项目公司的股东，则在划转后需进一步安排，以满足此后资产支持计划100%持有项目公司股权的要求【根据958号文的附件《试点项目申报要求》第2条第（3）项第3点（“基础设施项目具有可转让性”）的规定，发起人（原始权益人）、项目公司相关股东应已履行内部决策程序，并协商一致同意转让】；
（3）原始权益人一般应是法人企业，至于合伙企业是否能比照适用相关规则，可能需要后续进一步的文件对此加以明确；
（4）虽然54号文规定原始权益人或其同一控制下的关联方可共同参与战略配售，但我们建议，持有战略配售份额的主体应尽可能安排为原始权益人，以最大化享受3号公告的优待。【这个问题的产生，在一定程度上与相关文件对于“原始权益人”的指称范围存在差异有关】；
（5）划转资产不是无偿的，而是有价的，对价是项目公司增发的股份（以资产换股权）【3号公告明确说，“原始权益人向项目公司划转基础设施资产相应取得项目公司股权”，这表明，“划转资产”是手段，取得“项目公司股权”是目的和结果；如果相关资产是“无偿划转”（即，接受资产方不支付对价），就谈不上划出方“取得”项目公司的股权】；
（6）技术上讲，作为对价的被划转的“资产”，既可以是企业直接持有的不动产资产（对应现有规则体系中的“资产收购”），也可以是企业持有的拥有不动产资产的子公司的股权（对应现有规则体系中的“股权收购”），如不作此理解，则3号公告的受益范围将限缩；
（7）3号公告未对划出资产占原始权益人总资产的比例设限，因而“丰俭由人”；
（8）3号公告未对原始权益人用资产换取的股权的持股时间设限，为下一步及时搭设基础设施REITs提供了方便；
（9）技术上讲，合并、分立安排不属于3号公告规定的“划转”，但由于3号公告不对划出资产占总资产的比例设限，也不对非股权支付金额设限，因而，现有规则体系中的合并、分立特殊重组安排可能就不再具有比较优势了，换言之，合并、分立可实现的商业目的，通过3号公告规定的“以资产换股权”安排，基本都能实现，且耗时更短，效率更高；
（10）由于是“特殊税务处理”，相关资产的计税基础不得“增计”，不论实际是否有“评估增值”，换言之，如果原资产的计税基础是100，评估值为900，那么，将资产划转给项目公司时，即便资产作价900，项目公司用于计税目的的该资产的计税基础仍应为100，对应地，原始权益人取得项目公司股权的计税基础也为100，即便其是以900的评估值来计算确定其应持有的项目公司的对应股份比例；
（11）由于计税基础不“增计”，原始权益人和项目公司均不确认应税所得，不减损国家的税收权益；
（12）3号公告未规定“基础设施资产”以外其他附随的（一并转让的）债权、债务如何处理，依一般理解，只要相关债权、债务的转让是平价的（平价打包转让），一般不产生额外的企业所得税影响；
（13）3号公告未规定“非股权支付金额”的比例限额，有利于消除原有规定规则体系下有的税务机关认为“附随转让的债务”是“非股权支付金额”从而导致整体安排可能无法适用“特殊性税务处理”的潜在梗阻，也更易配合其他税种争取满足相关税收优待规定条件的“最大公约数”。
此外，由于“划转”和“原始权益人”这2个概念非常重要，我们在下面进一步讨论一下：
1、与时俱进的“划转”
在此前发布的提及“划转”的一些财税文件中，当使用“划转”一词时，共性是指“按上级（主导方）的指示进行资产的转移”，这与一般民事交易安排中的“平等主体”、“友好协商”的特点有一定差异。至于这种带有一定强制性的资产的转移（划转）是否无偿，在不同的文件语境中，存在差异。
我们注意到，在越晚近的文件中，相关表述越严谨，例如，如果是无偿的，一般会明确表述为“无偿划转”，或对“划转”的情形进行列举（其中包括有偿和无偿的情形）。
下表是我们对相关文件中关于“划转”的表述的总结（未穷尽列举）：
所以，随着财税法规立法技术的日益成熟，以及伴随业内对于“划转”认识的日益深化，3号公告规定“原始权益人向项目公司划转基础设施资产相应取得项目公司股权”，将该文件项下的“划转”定性为“有偿”，就是水到渠成的事情了。
进一步地，由于“划转”约等于“指定转让”，表明转让方和受让方在转让资产的安排中，存在着主导方（发出指令的主体）。
具体而言，有可能转让方是主导方，受让方应服从（对应下面图例中的情形A），或者，转让方和受让方共同服从于第三方（对应下面图例中的情形B），或者，转让方或受让方与对方的实控人达成一致，从而转让方或受让方中的一方是奉命行事方（对应下面图例中的情形C）。
当然，在下面图例中的情形C中，由于原始权益人A与项目公司B之间起初没有统属关系，相关交易是否可以稳妥地适用3号公告，需要财税部门后续发文明确。从立法目的角度考虑，如果允许情形C适用3号公告优待，更有利于聚拢不同主体名下的优质资产，联合申报REITs。
2、姿态灵活的“原始权益人”及关联方持有基金份额的安排
我们总结了10支基础设施REITs的原始权益人和关联的基金份额战略配售“自持”实体信息，详见下表。
在10支REITs中，有的项目公司原由原始权益人直接持股，有的则是由原始权益人间接持股；有的基金的战略配售持份者是原始权益人自身，有的则是其子公司或兄弟公司；华安张江光大REIT较特殊，其原始权益人之一是一家合伙企业，而REIT基金持份者之一是该原始权益人的控制人。
基于上述信息，在3号公告项下，其中的某些实体和情形可能可以追溯适用3号公告的优待，某些实体和情形则可能无法适用。
四、待到梅子成熟时——股权换份额，“收付实现”才纳税，转让份额才纳税原始权益人用资产换取项目公司股权，万里长征走了一步。接下来，原始权益人需要把换得的项目公司股权“注入”基础设施REITs（下属的专项计划）中。在这步中，按原有规定，如拟适用特殊重组待遇，会面临与上一步（资产换股权）类似的困难，如，转让的资产不应低于总资产的50%、非股权支付金额不得少于85%等。
这次，3号公告规定，基础设施REITs设立阶段，原始权益人向基础设施REITs转让项目公司股权实现的资产转让评估增值，当期可暂不缴纳企业所得税，允许递延至基础设施REITs完成募资并支付股权转让价款后缴纳。其中，对原始权益人按照战略配售要求自持的基础设施REITs份额对应的资产转让评估增值，允许递延至实际转让时缴纳企业所得税。3号公告还规定，原始权益人通过二级市场认购（增持）该基础设施REITs份额，按照先进先出原则认定优先处置战略配售份额。
下图是对前述规定的示例性总结（为简洁起见，下图略去了“资产支持专项计划”环节）：
上面的规定，可以概括（解读）为以下几点：
（1）原始权益人向基础设施REITs（下属的“资产支持专项计划”）转让项目公司股权，即便有溢价，也暂不需缴纳所得税，而是在REITs完成募资，有钱支付并实际支付给原始权益人价款后，原始权益人才纳税；【变现且实收时，才交税】
（2）换言之，如果原始权益人资产重组已完成，但最终因各种原因未能成功完成基金募资，按3号公告规则的文义来理解，由于税款可“递延至基础设施REITs完成募资并支付股权转让价款后缴纳”，那么，募资未完成，就不应触发纳税义务，否则，如果“募资不成反交税”，会实质性阻碍原始权益人的申报积极性；
（3）当然，是否征税，是个政策选择问题，财税部门可后续发文对此予以明确，就此，如明确不征税，应对应规定“原始权益人持有的项目公司股权的计税基础不得增计”；
（4）原始权益人向基础设施REITs（资产支持专项计划）转让项目公司股权，相应换取的基础设施REITs战略配售自持份额所对应的股权转让溢价，可在实际转让基金份额时，才缴纳所得税；【进一步递延纳税】
（5）“战略配售份额”与“非战略配售份额”的税基不得混同：如果原始权益人也通过二级市场认购（增持）REITs份额，则在其转让基金份额时，应按先进先出法，视为先出售“战略配售份额”，后出售“非战略配售份额”。【这意味着，如果“战略份额”税基较低，则出售基金份额时，视同“先较多获利”，从而先多交税，但整体而言，这是时间性税负差异】五、REITs运营、分配等环节涉及的税收，萧规曹随3号公告规定，对基础设施REITs运营、分配等环节涉及的税收，按现行税收法律法规的规定执行。我们理解，这里的“现行”，不仅包括所得税领域，还包括其他税种的相关规定。
对运营基础资产的项目公司来说，根据《企业所得税法》及其《实施条例》的规定，从事国家重点扶持的公共基础设施项目的投资经营所得，可自项目取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，第1年至第3年免征企业所得税，第4年至第6年减半征收企业所得税（“三免三减半”）。但企业承包经营、承包建设和内部自建自用本条规定的项目，不得享受本优惠。
另一方面，根据现有规定，投资者投资于公募基金，以及公募基金投资于某些项目，税务处理相对轻简，具体而言（未穷尽列举）：
增值税方面：
（1）证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券，免征增值税；【54号文规定，基础设施基金，除投资基础设施资产支持证券外，其余应依法投资于利率债、AAA级信用债，或货币市场工具】
（2）个人从事金融商品【如，基金】转让业务，免征增值税；
（3）纳税人购入基金、信托等资产管理产品，持有至到期的，不属于“金融商品转让”，不缴增值税；
（4）各种占用、拆借资金取得的收入，包括金融商品持有期间（含到期）的利息收入（保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等），应按贷款服务缴纳增值税，“保本收益，报酬、资金占用费、补偿金”，是指合同中明确承诺到期本金可全部收回的投资收益；非保本的，不征收增值税。
印花税方面：投资者（包括个人和机构）买卖封闭式证券投资基金，免征印花税；
所得税方面：
（1）对证券投资基金从证券市场中取得的收入，包括买卖股票、债券的差价收入，股票的股息、红利收入，债券的利息收入及其他收入，暂不征收企业所得税；
（2）对投资者从证券投资基金分配中取得的收入，暂不征收企业所得税；【有利于避免重复征税】
（3）对企业投资者买卖基金单位获得的差价收入，应并入企业的应纳税所得额，征收企业所得税；
（4）对个人投资者买卖基金单位获得的差价收入，在对个人买卖股票的差价收入未恢复征收个人所得税以前，暂不征收个人所得税。
应注意的是，基础设施REITs属于“资管产品”，在增值税领域，“资管产品”运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为纳税人。就此而言，由于REITs下属的“资产支持专项计划”（基础设施资产支持证券）也属于“资管产品”，这2个（2层）“资管产品”，分别由2个管理人管理，因而，每一层的管理人均负有相关的增值税纳税义务。有鉴于此，对于多层资管产品嵌套结构下的增值税应税义务，管理人应高度重视和规避逐层（重复）纳税的潜在风险。下图是对资管产品增值税相关规定和有关问题的示例性总结：
3号公告规定，本公告适用范围为证监会、发改委根据有关规定组织开展的基础设施REITs试点项目。
“基础设施REITs试点”是证监会和发改委着力推进的政策安排。下面的表格，是对证监会、发改委出台的相关政策文件要点的梳理、总结：
3号公告自2021年1月1日起实施，此前发生的符合规定的事项，可按公告规定享受相关政策待遇。
这意味着，3号公告的适用具有追溯效力，对于公告发布之前即已完成发行的首批试点项目，如符合条件，同样可能可以递延纳税、申请退税（或抵税）。
对于未来拟发行的新REITs，需要在设计交易结构、安排战略配售持份实体等方面尽可能契合3号公告的规则，以取得更好的税收效益。依法纳税对纳税人而言，纳税是义务，依法是权利。要依法，就需要对税收法律法规有全面的掌握和深刻的理解。海问律师事务所的税务团队立足于“税+法”的专业立场，针对客户的需求，致力于提供如下“依法纳税”服务：
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同时，在REITs及资产管理业务领域，海问具有突出的创新能力和复杂交易结构的设计能力，在首批上市的基础设施公募REITs项目中，海问作为法律顾问深度参与了中金普洛斯REIT和红土盐田港REIT项目的发行，在行业领域累计了深厚的项目经验；此外，随着近年来资产证券化行业领域的产品风险频发，海问凭借着多年来在资产管理、税务、不动产处置/收购和不良资产重组领域的业务优势，也参与到了诸多具有影响力的资产支持证券市场化风险处置项目之中，是资管产品风险处置领域最具代表性的法律服务团队之一。
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