何 焰 谷 放｜投资者合理期待规则的适用研究：系统耦合与规范分野
何焰，法学博士，中南财经政法大学法学院副教授；
谷放，中南财经政法大学国际法研究所研究助理。
摘 要
投资者合理期待规则是国际投资仲裁实践中仲裁庭经常援引的保护外国投资者权益的规则。然而迄今为止，尚无判例对该规则适用之法理逻辑予以清晰阐释，也罕见学界对该规则适用之正当性的深度解读。国际投资仲裁的独特构造打破了国际条约与投资合同、国内法与国际法两套规范系统的互动平衡，造成投资者合理期待规则的适用场景危机；仲裁庭对于先例过于依赖，投资者合理期待规则的国际法源定位及关联条款的解释存在较大的争议，造成投资者合理期待规则的适用路径危机。对于投资者合理期待规则的适用困境，可以通过仲裁庭谨慎裁判与投资双方的事前约定加以纾解。中国应进一步完善国内投资立法，修订国际投资条约，以保证外国投资者的正当利益，并在一定程度上规避应诉风险。
自Tecmed诉墨西哥案以来，投资者合理期待这一概念（Legitimate Expectation，Attentes Légitimes）在国际投资仲裁实践中作为对投资者合法权益保护的一项至关重要的因素被反复适用。然而，到目前为止尚无判例对投资者合理期待在国际投资仲裁中适用的法理基础进行详细的阐明，各国际司法机构更多的是以“参考先例”作为适用进路。同时，作为发轫于国内法的规范概念，其为何能够脱离国内法场域投射至国际法的调整范围？作为投资者对于东道国做出的具体承诺的正当化反馈，其又为何能够直接引发条约之诉？仲裁庭的判例亦无法为上述问题的解答提供明确的理论支持。从国内法与国际法、投资合同与投资协定两套系统的视角对投资者合理期待的适用进行重新检视有着重要的理论价值。此外，近年来随着我国国际化、市场化、法治化进程的加快，我国引进外资和对外投资双向活跃，跨境直接投资规模迅猛增长。在此背景下，分析投资者合法期待规则适用所面临的理论障碍和实践困境，对我国政府应对潜在的仲裁风险和保护我国的海外投资具有重要的现实意义。
投资者合理期待规则的基本意涵
明晰规则的基本意涵是探讨规则适用问题的前提。作为从国内法引入的法律概念，投资者合理期待规则的创设和发展离不开国内法视角的考察。以下以投资者合理期待规则在国内法体系下的历史发展为起点，梳理其规范内涵的演进历程，进而对国际投资仲裁视域下投资者合理期待规则的基本原理以及要件构成进行全面阐述。
（一）投资者合理期待规则的历史沿革
尽管投资者合理期待规则已在国际投资仲裁领域得到广泛适用，但其事实上源自国内法的相关规则。英国法官丹尼（Lord Denning）在施密特诉内政长案（Schmidt v Secretary of State for Home Affairs）案中首先将其引入裁判，意在说明财产的预期持有人享有一种特殊的程序性权利，如授予许可证等。之后的司法实践更是将此规则的适用范围扩大到了实体权利场域中。同时期的德国同样在司法制度中创设出了相似的规则，即“信赖保护原则”（Vertrauensschutz），并将其视为宪法的核心原则之一。此后，其他国家受英国普通法和德国法的影响，也逐渐接受了合理期待规则。如日本、法国等大陆法系国家，以及澳大利亚、美国等其他英美法系国家的司法判例中均能找到合理性期待直接适用的情形。
在国际投资仲裁领域，SPP v. Egypt案首次适用了“期望”(expectation)这一概念。仲裁庭认为，虽然法令违反了埃及的市政法律制度，但已经产生了受到既定国际法原则保护的期望，需要对投资者进行保护。仲裁庭对于此概念却未做进一步的解释，直到Tecmed诉墨西哥案，解决国家和其他国家国民投资争端的国际中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID）的仲裁庭首次完整且明确地提出“投资者合理期待”这一规则，此后有大量的案件引用此案解释投资者合理期待的具体内容以及适用性。在Thunderbird v. Mexico案，仲裁庭给出了投资者合理期待的一个确切含义：“合理期待是指缔约方的行为使投资者产生合理和正当的预期，从而依赖所述行为行事的情况。”此后的国际投资仲裁案件，仲裁庭在判断投资者合理期待规则时，基本延续了上述提到的定义与标准。
（二）投资者合理期待规则的理论基础与构成要素
作为源于国内法的概念，合理期待在不同国家的国内法中的具体规定不尽相同，但背后的理论基础却并无太大差异。该规则的核心要求可以分为两个方面：其一，如果国家公权力机关做出了相关承诺，就应该积极履约，否则会对其公信力产生极大的破坏与减损。此种理论在英国法和德国法下分别被称为“行政公平”(Fairness in Administration)和“确定性”（Rechtsicherheit）；其二，相对人对国家公权力机关做出的承诺产生了信赖利益，并会为此付诸实践，如果公权力机关肆意毁约，则会损害相对人的信赖利益，即 “信赖理论”（The Reliance Theory）或“信赖利益保护理论”（Vertrauensschutz）。国际投资仲裁在法律实践中同样贯穿了这两种法理内涵与逻辑脉络。有学者将上述国际投资仲裁中保护投资者合理期待的基本原理概括为“自愿性理论”（Voluntarist Theory）以及“信赖损害理论”（Detrimental Reliance Theory）。
结合既有判例与学界观点，可以将投资者合理期待的构成要素归纳为如下几点：首先，投资者合理期待规则的提起必须基于政府的具体承诺。在国际投资活动中，政府为了吸引外资，会以各种形式向外国投资者允诺与投资相应的优惠待遇。然而，并非所有的允诺都能够成为投资者合理期待规则的援引基础。投资者合理期待规则保护的并非是投资者主观上的绝对期待，而是建立在具体承诺上的相对期待。其次，投资者合理期待规则的提起必须以投资者存在信赖利益为前提。如果没有产生依赖，投资者就不存在合理的预期利益，东道国的行为也就不会对投资者的预期利益造成损害。最后，投资者主张其期待应受到保护时，必须保证自己在获得东道国承诺时秉持善意，不存在欺诈和故意隐瞒投资内容的情况。
系统耦合：投资者合理期待规则的适用性危机缘起
目前投资者合理期待规则在国际投资仲裁中已经经过了大量判例的检验与发展，仲裁庭在引用此规则时常常忽略对其适用之正当性的阐释。近年来，不断有学者或仲裁庭质疑该规则在国际投资仲裁中的可适用性：一则认为投资者合理期待规则在国际法层面的规范投射路径不明晰；二则认为既往判例对投资者合理期待规则的标准界定不统一。综合起来，投资者合理期待规则在当下面临的适用性危机，体现为规范的解构场域和解释路径的混乱与矛盾。这还只是投资者合理期待规则可适用性危机的表征，其背后的深层原因则是在国际投资仲裁的程序背景下，投资东道国和投资者母国签订的双边投资协定（Bilateral Investment Treaties，简称BIT）与东道国和投资者签订的投资合同、国际法与国内法两套规则系统，在与国际投资仲裁的独特规范调整模式这一外源性因素的互动过程中，打破了原本的指涉平衡，产生了系统之间进一步的耦合关系。以下从微观和宏观两个视角分别予以考察。
（一）微观视角：投资协定与投资合同的平行适用
从微观视角看，就国际投资仲裁的具体实践而言，其独特的程序构造以及制度功能决定了其具有“规范模式混合”的性质。国际投资仲裁依赖于投资者母国与投资东道国之间签订的双边投资协定对投资基本事宜以及基本原则进行的范围框定和态度表达。外国投资者进行投资活动，需要同东道国政府或者其他相关部门签订类似国内法下行政合同性质的具体投资合同，其中会对具体投资事项以及东道国做出的承诺进行较投资协定更为细致的规定。因此，在国际投资仲裁中存在系统结构上相对独立的两套规范体系：双边投资协定与投资合同。随着跨境投资的不断增长，国际投资仲裁的“投资者-国家”争端解决构造和“去国家中心化”的功能性导向，使得东道国的角色逐渐从至高无上的主权行使者向与投资者平等的合同缔约者演进，这个过程逐渐模糊了投资协定与投资合同的体系边界。越来越多的争端事由落入投资协定和投资合同的共同规制，出现了仲裁庭平行适用二者规范的情况。正是在这种法律关系载体高度重叠的场域下，同一规范在适用的过程中缺少了清晰的法源参考系，从而导致了其在国际投资仲裁面向的内涵解构与外延解释的模糊性与不统一性。
（二）宏观视角：国际法与国内法的共时规制
从宏观视角看，国际投资仲裁制度的创设加剧了国内法系统和国际法系统的相互耦合。事实上，国际法规范与国内法规范的关系本就处于相互塑造的动态演进过程。国际投资仲裁的制度设计打破了上述平衡。相较于普通国家与国家之间的诉讼模式，国际投资仲裁对于国内法在国际层面的适用表现出极其宽容的态度。《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（简称《ICSID公约》）第42条明确规定，在国际投资仲裁中当事人能够选择他们希望适用于其争议的实体法，在双方当事人没有就法律选择达成具体协议的情况下，法庭可以适用东道国的国内法和国际法且二者并无位阶以及适用的先后顺序。同时，基于投资仲裁所决事项的特殊性质，法庭通常也不可避免地参考东道国国内法的相关规定。例如，在确定投资者所主张的投资是否存在时，国际法体系内因为没有对于财产权的统一规定而很难发挥作用。因此，国际投资仲裁在规范适用上的构造势必会导致国际法和国内法系统在法律规制层面进一步耦合，这种系统耦合将导致国际法和国内法在特定问题上的共识规制，造成规范界定的不统一与不清晰。
规范分野：投资者合理期待规则在国际投资仲裁中的适用障碍
在系统耦合的适用场景下，仲裁庭在适用国际法与国内法有相当的裁量权。然而，系统耦合并不意味着所有的国内法规范在国际法层面都可以自动适用。换言之，并非所有的国内法规范和国际法规范都能够自发互动，违反国内法规范与违反国际法规范并不存在着必然的联系。结合国际投资仲裁法庭的实践，除仲裁双方明确约定之外，在国际法层面引入国内法规范有如下两种手段：第一种是外源性进路，即肇始于国内法的规范通过归纳抽象为国际法的相关渊源进而适用；第二种是内源型进路，即通过对既存国际法规则的解释演绎将相关国内法规范纳入国际法规则的射程范围之内。对于投资者合理期待规则而言，上述进路均存在着不可忽略的实践障碍与法理阻碍。
（一）投资者合理期待规则的法源定位模糊性
投资者合理期待规则在国际投资仲裁中的法源定位十分模糊，迄今为止尚无仲裁裁决对其进行了全面而完整的论证。在仲裁实践中有的仲裁庭认为投资者合理期待规则系习惯国际法或一般法律原则。这一观点值得商榷。国际法上一般法律原则的产生，或者是各国国内法体系中公认的法律原则（Derived from national legal systems）；或者是国际法体系中形成的法律原则（Formed within the international legal system）。就前者而言，虽然大陆法系和英美法系国家的国内法中不乏与投资者合理期待规则相关的规定，但不同国家的规定不尽相同。例如，德国以及欧盟更倾向于保护实体法上的合理期待，加拿大、澳大利亚等国家的立法却只承认合理期待规则在程序法领域的适用，英国国内法在程序与实体领域均有规定。可见，在投资者合理期待的含义和适用条件上，各国实践存在相当大的差别，在国内法中并未达成共识。就后者而言，相关判例认为投资者合理期待规则是国际法既存一般法律原则的分化与延伸。例如，在Tecmed诉墨西哥案中，仲裁庭首次将投资者合理期待规则与善意原则（Good Faith Principle）联系起来。之后的Thunderbird诉墨西哥案中，仲裁庭更是直接肯定了投资者合理期待规则源于国际法上的善意原则。在这一点上，仲裁庭的结论有待商榷。不同于其他一般法律原则，善意原则作为最重要也最抽象的基本原则，其适用需要遵循严格的限制。正如国际法院（International Court of Justice，简称ICJ）在“边境武装行动案”（Border and Transborder Armed Actions Case）中指出，善意原则不能产生之前国际法中不存在的法律义务。换言之，善意原则只能赋予遵守现存法律义务一般法律原则的地位。例如，国际条约法中公认的善意履约原则，其适用的基础是条约已经订立，权利义务关系也已确立。国际法院在玻利维亚诉智利案中明确指出：“目前不能认为国际法上存在着一项合理期待产生对应义务的国际法原则。”因此，善意原则本身无法证明投资者合理期待规则成为一般国际法原则。
综上所述，现有的国内法与国际法规则尚不足以确认投资者合理期待规则已经成为国际法渊源之一的一般法律原则。
（二）公平公正待遇的解释外延有限性
对于内源性进路而言，目前大多数仲裁庭认为投资者合理期待规则是公平公正待遇的重要组成部分。事实上，这种一致性结论并非各仲裁庭严格按照条约解释的基本方法而达到的结果。恰恰相反，目前为止没有任何一个仲裁庭对于投资者合理期待规则和公平公正待遇的关系从条约解释的角度进行全面完整的分析，而是通过对先例的直接援引规避了此问题，甚至在Tan Ootergetel等诉斯洛伐克仲裁案案中，仲裁庭更是直接表明了不愿意适用维也纳条约法公约进行解释，而是更愿意直接采用先前判例所做的认定。这种对于既往判例的过度沿袭不仅未能清晰地呈现两个规则之间的关系，亦使得仲裁庭浪费了进一步厘清先例判理的机会。因而，对于投资者合理期待规则第2条适用进路的检视有必要从对公平公正待遇的解释开始。
1.对公平公正待遇的文义解释
对于公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment，以下简称为FET）而言，首先“公平”（Fair）一词在牛津词典中的意思是“公允（Just）与非偏袒（Unbiased）”，即外国投资者的身份不能成为东道国区别与不公正对待的理由。“公正”(equitable)一词在字典中的解释为“均衡”（Even-handed）,根据条约解释的有效解释原则，对公正一词的解释不应为对“公平”的含义再次陈述，而是起到补充的作用。公正一词起源于英国衡平法院并且伴随普通法、成文法而发展，旨在弥补普通法中的缺陷，起到矫正平衡的作用。国际投资中的“公平与公正待遇”条款在体现对投资者的保护的同时，也蕴涵了对投资者利益与东道国利益予以平衡的意图。
2.对公平公正待遇的语境解释
在AWG Group诉阿根延案中，仲裁庭认为“公平和公正”一词的上下文在很大程度上决定了该用语的实际内容。这一点也符合条约解释的基本规则。有学者统计，2020年前各个国家之间双边投资协定中关于投资者合理期待规则以及公平公正待遇的规定，除2014 年法国—哥伦比亚的双边投资协定的公平公正待遇条款中明文提及投资者合理期待外，其余双边投资协定都没有将投资者合理期待作为公平公正待遇条款下的重要因素。在2020年之后的双边或者多边投资条约仍然延续了上述结论。例如，2020年《以色列和阿拉伯联合酋长国的双边投资协定》、2020年《日本和摩洛哥的双边投资协定》、2020年《中国香港和墨西哥的双边投资协定》等直接把合理期待规则规定在了并列于公平公正待遇的征收保护章节。2020年《匈牙利和吉尔吉斯斯坦的双边投资协定》更是直接明确排除了投资者合理性期待规则在其中的适用。由此可见，从公平公正待遇在各种双边投资协定条款的上下文及其关联性来看，投资者合理性期待规则并不能与公平公正待遇直接挂钩。
3.对公平公正待遇的目的宗旨解释
早期的仲裁庭认为公平公正待遇条款的目的宗旨与双边投资协定序言中的“促进与保护投资”应保持一致，即单方面地保护外国投资者的预期利益。随着国际投资形势的不断变化，外国投资者与东道国在投资关系中的地位早已不再绝对。同时，外国投资也给东道国带来了越来越多的负面影响。正因为如此，近年来仲裁庭开始逐渐意识到一味地追求形式上的公平最后会造成实质上的不公平，在投资仲裁中过于强调外国投资者的利益而忽视东道国的利益，本质上是将对投资者的保护置于东道国的主权之上。例如，在Noble Ventures诉罗马尼亚案中，仲裁庭明确地指出“在解释双边投资协定条款时，采取绝对有利于投资者的解释方法是不被允许的”。从目的宗旨解释的角度来看，公平公正待遇条款兼具保护投资者和促进东道国经济发展的双重目的，公平投资者待遇的核心意旨在于平衡投资双方的权利义务关系，而投资者合理期待规则更倾向于从投资者的主观角度衡量东道国行为，对东道国做出承诺时的目的动机却往往不予深究。故其不应也不能被认为包含于公平公正待遇之中。
（三）投资者合理期待规则法理逻辑的客体依附性
除了拓展既存条约的意涵边界进而囊括投资者合理期待规则以外，内源性进路还可以通过解释国家间BIT与投资者和东道国之间投资合同相关条款之间的关联性实现。投资者可以通过双边投资协定中与投资合同相关内容相似的镜像条款（mirror provision）将合同之诉的内容以条约之诉的形式提起。对于投资者合理期待规则而言，此种对照适用的方式却不一定合理。投资者对于投资合同产生的期待不能等效于投资者对于双边投资协定相关条款产生的期待，原因在于投资者合理期待规则包含的其他投资保护规范所不具有的强烈的客体依附性。
1.投资者合理期待规则对于具体承诺的依附性
投资者合理期待规则的理论基础为信赖损害原则，其主要内容为：当做出允诺的一方使对方信赖其所做出的承诺表示，而这种信赖造成了利益损害时，允诺人需要对损害负责。能够引起投资者合理期待的承诺还必须有特定的指向性，不能过于空泛，否则投资者无理由根据一个对象不清的承诺作出相应的安排。相较于投资合同，目前大多数国际投资条约（International Investment Agreement，简称IIA）都只对东道国应给予的待遇作出模糊的描述，在国际投资条约中占比约七成以上的双边投资条约自然也不例外。双边投资条约作为东道国和投资者母国之间旷日持久的投资谈判和利益博弈的法律成果，在确定双方权利和义务时通常较为谨慎和灵活，如只规定了双方的基本关系，对具体的权利义务不予固定。同时，双边投资协定作为一次签订便可长期使用的范本型条约，其作用更多是东道国做出的一种预承诺（Precommitment）,用以表明其接受外国投资的长期意愿,其相对方依旧处于不确定的状态，投资者很难从自己母国与东道国签署的投资协定之模糊用语中明确东道国的具体承诺。因此，东道国在双边投资协定中所做的承诺不能当然地成为投资者产生合理期待的理由。
2.投资者合理期待规则对于社会背景的依附性
投资者合理期待规则的规范表达除了需要依赖于承诺的具体性以及对象的特定性之外，以及为承诺背书的社会结构。从法理呈现角度而言，合理期待规则的社会依附性在早期各法学流派中均有所体现。实证法学派代表罗尔斯认为承诺引发的期待义务根植于社会实践的规则，而这些规则是构成了整个社会的规范体系；休谟同样在社会规范的视域下解读了承诺和期待的关系，其认为承诺是社会发展中产生的“人为的美德(artificial virtue)”，因而其带来的期待也不可能脱离社会规范而独立存在。自然法学派代表卢梭提出的“社会契约论”更是上述观点的有力证明。近代的社会法学派代表人物庞德同样认为人们之所以要信守诺言，是因为“共同集体的道德感和经济秩序的迫切需要”。由此可见，投资者合理期待规则的法理逻辑本身就需要通过社会规范进行诠释。不同国家的社会背景必然会对投资者合理期待规则的实质内涵产生影响，合理期待原则在不同国家具有不同的规定亦是对此观点的有力证明。
投资者合理期待规则适用困境的纾解及对中国的启示
投资者合理期待规则在国际投资仲裁领域目前存在着系统耦合的场景危机与规范分野的适用困境。具体言之，既包括规范层面的确定法源归属、条约解释等外在技术手段的具体操作问题，亦包括国际投资仲裁机制所独有的内源性系统耦合带来的国际法与国内法互动秩序、规范投射路径等法理基础的逻辑运作问题。鉴于投资者合理期待规则在国际投资仲裁中已广为应用，将其完全排除于投资仲裁的判理之外会带来较大的问题。因此，有必要对该规则适用困境加以纾解。对此，仲裁庭应严格依照可适用法源进行裁判，谨慎解释国际投资条约的相关用语，维护和保证投资者与东道国的利益平衡；投资者与东道国也应尽可能明确合理期待保护的相关内容和规范。
（一）投资者合理期待规则适用困境的纾解
1.谨慎裁判与合理期待规则的间接适用
国际投资仲裁作为一个复杂系统，其最显著的特征就是规则之间的互动性。国际投资仲裁可适用法源之间并非绝对独立。投资者合理期待规则亦是如此。投资者合理期待规则可以起到辅助解释其他原则或规则的功能，如可以对征收行为的判断提供参考。合法征收行为的成立需要满足目的与效果的相称性，即要以对投资者损害最小的方式达到维护公共利益的目的。在投资者合理期待规则的适用语境下，东道国政府必须将违反合理期待对投资者造成的损失与除征收外的其他手段加以比较，而相关期待的合理性大小又会直接影响到东道国对投资者可能造成损失的评估进而影响上述比较的结果。具言之，东道国在征收前对外国投资者做出了足够的明确承诺，而投资者也已经依赖此种承诺进行了相关资金的投入，在这种情况下，东道国应当考虑到征收行为会给投资者带来较大的明确的现实利益损失；在相反情况下，由于承诺较为模糊，因为投资者产生合理期待的可能性较小，东道国在进行征收行为时对其损失的预估相应的也会较低。可见，投资者合理期待规则可以成为其他法律规则的衡量因素进而在国际投资仲裁中间接适用。仲裁庭应严格依照可适用法源进行裁判，谨慎解释国际投资条约的相关用语，维护和保证投资者与东道国的利益平衡。
2.规范及法律适用的提前约定
国际投资仲裁虽与平等主体间的国际商事仲裁有不同特点，但仍然属于仲裁的范畴，仲裁双方仍可以通过事前约定的方式确定其裁判范围及适用法律。稳定条款（Stabilization Clause）就是近年来为了保护投资者合理期待利益而创设的条款之一。其包括一系列稳定投资者预期的规定，如在一定期限内“冻结”(Freezing)东道国涉及外国投资的法律，在情势变更的情况下双方应就投资合同的内容进行重新协商等。其主要功能是通过东道国对于信守承诺的明确表示，从而保护外国投资者免受期望落空的风险，特别针对东道国随后不利的立法或监管变化的影响。在ICSID最近裁判的Pawlowski诉捷克案中，仲裁庭认为除了明确具体的承诺外，稳定条款亦可成为投资者合理期待的来源。因而，仲裁双方可以在投资合同中通过约定稳定条款的方式避免之后对于合理期待是否产生以及是否应受保护的争议。同时，稳定条款所涉及的承诺大部分属于东道国对于其主权的一种主动克减，因此大部分仲裁庭认为其除了属于投资合同的一部分，也同样属于国际法所规制的范围，因而外国投资者亦可以通过双边投资协定中与其相关的条款提起条约之诉。当然，当事方亦可通过事前对适用法律以及管辖法院的明确约定消除之后可能引起的相关争端。
（二）对中国的启示
国际投资仲裁本质上是以维护争议双方合意为核心的争端解决制度。仲裁庭在解决国际投资争议时，应充分尊重东道国和投资者母国的双边投资协定的内容和精神，结合缔约双方的发展目标和发展水平，在保护和促进投资的同时兼顾公平公正、平衡投资者与东道国的利益。近年来，中国投资规模不断扩大，已成为直接投资双向活跃的大国，海外投资的增长尤为迅猛。据统计，2020年中国对外直接投资1537.1亿美元，同比增长12.3%，流量规模首次位居全球第一；2021年对外净投资额更是攀升至1788.2 亿美元。中国在国际投资活动中扮演资本输入国和资本输出国的双重角色，既要维护投资东道国的公共利益，又要保护海外投资者的正当权益。相应地，中国面临的国际投资仲裁风险也有聚集和扩大之势，必须做好风险防范和应对准备。
从国际层面看，中国目前与他国签订的双边投资协定中鲜有直接详细规定合理期待规则相关内容的条款。大多数都只是在序言部分采用“保护投资者预期利益”等笼统表述或者只在特定的投资待遇章节提及合理期待的部分含义。例如，根据2015年中国与土耳其双边投资协定第5条第2款（C）项的规定，在判断东道国的行为是否构成间接征收时需要考虑对投资者预期利益的干涉程度。中外双边投资协定中的模糊表述无疑会给中国带来一定的应诉风险。此外，中国对外签署的双边投资协定中，公平公正待遇条款大多也是以笼统表述规定彼此的权利和义务，以不附加任何条件且不列举具体内容的方式规定东道国应当提供公平与公正的待遇。例如，2012年中国与加拿大双边投资协定的第4条、 2011年中国与乌兹别克斯坦双边投资协定的第5条等。这种表述方式为仲裁庭的扩张性解释提供较大的空间，增大了仲裁庭将投资者合理期待规则纳入公平公正待遇之内涵与范围的可能性，由此使中国可能承担更多的义务与责任；同时，也会增加外国投资者借公平公正待遇之名提起投资者合理期待类诉求的可能性。因此，中国应考虑完善对外投资的协定文本并建立投资者合理期待条款范本，以更好地平衡东道国与投资者之间的利益，促进投资双方和谐共赢。
从国内层面看，《外商投资法》以及配套的《外商投资法实施条例》中关于政府向外国投资者做出承诺的规定较为模糊，如《外商投资法》第25条规定：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。”《外商投资法实施条例》第27条对“政策承诺”做出了进一步解释，即“《外商投资法》第25条所称政策承诺，是指地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。”虽然其在一定程度上澄清了政府对投资者做出的承诺的内容范围，但书面承诺的程序、内容的详尽程度等更为重要的因素仍然无从得知。由此可见，中国应当尽快完善此方面的法律法规，细化政府承诺的具体内容以及程序流程。另外，当中国作为东道国与外国投资者签订投资合同时，也应更加慎重地做出每一项承诺，要充分考虑国际经济形势的变化，积极与外国投资者沟通协调，尽最大可能明确合同条款的意图，避免因歧义或误解可能带来的解释冲突。同样，中国投资者在与投资目标国签订投资合同时，也应仔细考察当地的政治、经济、文化、法律等可能影响投资后续发展的投资环境，尽可能要求在合同中体现东道国政府的具体承诺或者在其中添加稳定条款等，以保障正当的投资权益。
〔责任编辑：童传轩 于若水〕
原文见于《东南学术》
2023年第4期
文中图片均来自网络
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