银行理财产品消费者权益保护相关法律问题分析（2015）|法客帝国
[原题]金融消费者权益保护的法律经济学分析
――以商业银行理财产品为视角
版权声明
摘要：金融消费者是消费者主体在金融领域的延伸，与一般消费者一样，金融消费者在交易中处于弱势地位。尤随着个人财富的不断累积，投资成为必然的消费需求，参与投资的自然人比例不断提高，新增的投资者多数没有投资经验，这就使得投资者与金融机构间的信息不对称问题进一步加剧。于是，要求金融业制定相应的法律，设立相应的组织，为金融产品的消费者提供适当保护的呼声越来越高涨。本文以商业银行理财产品为视角,通过对金融消费者权益保护的法律经济学分析，提出完善金融消费者权益保护的建议。
关键词：金融消费者、理财产品、法律经济学
随着我国居民个人财富的急剧积累和理财意识的逐步增强，个人理财、家庭保险等各类金融消费发展迅猛，但同时也出现了大量的金融消费纠纷，金融消费者权益保护问题成为社会关注的焦点。特别是2010年全国“两会”期间，中国人民大学法学院副教授杨东提出，有必要将“金融消费者”作为一个法律概念确立下来。全国政协委员、北京银行董事长闫冰竹也提交了“关于建立金融消费者保护制度”的提案，使“金融消费者”成为热议的焦点。
法律经济学是上世纪中期在美国兴起的一门用经济学的概念与方法去研究法律问题的新学科，它从经济学的角度揭示了法律现象背后所深藏着的经济原因,也称“经济分析法学”、“法律的经济分析”等。本文拟用法律经济学的分析方法，以商业银行理财产品为视角，对金融消费者权益保护问题加以探讨，以期抛砖引玉。
一、金融消费者的概念分析
“金融消费者”作为购买金融产品和接受金融服务者的通称或者泛指，一般认为是消费者主体在金融领域的延伸。尽管金融消费者在我国已经被越来越多的人知晓，并被法学界、实务部门和金融监管部门广泛使用，但在我国还不是一个法律概念，对于金融消费者的具体内涵和外延也没有明确的界定，金融消费者与消费者、金融投资者之间的界限也有很多亟待厘清之初。
（一）金融消费者与消费者
《消费者权益保护法》第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”但是该条款并未对消费者概念作出明确的定义,只是指出了该法的调整范围。我国学界对消费者的定义也是众说纷纭。如王利明认为,消费者是指非以营利为目的购买商品或者接受服务的个人。[注1]梁彗星认为，消费者是指为自己和家人生活消费的目的而购买商品或者接收服务的自然人。[注2]潘静成、刘文华认为，消费者是为满足生活消费需要而购买、使用商品或接受商品服务的，由国家以专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个体社会成员。[注3]可见，主流法学界一般认为消费者应当符合以下三个条件，即：(1)消费者是以生活需要而不是以盈利为目的的；(2)消费者应为自然人；[注4](3)消费者是指购买商品或者接受服务的人。具体分析如下：
1、就消费的性质分析，消费者是不以盈利为目的的，与经营者相对应。[注5]我国《消费者权益保护法》采用了不是消费者就是经营者的“二分法”。[注6]消费者的消费指个人消费，或者直接消费。消费者购买、使用商品或者接受服务非以交易为目的，即并不是为了再次转让给他人而赢利，主要是用于个人或家庭的消费。如果不是用于个人消费，而是用于生产和经营，并为了再次转售，则不是法律上所说的消费者。消费行为与经营行为的严格区分是确定消费者概念的重要依据。任何人只有其购买商品或服务的目的不是未来将商品或服务再次转售，不是为了再次从事商品交易活动，才可认定为消费者。
2、就消费者的主体来说，消费者指的是自然人或者家庭，一般不包括法人或团体。消费者作为一个特定的法律用语，是指与团体人格相对应的个体社会成员，即自然人，不包括“单位”，更不包括政府。大部分国家的消费者保护法及国际组织也都将消费者定位于“个体社会成员”或“个人”。我国国家标准计量局于1985年6月29日颁布的国家标准——《消费品使用说明总则》则规定:“消费者为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。”
3、就使用商品或者接受服务的主体来说，消费者是在市场上购买商品或接受服务的人，但并不能完全等同于买受人。消费者的范围显然比买受人的范围更为宽泛，[注7]除了商品的买受人外，还包括提供服务合同中的接受服务者。此外，商品的实际使用者也应纳入消费者的范围。
从学界对于消费者概念的分析来看，金融消费者作为金融产品的消费者，应当同时符合上述三个条件。然而，最可能产生争议的问题是，购买商业银行理财产品的客户是否符合“不以盈利为目的”这一条件。本文认为，购买个人理财产品的客户均以获取一定收益为目的，但不宜因此否定其金融消费者的身份。实践中，银监会已将购买银行产品、接受银行服务的顾客均视作“金融消费者”，并在各种文件中多次使用。[注8]判断商业银行理财产品客户是否属于金融消费者，关键在于购买理财产品的目的是否为了满足个人或者家庭的生活需要。对于非以个人或者家庭生活需要目的购买理财产品的，则应当界定为金融投资者。
（二）金融消费者与金融投资者
消费与投资是性质不同的两个概念。马克思在论述社会再生产总过程时指出，“在消费中，产品脱离这种社会运动，直接变为个人需要的对象和仆役，被享受而满足个人需要。”[注9]投资是指牺牲或放弃现在可用于消费的价值以获取未来更大价值的一种经济活动。两者之间有着本质的区别。作为金融市场一个不可或缺的主体，金融消费者的需求或者说消费范围随着消费结构的升级而愈来愈广，多样化的金融产品彻底颠覆了传统金融消费的概念，金融消费者与金融投资者之间的界限越来越模糊。因此有必要界定金融消费者与投资者的差别。只有准确识别两类主体之间的差别，相关法律完善及保护措施才能有的放矢，才能切实增强法律保护的实效。[注10]但是，人们在两者之间的区分标准问题上目前还存在着截然不同的观点。
英国学者PeterCartwright曾提出，“我们把到银行存款，或者与保险公司签订保险合同的个人描述成消费者可能没什么困难，但是当我们将投资人也视为消费者时往往面临阻碍。”[注11]也有人认为，存款、保险投保、信用卡使用等行为，算不上“投资”，更多的是金融消费。[注12]但是也有一种观点将金融消费者扩大到几乎所有投资理财领域，混淆了金融消费者和金融投资者的概念。有学者将金融消费者限定为“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位”，从而将专业的投资主体排除在外，使真正的弱势主体得到有效保护。[注13]有学者进而认为个人投资股票债券、购买各种理财产品都是为了满足生活中对资金运用等方面的金融需求，是“更高级别的消费需求”。[注14]本文认为，金融消费者和金融投资者应当加以区分，金融消费者的概念不应扩大至所有购买理财产品的个人，否则将有悖于提出金融消费者概念的初衷。商业银行理财产品中的金融消费者，应当以购买保本型理财产品的客户为限。原因如下：
1、保本型理财产品更接近储蓄。
从法律关系的角度,商业银行理财产品应分为四大类:固定收益类理财产品、非保本浮动收益理财产品、保本浮动收益理财产品和商业银行承销的理财产品。[注15]其中，固定收益类理财产品和保本浮动收益理财产品属于保本型理财产品。固定收益类理财产品是指商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益,客户购买了这类产品,就意味着与商业银行签订了一份到期还本付息的理财合同；保本浮动收益理财产品指商业银行按照约定条件向投资者保证本金支付,本金以外的投资风险由客户承担。商业银行在这两类理财产品中以银行信用为担保，保证客户本金，因此这两类理财产品更接近于储蓄。储蓄法律关系中的客户可以视为金融消费者，这一点在学界已经争议不大了。
非保本浮动收益理财产品主要包括挂钩类的衍生产品、银信结合产品、银基结合产品、QDII基金等，是“风险与诱惑并存”的理财产品，故不宜认定此类产品的客户为金融消费者。此外，商业银行承销的理财产品中，商业银行的作用相当于证券市场上的承销商,收取固定的承销费用,不对产品的风险负责。因此，此类客户也不宜认定为金融消费者。
2、保本型理财产品客户更加厌恶风险。
“在厌恶风险（riskaversion）和偏好风险（riskpreference）两者间，尽管有些人可能会选择后者，但是经济学家依某些证据坚信，大部分人在大部分时间内是不愿意冒险的。”[注16]保本型理财产品客户本金由银行承诺返还，但一般预期收益低于非保本型理财产品；非保本型理财产品预期收益虽然较高，但风险明显高于保本型理财产品，一旦产品出现亏损，可能本金也不能保证。因此，保本型理财产品的客户比非保本型理财产品客户更加厌恶风险，也更接近消费者的本意。非保本型理财产品客户愿意承担高风险，期待高收益，属于典型的投资者。
二、用法律经济学研究金融消费者权益的可能性分析
法律经济学发端于美国，目前已成为一种具有国际影响力的法学流派。美国当代法理学家庞德指出：“在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化。”[注17]法律经济学家则认为：“在过去50年中，对法和经济学的研究是法律界最重要的发展。”[注18]自从20世纪70年代才真正正式诞生的经济分析法学，因其理论体系不断完善，方法之独特、视角之新颖和实际的运用价值，在西方当代法理学界的地位日益提高，影响不断扩大。[注19]笔者试图借用法律经济学的方法，通过成本――收益这种的基本思维模式，来研究金融消费者权益保护这一前沿而不乏争议的法学问题。
金融消费者的概念是消费者概念在金融消费领域的延伸。很多人认为，法律对于消费者给予特殊保护的原因在于消费者的弱势地位。“立法者倾向于保护最弱者，打击最强者，保护外行，打击内行；当事人必须服从于一个被现代法学家称之为经济秩序的东西。”[注20]人们基于同样的理由相信，正是因为金融消费者相对于商业银行等金融机构的弱势地位，所以只有给予金融消费者以倾斜保护才能体现出法律的公平和正义。
公平和正义是人类社会永恒的价值标准。但是，公平、正义就像普洛米休斯的脸一样变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。[注21]亚里士多德把正义分为分配正义和校正正义，[注22]法律经济学大家波斯纳指出：我们必须区别“正义”的不同词义。有时它指的是分配正义，是一定程度的经济平等。正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。[注23]但是事实上法律赋予消费者权益绝非是出于简单的“扶弱抑强”，立法总是有其实质目的的，而这一目的从来都不是出于“怜悯”。[注24]对金融消费者的法律保护也不例外。从西方消费者保护法的演进过程来看，赋予消费者权利并不完全是因为消费者的“弱小”，而是因为这种弱小影响了生产发展这一制约社会发展的过程。[注25]
金融消费者权益保护是一个前沿课题。西方国家长期受亚当·斯密的自由放任经济理论影响，政府在经济活动中扮演“消极的守夜人”角色，并不直接介入和干预经济运行，金融监管机构也很少直接干预金融机构的日常经营行为，而是强调自律。[注26]1933年经济大危机，各国开始完善金融监管体制，开始重视金融消费者权益保护问题。以美国为例，1933年通过《格拉斯－斯蒂格尔法》以后，美国建立了联邦存款保险公司，要求吸收存款的商业银行和储蓄机构参与存款保险，以法律的形式对金融消费者权益进行保护。但是之后的历史证明，尽管美国之后颁布了一系列金融消费者权益保护法律，如1968年《贷款诚实法》、1970年《公平信贷报告法》、1974年《平等信贷机会法》等，美国对于金融消费者的权益保护仍然是不充分的，并且成为导致2008年美国次贷危机的重要原因。[注27]次贷危机中大量金融机构倒闭，美国开始认真反思金融消费者权益保护问题，并于2010年7月通过《多德-弗兰克华华尔街改革和消费者保护法案》，设立了相对独立的消费者金融保护署并赋予监督、检查、执法等权力。[注28]其他国家对于金融消费者权益保护的重视一般也始于上个世纪末本世纪初，如英国于2001年制定《英国金融服务和市场法》规定英国金融服务局(FSA)负责监管各项金融服务，并将“确保消费者得到适当水平的保护”列为FSA的四项监管目标之一。[注29]欧盟于2007年制定《金融工具市场指令》，被称为历史上一部具有里程碑意义的金融法规，建构了保护金融消费者立法的主体框架。[注30]
因此可以看出，各国对于金融消费者权益的保护，不是因为金融消费者在金融消费过程中的弱势地位。其立法背后所考虑的社会发展因素，实质在于通过保护金融消费者权益，加强金融机构的风险控制，维护整个金融系统的安全，最终实现经济上的效率。英国、欧盟加强金融消费者权益保护发生在巴林银行破产案之后，美国加强金融消费者权益保护出现在次贷危机之后，立法者的真实立法动机和意图可能完全是自觉或者不自觉地出于维护金融稳定和提高金融效率的考虑。正如波斯纳指出的：“发现许多法律原则依赖于不可言喻的效率追求是不足为奇的。”[注31]商业银行等金融机构作为一个特殊的行业，其风险也是特殊的。一旦一家银行出现危机，极有可能在整个银行业引起连锁反应，引发全局性的、系统性的金融风波。[注32]商业银行理财产品作为金融衍生产品，绝大多数是通过募集多个金融消费者的资金进行管理运用，属于集合类理财产品。如果一家商业银行的理财产品出现危机，也极易出现系统性危机。因此，在商业银行理财产品的法律规范中，存在对于“效率追求”更高的依赖，用法律经济学的方法来解释和分析商业银行理财产品中的金融消费者保护问题有助于揭示其中包含的经济理性。
法律经济学是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本—收益”及最大化方法作为基本分析工具来进行法律问题研究的。托马斯·尤伦指出,法律经济学的主题就是运用经济学的理论与方法去评价“诸如财产、合约和侵权行为诸如此类普通法和民事与刑事诉讼程序法、实体法、公司法等法律中的经济问题。”[注33]金融消费者权益保护问题既是一个法律问题，也包含了成本－收益这样的经济学原理，用法律经济学这样一门法学和经济学交叉的学科进行解释和分析或许有助于相关法律规范的进一步完善和发展。
三、金融消费者权益保护的成本－收益分析
金融消费者权益保护的一个基础性概念和前提性条件是金融消费者在商业银行理财产品中的交易成本。交易成本概念由美国经济学家科斯提出，又称交易费用，是指在一定的社会关系中,人们通过自愿交换而实施经济行为所支付的成本，[注34]包括“事前发生的成本和事后发生的为达成一项合同而发生成本和事后发生的监督、贯彻该合同而发生的成本；它区别与生产成本，即为执行合同而发生的成本。”[注35]科斯通过对“斯特奇斯诉布里奇曼”案的分析，解释了他的交易成本理论，[注36]即著名的科斯定理：在一个零交易成本的世界里，无论如何选择法规、配置权利和资源，只要交易自由，总会产生最有效率的结果。而在现实交易成本存在的条件下，能使交易成本效应最小化的法律是最适当的法律。波斯纳指出，“各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律的目的正应是推进市场交换，促进交易成本最低化。”[注37]从法律经济学来看，金融消费者权益保护就是通过法律对于金融消费者与银行之间权利义务的分配，降低交易成本，实现效用最大化的过程。
法律对于金融消费者在商业银行理财产品中的权益给予保护，原因不在于金融消费者的弱势地位，而在于法律规定金融消费者权益不受侵害有利于降低理财产品的交易成本，促进理财产品交易。我国《消费者权益保护法》列举了消费者的九大权利，但在商业银行理财产品的金融消费者权益保护领域中，最易产生纠纷的主要在于知情权、公平交易权。
（一）金融消费者知情权保护
商业银行理财产品是金融消费者与银行之间的契约，金融消费者期望获取高于银行储蓄的收益，银行期望获取支付金融消费者本金及约定收益之外的剩余收益。但是理财产品本身所具有的金融属性决定了其复杂性和多样性，其中部分理财产品与境外市场的股价、指数、利率、衍生产品甚至天气挂钩，虚拟化程度高，绝大部分金融消费者难以准确了解理财资金的运作模式、投资方向和收益情况，这就是理财产品中的信息不对称问题。
信息不对称在市场交易中无所不在。当卖者对产品的了解比买者多得多的时候，就会导致经济学中的市场失灵，即指市场无法有效率地分配资源，最终导致“柠檬市场”。[注38]在信息不对称情况下，金融消费者无法了解理财产品的真实投资方向、风险、收益等信息，所以大部分金融消费者会选择“高收益”的理财产品。事实上，金融行业的“高风险高收益”原则决定了所谓“高收益”的理财产品会承担更高的风险，因此并不完全适合金融消费者。金融消费者一般是风险厌恶者，高风险理财产品对于他们来说可能就是一个“柠檬”，或者称为低质量商品，低风险却稳定收益的理财产品是高质量商品。柠檬理论认为，在不对称信息下，低质量商品将把高质量商品逐出市场，也就是“逆向选择”问题。[注39]当不同质量产品交易时，消费者由于没有充分的信息来确定产品的真实质量，因此只愿意用平均质量的价格来支付商品。对于产品的生产者来说，一些优质商品的成本较高，利润就较低，生产优质商品却不能获得应有的利润或价格鼓励，所以质量高于平均的商品就会退出市场，而只有质量较低的商品进入市场。当消费者发现购买到的商品质量下降时，其愿意支付的价格也会随之下降，那些质次的商品也会因为利润减少或亏本而退出市场。当这样的恶性循环达到平衡时，市场上只剩下质量较低的普通商品或劣质商品，即出现了商品的“柠檬现象”。由信息不对称所导致的“柠檬现象”极大地影响了消费者需求的满足，损害了消费者的权益。[注40]
但是产品的销售者是否有普遍的义务将产品的实质性信息告知消费者呢？法律经济学对此的回答是：毫不例外的施加这种责任将会是低效率的。[注41]法律要求银行负有信息告知义务，原因在于银行能以较低的成本获取与理财产品相关的信息。波斯纳认为，“如果产品的特性是购买者在购买时通过随便检查和触摸就能决定的――例如开司米毛绒线的柔软性，那么要求销售者告知其特性就是多余的。”[注42]在理财产品中，银行对于产品信息已经完全了解，而金融消费者如果希望完全了解产品信息，除了仔细约定产品说明书和合同以外，还需要另外支付相关的金融、法律等知识。因此，如果法律规定银行有权不告知产品信息而由金融消费者自行了解，那么相关的阅读、学习或者聘请律师等专业人士的费用将会高得惊人。正是在这个意义上，法律规定金融消费者的知情权有利于降低交易成本。
与知情权相关的一个问题就是理财产品的欺诈或者虚假陈述问题。从上海市第一中级人民法院受理的商业银行理财产品诉讼案件中来看，金融消费者以银行存在欺诈或误导为由要求撤销理财合同的诉讼案件是易于发生纠纷的三类案件之一。[注43]对于理财产品存在欺诈或者虚假陈述的，则不应以了解产品信息的成本为判断依据。即便金融消费者可以以很低的成本了解产品信息或者发现谎言，也不应认定由金融消费者承担责任。否则，所有金融消费者在购买理财产品时，都需要对银行的陈述进行检查，这样检查的总成本就会是巨额的。同时，银行不欺诈或者不虚假陈述的成本为零，在某些情况甚至是负的。
（二）金融消费者的公平交易权保护
金融消费者的公平交易权是指金融消费者与银行签署理财产品合同时，有权获得公正、平等和诚实的对待，银行不得在合同中制定规避义务和违反公平的条款。理财产品中主要使用格式合同，相关的争议和纠纷也多集中在格式合同对金融消费者的公平交易权保护问题上。
采用格式合同对于商业银行理财产品本身而言是有效率的，这一点理论界争议并不大。[注44]银行与金融消费者签署某一个理财产品合同，假定该产品保本并保证年化收益率4%，当时同期一年期定期存款基准利率为3％，金融消费者对于3％年收益以上的理财产品都会接受，因此该金融消费者的消费者剩余是1％。假定银行通过该理财产品募集的资金进行投资，至少能获取5％以上的收益，那么银行的收益在1％以上。如果资源的再配置至少使一个人的状况改善了，且没有其他人变得更糟，那么这种资源的再配置就是帕累托改善。通常证明一种资源配置改变是帕累托改善的唯一方法就是显示，受这一交易影响的每个人都同意这一交易，也就是同意原则。[注45]同意主义也是合同订立的基本原则，银行和金融消费者当事人双方同意，理财产品合同即可成立。自愿的市场交易满足帕累托改善，银行和金融消费者的交易会使他们获得经济境况好转的结果。否则，他们不可能达成交易。
理财产品格式合同中关于金融消费者权益保护的内容主要是风险告知原则[注46]、效力限制原则[注47]和条款解释原则[注48]。法律对于格式合同的内容进行规制其实体现了近代民法中的契约形式自由原则到现代民法中的契约实质自由原则的转变。按照契约形式自由原则，只要契约是当事人的真实意思表示，就必须贯彻“契约必须遵守”这一古老的法律原则。但是格式合同是随着垄断的出现而出现的，消费者的契约自由仅在于回答“是”或“否”，有学者甚至认为格式合同实际上是为实现经济上强者一方的意志而对经济上弱者所为的命令行为。[注49]波斯纳把格式合同视为一种垄断，“当条款不利于买方或者买方是穷人的时候，契约有时被看作含有胁迫因素。”[注50]为了避免消费者拒绝接受格式合同，促进交易，法律通过强制变更格式合同中的条款，对消费者进行倾斜保护，目的在于降低交易成本，防止交易中断，从而使资源配置不能优化。“合同是交换的侍女”，[注51]“契约法基本功能在于尽可能减少交易过程的中断。当消费者选择接受格式合同时，格式合同中不利于消费者的内容使其付出了更高的交易成本。法律通过对风险告知原则、效力限制原则和条款解释原则，对格式合同中不利于消费者的内容进行强制变更，防止格式合同的机会主义行为，使消费者的这部分交易成本得以避免。
四、平衡与效率--完善金融消费者权益保护的建议
科斯在《社会成本问题》中提出，交易成本的存在决定了最佳的制度和法律。[注52]法律经济学带给我们一种新的研究思路，即降低交易成本、提高效率的法律，才是最公平、最适当的法律。“人是其自利的理性最大化者”，[注53]按照这一著名的“经济人”假设，在理财产品法律关系中，银行和金融消费者都是理性的、追求自身利益或效用最大化的理性人。在人的自利本性驱使下，银行与金融消费者都在追求利益最大化，就形成交易制度，构成理性市场，进而达到社会均衡。美国法学家庞德认为，在一个时期可能优先考虑一些利益，而在另外一个时期则应该有限考虑其他一些利益。立法者需要做的就是认识这个问题，并意识到这个问题是以这样一种方式向他提出的，即尽可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调。他指出，“法律的作用是使最大多数的利益或我们文明中最重要的利益有效果，同时使整个利益清单中的其他利益的牺牲降低到最低程度。”“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端达到了平衡并维持了这种平衡。”[注54]因此，金融消费者权益保护问题的着眼点和落脚点应当放在平衡和效率这一基础之上。
（一）完善金融市场
消费者问题最大的是市场问题,保护消费者首要的是保护好一个富有效率的竞争市场。[注55]消费者问题产生于不完全竞争的现实土壤,是经济行为和经济竞争中强与弱的长期较量造就的公平与不公平的价值形态。本质上,带来不公平的不是金融产品本身,而是其背后的市场结构及经济势力。在自由竞争状态中,金融消费者对金融产品不满意,他们可行使选择权,直到选择到他满意的交易对象为止。在引入市场竞争的情形下,如果一个卖方提供不了有吸引力的条件,那么一个要争夺他销路的竞争卖方就会提供更有吸引力的条件,从而使交易双方处于互动、博弈的过程,竞争迫使条款的提供者将趋于公平的内容体现在标准条款之中。因此，反不正当竞争法和反垄断法在保护消费者权益问题上可以发挥重要作用。[注56]保护金融消费者权益的关键措施在于建立充分竞争的金融市场，限制金融机构滥用市场优势，从而在有效竞争的环境中满足金融消费者的选择权，从源头上保护好金融消费者的权益。
（二）提高金融消费者自我保护意识
金融消费者自我保护意识淡薄是大量纠纷出现的重要原因之一，也使得金融消费者权益难以得到有效的保护。在吴其傅诉渣打银行理财产品纠纷一案中，[注57]吴其傅以重大误解、显示公平为由要求撤销理财产品合同，但他签署合同时并未阅读合同内容，法院最终判决驳回其诉讼请求。法院的这一判决符合法律经济学的理论，吴其傅阅读合同内容所需的成本很低，却未了解合同内容。“在确定的垄断条件下，买方没有与卖方交易的更好选择，……但是这并不意味着买方会对卖方提供的契约条款漠不关心。……相反，由于垄断产品将比竞争条件下的产品价格高，所以未来的买方就会在查询方面投入更多而不是更少。消费者查询的一种形式就是仔细地阅读契约条款。”[注58]波斯纳定理认为：“如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。”[注59]因此，监管机构、金融机构和行业自律组织采取有效的金融消费者教育措施，提高金融消费者自我保护意识是切实保护金融消费者权益的当务之急。
（三）建立金融消费者权益保护特别程序
当金融消费者与金融机构之间发生争议并且难以通过协商方式解决时，通过何种方式解决争议成为金融消费者保护的一个重要方面。金融消费者可以选择诉讼方式，但是诉讼程序繁琐冗长，其间耗费的时间和精力成为金融消费者必须花费的交易成本。金融消费者也可以采取仲裁的方式，仲裁作为一种灵活的解决纠纷的方式，被认为是当前解决商业纠纷的最佳方式。但是按照我国《仲裁法》的规定，仲裁管辖必须有当事人双方的仲裁协议，而金融消费者和金融机构之间无论是事前还是事后达成这种协议是相当困难的。因此，建议参照劳动争议仲裁制度，建立类似的金融消费者权益争议仲裁机构，由学者、律师和其他实务人员组成仲裁庭，按照一裁终局的原则裁判金融消费者权益纠纷。
附注释
[注1]王利明：“消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围”，《政治与法律》2002年第2期。
[注2]梁慧星：“关于消法四十九条的解释适用”，《人民法院报》2001年3月29日第3版。
[注3]潘静成，刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社2005年版，第265页
[注4]也有人认为，消费者不仅包括自然人，单位在从事消费行为时，也应视为消费者。如我国多地的地方性消费者权益保护立法都认为单位也应适用消费者权益保护立法。
[注5]王利明：“消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围”，《政治与法律》2002年第2期。
[注6]梁慧星：“关于消法四十九条的解释适用”，《人民法院报》2001年3月29日第3版。
[注7]林世宗《消费者保护法之商品责任论》,台湾1996年版,第15页。转引自王利明：“消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围”，《政治与法律》2002年第2期。
[注8]如银监会2010年年报中即使用金融消费者的概念。
[注9]马克思：《政治经济学批判导言》，《马克思恩格斯全集》第12卷，人民出版社1962年版第739页。
[注10]王振栋：“论金融消费者与投资者的识别标准”，《上海金融》2011年第6期。
[注11]PeterCartwright,“ConsumerProtectioninFinancialServise”,KluwerLawInternational,1999,p.5.
[注12]2010年3月6日在京召开的“两会热点问题研讨---资本市场投资者权益保护专场”上，《法制日报》，2010年3月15日。
[注13]管斌：“金融消费者保护散论”，《华中科技大学学报（社会科学版）》2010年第1期。
[注14]何颖：“金融消费者刍议“，《金融法苑》总第75辑，北京大学出版社2008年版。
[注15]潘修平、王卫国：“商业银行理财产品若干法律问题探讨”，《现代法学》2009年7月第31卷第4期。
[注16][美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言。
[注17][美[庞德著，沈宗灵,董世忠译：《通过法律的社会控制》，北京商务印书馆1984年第1版，第65页。
[注18][美]罗伯特.考特、托马斯•尤伦著：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年第1版，作者前言。
[注19]刘全德：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社1996年版，第243页。
[注20][法]热拉尔.卡：《消费者权益保护》，姜依群译，商务印书馆1997年版，第5页。
[注21][美]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社出版社2004年1月版，第252页。
[注22]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年11月版，第412页。
[注23][美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第87页。
[注24]许思奇：《中日消费者保护制度比较研究》，辽宁大学出版社1992年版，第371页。
[注25]叶秋华、宋凯利：“论西方消费者保护法的历史演进”，《法学家》，2001年第6期。
[注26]丁邦开、周仲飞主编：《金融监管学原理》，北京大学出版社2004年版，第5-6页。
[注27]西北大学、中国人民银行西安分行课题组：“美国金融消费者保护的经验教训”，《金融研究》2010年第1期。
[注28]梅明华、周德洋，“美国金融消费者保护改革的最新动向及启示”。
[29]张骏：“英国金融消费者保护体系对中国的借鉴”，《银行家》2008年第3期。
[注30]王雄飞，“欧盟金融消费者保护的立法及启示”，《上海金融》2009年第11期。
[注31][美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言。
[注32]丁邦开、周仲飞主编：《金融监管学原理》，北京大学出版社2004年版，第5-6页。
[注33]转引自易宪容：“法律经济学及其理论创新”，《中国社会科学院研究生院学报》1996年第5期。
[注34][美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第391页。
[注35]R•Matthews“TheEconomicsofInstitutionsandtheSourcesofGrowth”(《制度经济学与增长的源泉》,EconomicJournal96,(December)1996,pp.903-910.转引自钱弘道，“经济分析法学的几个基本概念阐释”，《同济大学学报（社会科学版）》2005年第4期。
[注36]科斯在1960年发表的《社会成本问题》一文中举了这个案例：“斯特奇斯诉布里奇曼”案。在此案中，糖果制造商布里奇曼在生产中使用两个研钵和杵（一个在该地已使用了60多年，另一个则使用了26年）。不久，医生斯特奇斯迁居邻近房屋内。在头8年，糖果制造商使用的机器并没有对医生造成损害，但此后医生在花园尽头紧挨制造商炉灶处造了一间诊所，他发现糖果制造商的机器发出的噪声和震动使他难以使用他的新诊所，尤其是噪声妨碍他用听诊器检查病人的肺部疾病。医生便提出诉讼，要求糖果制造商停止使用机器。法院判决糖果制造商停止使用机器，理由为：“严格贯彻本判决所依据的原则会给个人带来痛苦，但是，否定该原则甚至将导致更多的个人痛苦，同时对住宅土地的开发会产生不利的后果。”科斯认为，法院判决确定了医生享有不让糖果制造商使用机器的权利，并进而指出，当甲损害了乙，人们通常认为是甲应当承担损害赔偿责任，否则这个世界上就会有太多的损害，但这种方法是错误的。很多问题具有一种相互的性质，如果甲伤害乙是不可避免的，那么要避免损害乙就要损害甲。科斯认为真正应该解决的问题是：应当让甲损害乙呢，还是应当让乙损害甲？在本案中，科斯认为通过当事人之间的讨价还价也可能修改法院判决。如果制造商支付给医生一笔钱，且其数目大于医生将诊所迁至成本较高或较不方便的地段所带来的损失，或其他类似的方法，医生也许愿意放弃自己的权利，允许制造商的机器继续运转。如果制造商付给医生的钱少于他执行法院判决需要的费用，制造商也会愿意这样做。因此，问题的解决实质上依赖于制造商继续使用机器是否使他的收入增加大于给医生带来的收入减少。参见[美]科斯：“社会成本问题”，苏力译，【美】唐纳德.A.威特曼主编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第11-12页。
[注37][美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言。
[注38]柠檬（lemon）在英语俚语中的意思是“次品”或者“不中用的东西”。
[注39][美]罗伯特•S.平狄克、丹尼尔•L.鲁宾费尔德：《微观经济学（第六版）》，王世磊等译，中国人民大学出版社2006年版，第616页。
[注40]吴弘、徐振，“金融消费者保护的法理探析”，《东方法学》2005年第5期。
[注41][美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第142页。
[注42][美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第142-143页。
[注43]另外两类分别是以格式条款显失公平或未予告知为由主张条款无效的案件和以银行披露的理财产品盈亏信息不实为由，要求银行提供理财产品交易明细或按预期收益率赔偿投资人损失的案件。参见周轩千、姜瑜：“谁来维护金融消费者权益”，《上海金融报》2011年3月15日。
[注44]相关论述详见柯华庆：“格式合同的经济分析”，《比较法研究》，2004年第5期。
[注45][美]波斯纳：《正义司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第89页。
[注46]如《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》第五十条规定，商业银行应当充分、清晰、准确地向客户提示综合理财服务和理财计划的风险。对于保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划，风险提示的内容应至少包括以下语句：“本理财计划有投资风险，您只能获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资”。银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第四十条规定，商业银行理财计划的宣传和介绍材料，应包含对产品风险的揭示，并以醒目、通俗的文字表达
[注47]如《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
[注48]《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
[注49]参见柯华庆：“格式合同的经济分析”一文中转述萨利莱斯的观点，《比较法研究》，2004年第5期，《比较法研究》，2004年第5期。
[注50][美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第147页
[注51][美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页
[注52][美]科斯：“社会成本问题”，苏力译，【美】唐纳德.A.威特曼主编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第4页。
[注53][美]理查德.A.波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言。
[注54]转引自[美]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社出版社2004年1月版，第148-149页。
[注55]谢晓尧、黄胜英：“格式条款的法经济学分析”，《学术研究》2001年第8期。
[注56]梁彗星：“消费者法及其完善”，《工商行政管理》2000年第21期。
[注57]余巍：“银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务》，《人民司法》2009年第16期。
[注58][美]科斯：“社会成本问题”，苏力译，【美】唐纳德.A.威特曼主编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第146页。
[注59][美]理查德.A.波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言。
（全文完）
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