如何理解最新司法解释中的"行政协议"?(2015热评)|法客帝国
[原题]速读|新行政诉讼法解释跨界民商事争议解决
版权声明&法客帝国按
行政诉讼法司法解释今天下午刚一出来，新闻标题就把行政诉讼立案工作的新规定作为首要亮点作了解读。事实上细读不难发现，此次行政诉讼法解释最大的卖点并不是立案，而是“跨界”——从解释第十一条直至第十九条，整整九个条文集中对“行政协议”和“行政诉讼中的民事争议”进行规定。要知道此次行政诉讼法解释的条文总共才二十七个条文，涉及“行政协议”和“民事争议”的跨界内容比例竟然高达三分之一。以如此力度规范涉及兄弟法律部门的问题，这样的力度在中国的立法史上是前所未有的。
九个跨界条文中，第十一至十六条直指“行政协议”。具体内容虽也涉及征收补偿协议和其他行政协议，但最引人注目的无疑是政府特许经营协议。所谓政府特许经营，早在改革开放之初就曾以BOT的名字被国人熟知。2013年的十八届三中全会之后，随着中国政府将民营经济和政府间以特许经营权授予为基础的合作模式（Private Public Partnership）界定为解决政府地方债问题的指定用药，其缩写PPP又再次风靡神州。此次行政诉讼法、行政诉讼法司法解释修改的使命之一无疑就是要从争议解决的角度为PPP/特许经营协议奠定法律制度基础。
忙里偷闲，就新解释中的相应条款作出一些个人评析。
第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）其他行政协议。
第十三条 对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。
评析：
这两个条文要放在一起解读。
有关行政协议，尤其是特许经营协议到底属于民商事争议还是行政争议此前一直是本糊涂账。有公民、法人一方认为属于民商事争议并成功提交仲裁的(见香港中旅集团有限公司与福州市城乡建设发展总公司收费站争议相关报道；西宁鹏鹞污水处理有限公司诉西宁市水务局特许经营协议争议案，（2014）宁执字第274-1号)；有政府一方主动说这不是行政争议是民事争议的（见贺州永贺告诉公路建设开发有限公司与贺州市交通运输局确认合同效力纠纷上诉案，（2014）贺民二终字第104号）；甚至还有当事人曲线救国不惜把违约之诉打扮成侵权之诉来告的（见滦县兆薪燃气有限公司与滦县新奥清洁能源有限公司用益物权纠纷再审案（2013）民申字第314号）。因此行政诉讼法司法解释一上来就试图解答这个老大难问题。
先看第十一条解释。单纯从字面理解，公民、法人将政府特许经营协议诉诸行政诉讼是对一种情景的假设，所谓“就……的”；而人民法院应当依法受理则是义务，没有条件可讲，必须无条件执行。这一立法的背景是以往很多法院不受理针对特许经营协议的行政诉讼，以行政诉讼法受案范围没有明确列举为由拒绝立案。对于这一部分求告无门的当事人来说，第十一条解释无疑是他们打开法院行政诉讼大门的金钥匙。
与此同时，也存在另一批公民、法人，他们对行政诉讼避之唯恐不及。动机很好解释——民商事纠纷解决方式下原、被告以及申请人、被申请人胜诉几率大约对半，即50%左右。行政诉讼呢，按照中国政法大学马怀德教授2014年的说法，原告胜诉率总体不到10%。正因为这40%的胜诉率落差，大量公民、法人在特许经营协议中约定了仲裁条款（这里指的是商事仲裁），试图将自己的案件纳入民商事争议解决即指的范畴。如果单看第十一条解释，新法与他们之间似乎井水不犯河水：你没有就特许经营协议提起行政诉讼，法院自然也就没有受理的义务。
但第十三条解释可能成为这些公民、法人的梦魇。按照中国法院通常的语言解释逻辑，“对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院”这句话意味着行政协议（自然也包括特许经营协议）只能通过行政诉讼解决。更有甚者，这一规定甚至很可能被解释为一条强制性规定（目前通说认为，凡诉讼法皆属公法，进而皆属强制性规定），具有导致当事人的仲裁协议无效的至上效力。换个角度再看《仲裁法》更不乐观。其第三条规定“依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁”，而中国法律语境下，被归入行政诉讼法受案范围的争议几乎一定会被认定为“依法应当由行政机关处理的行政争议”，同样导致特许经营协议无法仲裁。
这是否意味着大量现存特许经营协议中的仲裁条款都沦为一纸空文，意味着公民、法人无法拒绝来自行政诉讼法“忍不住的关怀”？本人的看法是不一定，但这问题展开了说太复杂，以后有时间再交代。
第十二条 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。
第十六条 对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。
评析：
第十二条、第十六条解释看起来就像一对双胞胎，所以放在一起评价。
最高院此处流露的基本的想法是把行政机关对于行政协议的“不当履行”行为和“变更/解除”行为区别对待。前者参照民事争议的规则；后者则适用行政争议的规则。
这个区分标准是令人困惑的。按照民商事法律体系的界定，单方面变更、解除协议本身即构成广义的“不当履行”。两者之间并不是泾渭分明的对立概念，而是存在交集。这几乎注定会给这两条解释未来的适用造成无尽的争议。举个简单的例子：某特许经营协议约定，政府应当向公民、法人支付报酬。事后政府在履行过程中停止付款。公民、法人一年后提起诉讼，主张政府不当履行，应继续履行；政府主张我这是单方面将原特许经营协议的有偿服务变更为无偿服务，贵方起诉超过诉讼时效——怎么处理？
另一方面，这两条解释似乎又在暗示，围绕行政协议以及特许经营协议产生的各类争议性质上是存在区别的：涉及履行的争议民商事属性更强，而涉及变更、解除的争议行政色彩更强。如果前述第十一、第十三条有关此类争议主管权的规定有所松动，配合此处规定，不免给人留下将部分特许经营纠纷提交民事诉讼、仲裁的想象空间。
第十四条 人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
第十五条 原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。
被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
评析：
这两条的规定非常必要。以往，尽管行政诉讼法对审判活动的法律适用做出了一个包罗万象的规定，称“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”，但由于立法同时将行政诉讼的审查范围狭窄地规定为“对行政行为是否合法进行审查”，导致司法实践中真正获得适用的法律、行政法规、地方性法规通常都是与行政管理直接相关的公法性规范性文件。合同法等民商事私法在行政诉讼中鲜有获得适用的机会。
但对于行政协议这样一个特殊的审理对象，单纯适用公法审理的方式存在固有缺陷。以BOT协议为代表的行政协议不乏出自国际、国内高端律师事务所的大作，其复杂程度与商事协议相比也不遑多让，甚至犹有过之。如此复杂的协议，不借助民商事私法几乎不可能合理裁断。典型案例如辽宁金润天然气有限公司与建平县人民政府收回工业燃气特许经营权上诉案，(2014)朝行终字第00006号（我没写错，就是第00006号案件，不要问我为什么，我也不知道，没准这法院一年就是大几万个行政诉讼案件也说不定）。该案件中政府一方解除特许经营协议的理由实际上是较典型的预期违约问题，但或许正是因为拿不准行政诉讼中能否适用合同法概念，也或许是因为当事人、法官对于合同法缺乏了解，最终法官在没有对该问题进行明确定性和论述的情况下稀里糊涂地支持了政府一方的主张。结论虽然有了，但此种“于法无据”的判决方式无疑会伤及行政判决的公信力，不是长久之计。新的行政诉讼法解释明确将民事法律规范纳入行政诉讼可适用的法律，能够解决上述问题，但同时也对法官提出了更高的要求。未来审理行政协议的法官理论上应该是通晓行政和民商两大法域的全才。但坦率地说，类似人才在目前的中国法院体系中暂不多见。
对于第十四条后半段必须提出质疑：如此写法，岂不是公然宣告我国当前的法律体系中居然存在“违反行政法和行政诉讼法强制性规定”的“民事法律规范“？岂不是公开质疑我国立法机关的逻辑水准和立法技术？笔者不是要有意挑最高院的毛病，而是想提请读者关注这一行文本身流露出的法院“行政”、“民商”两大派别心理上的疏离乃至不安。所谓一叶知秋，行政案件审判组织审理“协议争议”，哪怕是行政协议，任重而道远。
个人观点，文责自负，与所在单位无关。
（全文完）
添加小编个人微信号：fakediguo，注明职业可加好友并申请加入法客群交流、咨询。关注“法客帝国”回复“关键词”可阅读法律实务文章，回复“群”可申请加入各类法律专业讨论群。投稿：27588775@qq.com
点击下方“阅读原文”查看更多精华文章
↓↓↓