朋友间小赌怡情,比如扎金花,否属于违法行为?看律师怎么说|法客帝国
[原题]庆毕业砸金花1元1局,遭举报惨被拘该是不该？
话说盛夏时节，正值毕业，相处数年的兄弟姐妹就要奔赴四方，一方面是对前途满怀憧憬，另一方面也对离散充满感伤，于是乎，摆几箱啤酒，聚在一起忆忆往事，诉诉衷肠，娱乐娱乐，刺激刺激，就成了这个季节最常见的节目。
2015年6月7日晚，江苏某高校同一寝室的八位毕业生就干着这么一件平常得不能再平常的事情。只不过，这八位小伙玩得有些高级，不仅从江苏玩到了山东泰安，喝完酒后还回到宾馆砸起了金花。怪只怪房间隔音太差，小伙们又吵得太嗨，睡不着觉的人民群众愤而报警，勤劳的公安叔叔奉命来查，当场缴获赌资920元。八位小伙最终被带回派出所，并被“依法”给予行政拘留并处罚款的行政处罚。
看罢这则新闻，我顿觉欲哭无泪，冷汗直流，如果干点这样的破事就要拘留，那四川重庆的老少爷们、大小姑娘岂不应该排着队向警方自首？四川重庆的拘留所是不是也应该学习各大银行，实施排号政策，以缓解生意太好带来的压力？
客观的来讲，泰安警方的处罚也并非毫无依据，山东省公安厅2010年4月出台的《山东省公安机关实施治安管理处罚法细化标准》第七十条就规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款……‘参与赌博赌资较大的’是指人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上……有下列情形之一的，构成情节严重……参与赌博人数8人以上的……”
这样一看，小伙们8人聚赌，涉案920元，照此规定，拘留并处罚款似乎那是一个严格依法办事的典型，要怪就只能怪自己遭资产阶级自由化流毒影响太深，一时迷了心窍，若想翻案，在此“证据充分，事实清楚，适用法律无误”的铁案面前，那是一点浪花也别想翻起的。
但是，至少从新闻中反映的事实来看，笔者却并不认为泰安警方的处置就是合法合理的。从行政法的角度分析，该案的处理可能至少存在以下几点问题。
一、将未以“营利为目的”的娱乐作为赌博论处违法
无论是《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条，还是《山东省公安机关实施治安管理处罚法细化标准》第七十条都规定了，“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款……”，从该规定可看出，“以营利为目的”是以赌博定性处罚的前提条件。
并且，早在2005年1月10日，最高法、最高检、公安部就联合颁布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》，其中明文要求，“要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。”由此也可以看出，“营利目的”是认定赌博行为的必要主观要件。
上述通知出台当月的21日，公安部打击赌博违法犯罪活动专项行动办公室有关负责人公开提出了认定赌博行为的四项标准，其中一项就是“主观上以营利为目的”。时任公安部副部长白景富还专门讲话，“对群众带有少量彩头的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不以赌博行为查处。”
且事实上，多地公安机关在掀起横扫黄赌毒的雷霆风暴时，为让人民群众安心娱乐，都曾向媒体公开表示，“不以营利为目的不算赌博”。
故而，如泰安警方不能证明，八位江苏小伙在砸金花的过程中有“营利”目的的存在，其处罚就毫无实体法依据。
进一步想，毕业前几个穷学生聚在一起，玩几把1元1局的砸金花，八个人加起来才涉案920元，战斗一晚上玩的可能还没某些落马领导半把的赌资多，这算哪门子“以营利为目的”呢？如泰安警方的处罚决定完全抛开“营利目的”这一要件，则既违反法律的明文规定，也有违行政法的诚实信用原则。
二、以赌资超过600元为由认定“赌资较大”，以参与人数达8人认定“情节严重”违法
确实，《山东省公安机关实施治安管理处罚法细化标准》明文规定，“参与赌博赌资较大的”是指人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上。该案赌资已达920元，认定为“赌资较大”而加以处罚似乎并无不当。
但是，该《细化标准》的制定机关是山东省公安厅。根据《中华人民共和国行政处罚法》明文规定，能够设定（包括创设和具体规定）行政处罚的只有法律、行政法规、地方性法规、规章。山东省公安厅作为山东省政府的组成部门，没有规章的制定权，无权就《治安管理处罚法》已经规定的行政处罚做具体规定。其制定的《山东省公安机关实施治安管理处罚法细化标准》没有合法性基础，不能作为处罚的依据。
同理，该《细化规定》所谓“参与赌博人数8人以上的，属于情节严重”的规定也无合法性基础，不应适用。
事实上，在司法实践中，最高法院已倾向于否定这类违法红头文件的效力，在其最近颁布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》就明文规定，人民法院有权对规章以下的规范性文件进行合法性审查，规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。
三、平均每人120元的“赌资”难算“赌资较大”
在不以《山东省公安机关实施治安管理处罚法细化标准》为处罚依据的前提下，且抛开“营利目的”这一主观要件不谈，八位小伙平均每人120元的“赌资”在今天的经济水平之下，怎么也难算得上“较大”。
毕竟，且不说就现今房价而言，120元是连一个放痰盂的地方都买不到的；就算是和心爱的姑娘去看一场两个多钟头的《侏罗纪世界》，120元也不过是分分钟的事情；更何况，对那些号称月薪8000的国企老总们，哪怕生活如此拮据，但过春节的时候，恐怕让他封一个120元的红包，估计也是拿不出手的。
故仅就此点而言，泰安警方都无权对八名江苏学生施加拘留并处罚款的行政处罚。
四、如本案系由派出所进行处罚则属程序违法
据新闻描述，乃是派出所接到举报后派警察叔叔前往查探，当场收缴赌资并将八名“赌客”抓获。如果之后为图省事，派出所并未将八人移送上级公安局，而直接（或者以公安局名义）作出拘留及罚款的处罚，则属违法。
因为，《治安管理处罚法》第九十一条明文规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。显然，如派出所越俎代庖，则所作出行政处罚无效。
旅行原本只为欢心，现就因为手痒砸了几把金花，于是乎欢心变成了伤心，大热天的还得进去反省，感受感受别样的一番世界，这确是此生一段难以忘怀的经历。不过，在临毕业的时候摊上这晦气的事情，丢了面子不说，没准学校知道了，还会依据奇葩的校规校纪作出什么处分，甚至悲剧地导致学位被剥夺……而这些，本不是该由这八位小伙承受的后果，不知道他们能否咽下这口恶气。
不若听笔者一番建议，就算没事也要找事（何况真的有事）地提起行政诉讼并要求对山东公安厅的红头文件进行合法性审查。一方面，“以德报怨，何以报德”，谁泼你脏水，你就该坚决泼回去，毕竟干干净净做人，才能轻轻松松做事；另一方面，此一举也能测一测新《行政诉讼法司法解释》的现实效力，尝一尝这光鲜漂亮的大饼是否也香甜可口，没准自己的名字还能登载在最高法院的公报上，随着指导案例一起流芳百世。
（全文完）
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