法官说法:私家车用作"(网约)专车"所涉及的几个重要法律问题详解(2016)|法客帝国
[原题]私车用作“专车”所涉民行法律问题探究
阅读提示：网络约车作为互联网新生业态，丰富、方便了人们出行方式的选择，对传统出租汽车行业产生了巨大冲击，政府是堵是疏，博弈未决。本文从行政法及民法的角度，以Uber为例，根据现行法律规定分析了私家车用作专车时，对经营过程中产生的民事、行政法律关系、主体及私家车司机与乘客面临的若干主要法律问题。同时，本文亦对在交通事故中，专车平台是否承担法律责任进行了学理探讨。
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2015年8月29日，滴滴快车司机杨先生在大兴经营快车生意时，被大兴城管执法局认定为非法经营，罚款3000元。杨先生认为北京小桔科技有限公司以欺诈诱骗其加盟该公司，收取管理费却无法保证其属于合法经营，致其遭受行政罚款，损害其合法权益，向北京市海淀区人民法院提起民事诉讼，要求北京小桔科技有限公司赔偿其所交纳的行政罚款3000元，并由北京小桔科技有限公司指定对杨先生经营行为进行管理的北京京北路通汽车租赁有限公司就上述赔偿承担连带责任。该案的审理进展情况，鲜有报道。
无独有偶，2015年1月7日使用滴滴专车软件在山东济南西站送客的司机陈超，被济南客运管理中心执法人员查住，车辆被暂扣。其行为被认定为构成非法营运，罚款2万元。因认为自己不存在非法营运行为，运管中心无权认定自己的车为专车，陈超向济南市市中区法院提起行政诉讼，要求济南客运管理中心撤销处罚，该案也被冠以了“专车第一案”的名称。该案距今一年有余，三次延期，未见宣判。
前述纠纷诉至法院，只是“滴滴、快的、UBER、易到”等“网络预约车”营运纠纷的冰山一角，更多的纠纷被私了，但诉讼隐患必将呈上升态势。因此，“专车”营运亟需纳入法律框架予以规范和监管，对经营过程中产生的民事、行政法律关系、主体及责任进行界定。本文拟从行政法及民法的角度，以Uber为例，根据现行法律规定分析私家车用作专车时，私家车司机与乘客面临的若干主要法律问题。同时，本文亦对在交通事故中，专车平台是否承担法律责任进行学理探讨。
一、“专车”服务业的兴起、现状与困境
（一）“专车”服务业的兴起
顺应受众需求，瓜分租车市场。从2014年下半年开始，新型约(租)车模式——专车服务逐渐在国内一、兴起。滴滴、快滴、优步、易到用车等互联网平台利用地理定位和大数据分析等技术，在乘客、驾驶员、城市闲置之间建立连接，提供了一种有别于传统出租车的出行方式。
2015年2月14日，国内两大打车软件巨头滴滴打车和快的打车宣布合并，两家企业在专车市场的先发优势和巨大份额得以进一步巩固。与此同时，一些一开始就以专车服务起家的互联网企业，比如易到用车、AA租车也抓紧时间“跑马圈地”。拥有大量租赁车辆资源的传统租车企业神州租车、一嗨租车也相继杀入专车市场。稍后，美国新兴互联网巨头优步(Uber)也强势渗透国内市场，不仅与易到用车等专车公司频繁接触有意大举并购，而且通过低价策略迅速抢占市场。在北京，杭州，上海等地，尽管监管部门加大查处力度，但白领阶层加盟Uber成为业余专车司机的数量暴增。
（二）“专车”服务业的现状
政府态度不一，是非争议不断。从诞生之日起，处于灰色地带的专车服务就引发多地出租车从业者抗议。Uber自进入中国市场以来争议不断，在多处遇到政策反弹。2015年“五一”小长假期间，Uber广州公司被广州市工商和交通等多个部门执法查处，一批用于揽客的手机被查封。上海、北京、杭州、沈阳等城市主管部门陆续表态认定专车为“黑车”。
2015年1月8日，交通运输部明确表态：“专车”服务对满足运输市场高品质、多样化、差异性需求具有积极作用。各类“专车”软件公司应当遵循运输市场规则，承担应尽责任，禁止私家车接入平台参与经营。
2015年1月14日，成都交委和公安局共同发出公告，明确表示，严禁汽车租赁公司利用从事租赁业务的车辆开展专车等客运出租车业务，否则依法予以查处。
（三）“专车”服务业的困境
新生业态是堵是疏，博弈未决。一面是传统的“招手叫车”，一面是新兴的“网络约车”。在过去的两年间，挟移动互联技术的“劲风”，“专车”“快车”“顺风车”等多种网络约车丰富了人们的出行方式。收获服务好、价格低等赞誉的同时，网络约车也因为没资质、权责不清、缺乏监管的“野蛮生长”而遭遇多方质疑。
在移动互联网时代，传统出租车行业管制的基础已被完全颠覆。用户数量的增长和用户习惯的改变，倒逼着中国交通业界重思出租车业的改革。传统的管制模式应顺应时代发展，逐步放宽。
面对新情况，如何规范市场秩序？如何让传统行业和新兴业态融合发展？2015年10月，交通运输部下发《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见(征求意见稿)》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》，“专车”等新业态有望纳入出租车管理范畴。
在交通运输部下发这两个征求意见稿之前的10月8日，上海市交通委员会率先表示已向滴滴快的发放互联网专车平台的牌照，对约租车行业发展实施准入管理。
二、“专车”运营的基本概念与模式选择
（一）网络预约出租汽车服务及相关概念
网络约租：网络预约出租汽车服务（网络约租）是指基于移动互联网、以手机APP为主要服务平台、为具有出行需求的顾客和具有出行服务资格与能力的驾驶员提供有保障的连接服务的新型服务模式。这一新型服务模式除了提供预约租车服务之外，还可以通过创新性地利用信息技术、大数据分析技术和管理优化技术来开发、整合一系列综合服务，例如：驾驶员服务质量与信用评价，服务事前、事中和事后全程追溯，导航，拼车，交通自动化调度，城市交通拥堵治理，乃至区域、城市竞争力评价，等等。
Uber：中文名“优步”，是一家交通网络公司，总部位于美国加利佛尼亚州旧金山，以手机应用软件（APP）链接乘客和司机，提供基于移动互联网的租车及实时共乘服务。目前Uber已在全世界数十个城市提供服务。
专车服务：包括一号专车、嘀嘀专车、神州专车等，是国内市场发展起来的，与Uber类似的互联网租车服务，但又有着根本的区别，专车服务主要面向高端用户，其司机与车辆资源主要来自于车辆租赁公司，从理论上说具有运营资格，虽然因为打擦边球同样引起了出租车司机们的反对。
（二）“专车”的运营模式
专车运营模式是由车辆来源、驾驶员来源、生产要素组合方式以及接单机制4个方面组成。由于车辆是出行供需的结合点，因此，专车运营模式中车辆来源是驾驶员来源、生产要素组合方式以及接单机制的先决条件，组合构成了专车的不同运营模式。[3]
车辆来源：国内专车平台使用车辆主要有3种来源：专车自有车辆、租赁公司车辆以及私家车（包括挂靠在租赁公司的私家车）。
驾驶员来源：国内专车平台驾驶员来源有3种：专车平台驾驶员、劳务公司驾驶员（包括挂靠在劳务公司的私家车主）、私家车主。
生产要素组合方式：根据不同专车平台，将车辆和驾驶员两生产要素的组合分为3种：私家车搭配私家车主、租赁公司车辆搭配劳务公司驾驶员以及平台自有车辆搭配平台驾驶员。国内走在发展前列的专车平台所采用的组合：私家车+私家车主、租赁公司车辆+劳务公司驾驶员、平台自有车辆+平台驾驶员【[1]吴琰飘,马新露,张恒.专车运营模式与发展策略浅析（2015）21】
三、现行行政法框架内，“专车”营运的合法性选择与治理
（一）专车营运，法无禁止即可为
1.现行法规对道路客运的规定。现行规制出租车营运的法规主要是《道路运输条例》、《道路旅客运输管理条例》，按照《道路旅客运输管理条例》的相关规定，非法营运应当是指“未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营的”。那么，如何才能取得道路客运经营许可呢？依据《道路运输条例》的规定，取得道路客运经营许可需要满足以下条件：（一）有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆；（二）有符合本条例第九条规定条件的驾驶人员；（三）有健全的安全生产管理制度。对驾驶员的要求是：（一）取得相应的机动车驾驶证；（二）年龄不超过60周岁；（三）3年内无重大以上交通责任事故记录；（四）经设区的市级道路运输管理机构对有关客运法律法规、机动车维修和旅客急救基本知识考试合格。由此，非法营运应当既指“没有合法资质的营运企业”，也指“没有符合法律规定的驾驶员”。
2.“汽车租赁公司”加“劳务公司”的运营模式的合法性探讨。“汽车租赁公司”加“劳务公司”的运营模式是否合法（私家车从事载客或者挂靠汽车租赁公司载客，本文不作探讨），确实值得研究。
讨论上述运营模式是否合法，有必要先探讨一下传统的“出租汽车行业”的运营和准入标准。出租车行业目前只有建设部和公安部1998年实施的《城市出租汽车管理办法》，其中对于出租汽车经营企业的行业准入和运营标准没有明确，只是笼统的规定了需要有符合规定要求的客运车辆、相应的资金、经营场所等等。
部分地区对于出租车营运有地方性法规或规章，比如，厦门市于2001年实施的《厦门经济特区出租汽车营运管理条例》，对于出租汽车企业的条件作了规定，然而，由于众所周知的政府指导、行业垄断等原因，根本没有可能新设出租汽车企业。
交通部和国家计划委员会曾针对汽车租赁行业出台过一部《汽车租赁管理暂行规定》，但该规定已经于2007年废止。也就是说，目前为止，汽车租赁行业的法律法规及部门规章为空白（部分地区有关于汽车租赁的地方政府规章），也就是说，一般租赁汽车，仍按照民法通则以及合同法关于租赁的民事法律法规调整，并不存在行政监管的问题。
部分地区出台了一些规范汽车租赁用于营运的规定，如北京市交通委员会的2014第438号文、沈阳市交通局2014年10月28日的通告等等，上述文件明确规定了严禁汽车租赁企业从事预约出租汽车营运等行业经营（当然，以地方政府部门规章的形式禁止某项经营活动是否有效，值得商榷）。
3.专车营运在现有行政法框架内，“法无禁止即可为”。包括厦门在内的大部分地区对于汽车租赁企业从事“预约”租车营运并没有明确的限制性规定。因此，根据“法无禁止即可为”的原则，笔者认为通过“专车软件”加“租赁公司”加“劳务公司”的模式虽然最终可能被认定为变相的出租行业，但鉴于出租车行业本身法律法规的严重滞后，该模式在目前的情况下应该是可行的。
（二）支持创新，合法规制
技术的进步、市场的热捧让“网络约车”有望取得“合法”身份。然而，“互联网＋出租车”属新生事物，并不完美，且行业管理规范还不健全，如何规范管理，尽量避免管理漏洞和负面影响，是行业管理需要面临的巨大挑战。
对网络预约出租汽车的经营者、车辆和驾驶员依法实施许可管理。建立健全“网络约车”经营者管理制度、明确行业主管部门的监管职责、强化安全保障机制建设、建立服务评价体系和乘客投诉处理制度、强制经营者为乘客购买意外伤害保险等都是规制“网络约车”的治理所必须
国内租约车新规尚未出炉，美国旧金山政府的做法或许有一定借鉴意义。美国旧金山日前在“网络约车”领域出台了新规定，该地从事网上约车超过一周的司机，必须获得网络约车服务许可。Uber、Lyft等平台均包含其中。这意味着每位司机每年要缴纳91美元的管理费。
司机入驻劳务公司、汽车归属租车公司是专车平台减少支出的手段。与司机仅为合作关系、将司机作为独立承包商而非员工对待，可让平台省去劳动合同中必须的各项福利和工资要求，还可规避风险。无论Uber还是Lyft都在一些诉讼案件中反对将司机视为公司员工。但旧金山政府则强调，既然司机并非隶属平台，而是独立承包商，就必须获得营业执照，每年缴纳管理费。在新规实施30天内，旧金山市3.7万名司机需向旧金山财务部门提交营业执照申请，或解释不需办理营业执照的原因。
四、民法语境下，“专车”营运的风险与防控
（一）私家车成为专车司机的途径
根据现行专车营运模式，私家车成为专车主要有两种途径，一是直接加盟专车平台成为专车平台的自有司机；一是挂靠汽车租赁公司，通过汽车租赁公司与专车平台的合作关系承揽租车业务。他们要么通过“专车”官网或其他汽车租赁公司网上招聘注册成为专车司机，要么到指定现场接受基本的信息采集、资格审查、简单培训后下载客户端即可营运。
（二）“专车”营运过程所产生的民事法律关系
从民事法律关系来看，我们在乘坐一辆“专车”时，实际上发生了双重法律关系，一是与租赁公司（或与专车平台）发生的车辆租赁关系，二是与劳务公司发生的“代驾”法律关系。
（三）私家车用作“专车”，在营运过程中发生交通事故的民事赔偿责任分析
1.私家车司机的赔偿责任
根据《侵权责任法》第四十八条及《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车之间发生交通事故导致乘客受伤的，首先由保险公司在交强险范围内赔偿，不足部分，由肇事司机根据过错大小进行赔偿，对方有过错的，可以减轻私家车司机的赔偿责任。但交强险的赔偿限额最高仅为1200000.00元（死亡伤残费110000.00元+医疗费10000.00元+财产损失2000.00元），如果造成重大伤亡、残事故，这些费用远远不能满足赔偿需要，因此，私家车主一般都会在交强险之外购买第三者责任商业保险。保险公司对于私家车当作专车运营是否承担保险赔偿责任?由于运营车辆与非运营的车辆的事故发生风险不同，保险公司往往会以私家车进行非法营运或作为免责事由主张不承担商业第三者责任商业保险赔偿责任（类似主张已得到相关法院支持）。
为此，私家车主要自行承担巨额赔偿金，以上海为例，根据目前上海市的标准，如果造成人员死亡的，一般而言，其死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费等可能高达100-150万。私家车主可能因支付能力欠缺使受害者的损失无以弥补，也可能让私家车主因此倾家荡产。
2.专车平台（APP）是否承担赔偿责任?如果要承担，其承担的是什么性质的赔偿责任?
1.专车平台是否适用雇主责任？根据《侵权责任法》第三十四条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。换言之，如果专车软件运营商与专车司机之间如果存在雇佣关系，则司机、乘客或第三人可主张适用雇主责任，请求由专车软件运营商承担赔偿责任，即雇主责任。
那么，专车软件运营商与专车司机之间，是否属于用人单位与工作人员的雇佣关系呢?笔者认为，这主要取决于专车软件运营商与私家车司机之间签署的具体协议中关于双方法律关系的约定。
①根据Uber官网显示和当事人的意思自治原则，专车平台不承担雇主责任。
根据Uber官网显示。其仅是一叫车软件，其《用户条款》(版本2014年12月8日)表述，私家车的提供方，以及私家车司机本身，属于“第三方汽车租赁服务提供商和驾驶员服务提供商(统称“汽车服务提供商”)”。《用户条款》还特别注明：“为了避免疑问，特澄清如下信息：Uber本身不提供汽车服务，并且Uber也不是一家承运商。汽车服务是由汽车服务提供商提供的，您可以通过使用应用程序和/或服务发出请求。Uber只是充当您和汽车服务提供商之间的中间人。因此，汽车服务提供商向您提供的汽车服务受到您与汽车服务提供商之间(将要)签订的协议的约束。Uber绝不是此类协议中的一方。”显然，根据Uber的上述条款，Uber与司机之间，不存在雇佣关系。Uber仅仅把自己定义成一个中间人(居间人)而已。
②从雇佣和居间量关系的经济状态上予以考量，可以判定专车APP只承担居间人责任。
要判断专车APP与司机间究竟构成何种法律关系，可以从雇佣和居间量关系的经济状态上予以考量。专车APP与司机间如果是雇佣关系，报酬支付的对象应该是雇主，即乘客应当向专车APP支付，而受雇人司机是不知道乘客给付了专车APP多少钱的。而事实上，乘客是直接向司机支付费用，而事后由专车APP向司机扣收居间费（或管理费等）的。因此，现实判断专车APP承担居间人责任较为合理适当。。
③私家车司机直接归属专车APP自有司机的，专车APP应承担雇主责任。
如果私家车司机没有与汽车租赁公司签订“合作”或“挂靠”经营协议，如前述直接成为专车平台自有司机的，专车平台应承担雇主责任。
2.专车平台是否承担其他形式的责任?
笔者倾向于认为：鉴于专车平台明知或应当知道国家法律法规禁止私家车当作运营车辆从事客运行为，但在实际专车平台运作过程中因未加审核而使得(或者说故意放任)私家车从事运营，也使得没有商业客运资格的司机得到机会从事了客运行为，因此专车平台存在过错。
然而，困难点在于，专车平台的这种过错，对于交通事故，是否要承担侵权责任?如果要的话，是否单独构成对于被害人的侵权?还是与专车司机构成共同侵权?抑或是分别侵权?抑或是别的侵权责任?
笔者倾向于认为这种情况在学理上属于“竞合侵权行为”【2】(杨立新教授《侵权责任法》p135-152，北京大学出版社，2014版)
应当承担侵权责任。根据杨立新教授的见解，竞合侵权行为，是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为、与损害结果具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为、与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。
杨立新教授阐述：竞合侵权行为的两个竞合行为具有主从关系，其主要表现在行为与损害结果之间的因果关系上。竞合侵权行为中的主行为时对损害发生具有完全原因力的侵权行为;从行为也构成侵权行为，但其对损害的发生所起的作用仅仅是提供条件、创造机会，而不是提供直接原因。因此可以说，从行为对于损害发生的直接原因力几乎为零。典型的竞合侵权行为是《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的侵权责任。
因此，笔者认为，专车平台对私家车不加审核运营资格而使其加入系统运营，是为无资质的私家车和驾驶员导致交通事故发生而提供条件、创造机会。因此，其属于竞合行为中的从行为。
如果认为该种侵权构成竞合侵权行为，那么其责任形态是什么?是连带责任、还是按份责任、还是不真正连带责任?法条依据又是什么?
根据杨立新教授的意见，这种提供机会的竞合侵权行为，侵权人应当承担的是补充责任。但是，杨教授在上引著作中仅对《侵权责任法》明确列举的竞合侵权行为进行了请求权基础分析，而没有阐述对于其他非列举的竞合侵权行为如何进行法条适用。《侵权责任法》似亦无明确规定。
笔者倾向于认为，法院可以直接参考上述学理，而援引《侵权责任法》第六条的规定即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”这一条，判决专车平台承担补充赔偿责任。
五、目前专车营运存在的风险与防控建议
（一）专车营运存在的风险
1.可能被确认为非法营运。用私家车从事专车运输是违法行为，可能导致车辆被扣押、二千元以上五万元以下的罚款、暂扣或吊销驾驶证;第二次被查获时，甚至可能导致车辆被没收(如果存在安全隐患)。
2.发生交通事故时，司机须承担赔偿责任。而且如果保险公司发现属于私家车擅自非法运营的，保险公司可能得以免除商业三责险赔偿责任，而由司机自己赔偿。
3.一旦发生事故赔偿责任，私家车可能难以转嫁。私家车发生交通事故时，私家车司机很难主张由专车平台公司承担雇主责任，而免除自己的赔偿责任
4.发生交通事故时，如果私家车司机无力赔偿，那么专车平台公司是否承担赔偿责任，存在不确定性。本文倾向于认为专车平台公司应当承担补充赔偿责任【3】（张宗琪，《专车的若干法律问题》）
（二）专车营运的建议
（1）坚决禁止私家车挂靠。一方面，管理者对车辆的使用、停放时间和对驾驶员的工作、休息时间做出明确规定，防止平台使用车辆成为“黑车”；另一方面，禁止无安全保障的私家车成为专车。
（2）平台与政府协调以达成管理、税收、定价等方面协议。专车平台应形成区别于出租车的行车合法的运营公司，出台完善的管理制度，规范行业内部竞争，与政府协调方针，实行缴税、管理，避免查处；另外，合理、规范的定价将有利于乘客选择平台。
（3）平台或租赁公司合理管理专车。定期检查、更新车辆，保证高等级车辆环境和行车安全；平衡专车数量，尽量做到填补城市出行供给能力的不足，但多则无益。
（4）平台或劳务公司严格把关驾驶员来源。严格按照既定标准收纳驾驶员，定期对驾驶员做培训、考核，剔除不合格驾驶员，严格处罚违章的驾驶员，保证驾驶安全。
（5）提供高水平、高价格的差异化服务。专车每单的价格约为出租车价格的2-3倍。专车主要服务于中高端人群，统一驾驶员服装、为乘客开门，车辆档次远高于出租车且均配备GPS等高端电子设备以及饮用水、卫生纸等物品，方便乘客。
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（全文完）
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