与"财产继承公证"有关的几个法律实务问题(公证员2015)|法客帝国
[原题]探析继承公证实务中的几个问题
——以“继承权”向“所有权”的演变为视角
摘要：继承权与所有权虽有区分但也存在密不可分的联系，继承法律关系的存续期间,就是动态的继承权向静态的遗产所有权的转换过程。本文试图通过分析继承权向所有权演变的过程来探究继承公证实务中容易产生分歧的几个问题，以期同仁赐教。
关键词：继承权 所有权 放弃继承权 转继承 继承公证
[法客帝国(Empirelawyers)出品]
一、继承权与所有权
继承权是指继承人依照法律的直接规定或者被继承人的合法遗嘱享有的继承被继承人遗产的权利。[注1]继承权是一种与身份关系密切的财产权。根据民法原理，以权利是否已经取得为标准，民事权利可以分为期待权和既得权，对于继承权而言，以被继承人的死亡时间为界限，继承权被分为继承期待权与继承既得权。前者是指继承开始前继承人的法律地位，指继承人依照法律的规定或者遗嘱的指定而享有的继承被继承人遗产的资格，实质上是继承人所具有的继承遗产的权利能力，意味着将来参加到继承中的可能性，也被称作客观意义上的继承权；后者是指被继承人死亡之时，继承人实际享有的继承被继承人遗产的权利，该权利是现实的权利，也被称作主观意义上的继承权，通常意义上的继承权即指此权利。
对于所有权，我国法律上有明确的定义，根据《民法通则》第71条的规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》第 39 条规定：“所有人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”所有权属于物权的范畴，与债权构成财产权的两个分类。
继承权和所有权均属于民事权利的范畴，但它们之间存在的主要区别如下：第一，权利主体不同：所有权的主体为所有权人；继承权的主体为继承权人；第二，权利客体不同：所有权的客体主要指物，而不包括债权；继承权的客体主要包括所有权、其他物权、债权等；第三，权利内容不同：所有权的内容包括占有、使用、收益和处分的权利；继承权的内容包括继承权的接受、继承权的放弃、继承权回复请求权等权利，一般情况下不包括最为重要的处分权利，即共同继承人在未分割遗产前一般不得处分遗产。[注2]
二、继承权向所有权演变的理论依据与法律依据
继承权与所有权虽然属于两种不同的民事权利，但它们之间存在着密切的联系，主要表现在：第一，遗产继承权是取得遗产所有权的前提。只有享有遗产继承权，遗产所有权才可能实现，即继承权产生在先，所有权实现在后。第二，取得遗产所有权是遗产继承权实现的结果。作为财产转移的一种方式，继承权的实现归根结底是财产所有权的转移，继承权最终会演变为所有权。
再来看我国立法及相关司法解释，《继承法》第2条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称“《继承法若干意见》”）第49条规定：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。”第51条规定：“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。”
综上所述，笔者试图以下列简表来呈现继承权向所有权转变过程中三个阶段的不同性质及法律后果：
节点 | 继承权的性质 | 法律后果 |
被继承人死亡前 | 继承期待权 | 具有专属性，不得转让也不得放弃 |
被继承人死亡后，遗产分割前 | 继承既得权 | 属于形成权，此权利可以依法行使，也可以自由放弃。一旦放弃，溯及到继承开始的时间，视为自始无继承权 |
被继承人死亡后，遗产处理（即经过分割）后 | 已经演变为所有权（取得物权） | 发生物权效力，此时，如果放弃，则放弃的是所有权即物权 |
三、继承公证若干实务与《物权法》、《婚姻法》的衔接和协调
1、放弃继承权与《物权法》、《婚姻法》
《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”该条是关于因继承或者受遗赠等非依法律行为取得物权的规定，按照该条的字面理解，继承人在继承开始时就取得了遗产的物权。据此有人认为，《继承法》的规定与《物权法》的规定相冲突，按照新法优于旧法的法理，继承人在继承开始的时间就拥有了对被继承人遗产的物权，其放弃遗产应该是对物权的处分而非对继承权的放弃。另外，根据《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻存续期间因继承所得的财产，若没有其他约定，归夫妻共同所有，放弃继承需要征得配偶同意，这样一来，公证实务中大量存在的放弃继承权声明书公证也就没有了法律依据，成为空中楼阁。
笔者认为，继承权不同于所有权，继承权转换为所有权要经历一个过程，根据前面提到的继承权向物权演变的三段论，上述观点的误区在于，只看到了继承取得物权这一演变结果，而忽略了在向物权演变过程中，继承权在不同的节点具有不同的性质。在被继承人死亡后，遗产分割前，继承权属于既得权、形成权，继承人可以依单方面意思表示接受继承或者放弃继承，放弃继承权的行为具有溯及至继承开始之时的效力，一旦放弃，视为继承人自始无继承权，也未取得被继承人遗产的物权，该遗产也就自始不会成为夫妻共同财产，与继承人的配偶无关，那么其放弃继承的行为根本就不可能是处分物权的行为。所以《物权法》第29条的规定与《继承法》并不矛盾，继承人放弃继承权也不必征得其配偶同意。
2、转继承转移的客体究竟是什么？
《继承法》没有明文规定转继承的概念，1985年最高人民法院公布的《继承法若干意见》第52条规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”这一司法解释确立的转继承制度，用于解决实践中因继承人在尚未取得遗产时死亡所带来的遗产归属问题。
在我国学理和司法认知领域，对于转继承的性质，主要存在“继承遗产份额说”与“继承遗产权利说”之争，两种观点的分歧往往导致法律适用结果的南辕北辙。“继承遗产份额说”认为转继承关系的客体是被转继承人应取得的遗产份额，其依据是《物权法》第29条：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”及我国《继承法》确立的当然继承主义，即《继承法》第25条规定：“……没有表示的，视为接受继承。”那么，依照我国《婚姻法》关于夫妻在婚姻关系存续期间因法定继承取得的财产归夫妻共同所有的规定，在夫妻没有另行约定的情况下，该转继承的遗产就属于被转继承人的夫妻共同财产，应先将转继承的遗产分一半给被转继承人的配偶，另一半再由被转继承人的合法继承人进行继承。按照此种观点，被转继承人配偶的身份既是被转继承人应继承被继承人遗产份额的共有人，同时又是转继承人。“继承遗产权利说”认为，转继承只是继承遗产权利的转移，而不是遗产所有权的转移。转继承的客体是被转继承人的继承权，也就是被转继承人接受和放弃遗产的权利，而不是已归属于被转继承人的财产。[注3]按照该观点，被转继承人的配偶只具有转继承人这单一的身份，不再具有被转继承人应继承被继承人遗产份额的共有人身份，转继承财产与夫妻共有财产无关。
笔者不赞同“继承遗产份额说”，认为“继承遗产权利说”更加符合我国国情、吻合《继承法》的立法本意及便于司法实践的操作，理由如下：
（1）转继承适用的前提条件是继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡，根据前面提到的继承权向所有权演变的三段论，转继承发生的节点是“被继承人死亡后、遗产分割前”，该阶段，继承权的性质是继承既得权，而非现实的所有权，因为遗产所有权只有在遗产分割后才产生。被转继承人在遗产分割前就已死亡，他实际上并没有取得遗产所有权，所以，转继承的客体也不可能是遗产份额。
（2）准确理解《物权法》第29条，该条规定的因继承取得物权的，自继承开始时发生效力，指的不是继承开始后即自然取得物权，应当是指在实然意义上已经“取得”物权的情况，只有当继承人对遗产进行处理和分割完毕之后，继承人取得物权的时间才溯及至继承开始之时，也可以理解为其取得物权的时间倒推至被继承人死亡时。所以在被继承人死亡后至遗产分割前这段时间，继承人对遗产享有的实际上不是完整意义上的所有权。因为从继承开始到遗产处理、分割必须经历一段时间，而根据物权理论，物的所有权是不能存在空白的，当然继承开始后遗产分割前这段时间里遗产所有权也同样不能存在空白。于是法律就从逻辑上规定继承人自继承开始时即取得对被继承人遗产的所有权，且这期间的遗产作为一个整体为全部继承人共有，但这种共有只是一种暂时的状态，也有学者称此期间的所有权为各个继承人拟制的所有权，即继承人尚未实际拥有遗产的所有权。拟制所有权与现实所有权有明显区别。[注4]显然，在被继承人死亡时，遗产分割前，被转继承人尚未实际取得遗产份额的所有权。因此，依据《物权法》第29条来认定被转继承人在被继承人死亡时就实际取得了遗产份额（即物权）的观点值得商榷。
（3）转继承客体为权利之说与域外立法的主流趋向相一致。早在查士丁尼时期的罗马法中就有“如果继承人在为承认或放弃继承的期间内死亡，则是否承认或放弃继承的选择权由其继承人继承”。[注5]《法国民法典》第781条规定：“如应继承遗产的人死亡，死前并未明示或默示放弃或接受遗产，该人的继承人得以其名义接受或放弃之”。[注6]《瑞士民法典》第569条第1款规定：“继承人在表示抛弃或者接受遗产之前死亡时，其抛弃权转移至其继承人。” [注7]可见，域外立法中，转继承的客体也多指向权利，而非应继承的份额。
（4）从法理上讲，法律作为一种主要的社会控制手段，为实现社会整体的治理目标，必须使相应的制度设计符合我国的传统习惯、道德伦理和现实民意。如采纳转继承客体为遗产份额说，即在夫妻没有另行约定的情况下，转继承的遗产就属于被转继承人的夫妻共同财产，应先将转继承的遗产分一半给被转继承人的配偶。这种观点基本上等于变相地认可被转继承人之配偶为第一顺序法定继承人，这显然与继承法的立法精神不符，对于对被继承人的姻亲取得被继承遗产，我国《继承法》是有条件限制的，根据《继承法》第12条：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”。也与我国主流的民意相悖，在婆媳关系自古以来难以调和的中国，必然导致继承法律关系的复杂化和家庭矛盾纠纷的扩大化。
（5）司法部在其发布的《关于推行继承类强制执行类要素式公证书和法律意见书格式的通知》中，关于转继承的参考样式，有：“又，因乙在尚未实际取得遗产时死亡，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第五十二条规定，其应继承遗产的权利转移给乙的合法继承人。”的结论性用语，并未提及对被转继承人婚姻状况审查的要求。而根据《公证程序规则》的规定，公证书应当按照司法部规定的格式制作。另外，在司法审判实践当中，比较有影响力和典型的案件也认可转继承转移的客体是权利，比如“付博诉周琴法定继承同时发生转继承及转继承中的代位继承案”，该案例多次出现在司法审判案例指导用书、法学教科书及相关互联网资料库中。
综上所述，转继承的客体是权利移转，转移的是被转继承人继承被继承人遗产的权利，转继承遗产不应纳入夫妻共有财产的范畴。转继承虽没有出现在法律位阶的立法中，但其具体内涵已在《继承法若干意见》中有较为明确的概述——“继承遗产的权利转移”。转继承作为继承行为的特殊情形，同样具有明显的人身属性，其产生原因便是遗产未进行分割，继承人未实际取得所有权而死亡。若继承人已经获得遗产所有权，那么转继承制度本身便失去其存在的基点。
3、转继承中是否包含代位继承？
代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲代位取得被继承人遗产的一项法定的继承制度，代位继承只适用于法定继承。在代位继承中，先于被继承人死亡的子女系被代位继承人，代替被代位继承人取得遗产的晚辈直系血亲为代位继承人。我国法律对代位继承采用代表权说，即代位继承人取得继承权的根据是代表被代位继承人继承遗产。笔者认为，转继承中有代位继承。转继承既可以适用于法定继承也可以适用于遗嘱继承，法定继承制度中包括代位继承的原则，而不论法定继承是发生在直接继承还是转继承之中。上述“付博诉周琴法定继承同时发生转继承及转继承中的代位继承案”可以作为转继承中有代位继承的参考。
4、转继承遗产是否可以再转继承？
至于转继承的遗产是否可以再转继承，学理上和实践中探讨的比较少，大概是因为这种情况发生的概率极低，从转继承制度存在的价值出发，其系用于解决实践中因继承人在尚未取得遗产时死亡所带来的遗产归属问题，那么，在继承理论上和实践中就无法否认再转继承存在的合理性，所以，笔者认为转继承的遗产是可以再转继承的。
四、结语
继承公证是《公证法》规定的公证机构办理的主要公证事项，系公民继承权实现的两种途径之一（注：就目前的中国法律体系而言，公证机构的继承公证和人民法院的继承权纠纷诉讼是公民实现继承权的两种途径）。但是，由于法律与生俱来的滞后性，面对纷繁复杂的继承个案，让以“依法办证”为尚方宝剑的公证人面临不小的压力甚至责难。“有为才有位”，公证人的产品是以自己的专业知识向社会提供公证法律服务，其有形的载体是承载着公信力的公证文书。公证人必须要有高度的责任感和为民服务的意识，在符合法律原则和精神的框架内，采取灵活的、高效的技能为社会公众服务，维护好当事人的合法权益。
参考文献：
[注1] 魏振赢主编：《民法》，北京大学出版社 高等教育出版社，2000年第一版第587页。
[注2] 王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（继承篇），法律出版社，1998年版第519页。
[注3] 张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社 ，1999 年版第234-235页。
[注4] 张文章主编：《公证制度新论 第三版》，厦门大学出版社，2008年10月第3版第212-213页。
[注5] 张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版第129页。
[注6] 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版。
[注7] 殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。
（全文完）
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