法官说法:抵押预告登记与预查封登记同时存在时的司法处理(典型案例2016)|法客帝国
[原题]抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理
编辑|李舒律师[微信号:Lishu119]
编者按：
1. 《物权法》第二十条第一款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”、《房屋登记办法》第六十八条规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发(2004)5号）第十五条规定，“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”
2. 根据上述规定，抵押预告登记是否具有物权效力以及权利人是否因此而享有抵押权（优先受偿权）或届时自动享有物权？预抵登记与预查封同时存在时应如何处理？具备正式登记条件时预抵登记和预查封登记的效力如何确定？是否自动转为正式登记等诸多问题，在理论和实务上一直存在争议。
3. 就预抵登记是否具有物权效力的问题，在司法实践中甚至存在不同的判例。最高人民法院公报曾刊载过的一则典型案例认为预告登记并未使银行获得现实的抵押权，债权人不能对该预售商品房行使抵押权，由此，一些地区高院在内部政策掌握上要求参照（公报案例并非必须参照的指导性案例，本不应该参照）前述公报案例，指导辖区各级法院否认预抵登记的物权效力。而在有些地区，在实践中则认可预抵登记的效力，甚至还出现在一些地区同一法院先后出现过对此问题态度截然相反的裁判意见的情况。
4. 这种状况的存在，法律规定的不明确、司法实践的不统一，对保障债权人利益，尤其是为预售商品房提供贷款的商业银行而言，存在极大的不确定性风险。由于最高院审委会已在2015年通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》，与诸多银行业同仁一样，我们期待这一重要司法解释对业界关注的包括题述问题在内的诸多亟待解决的重要问题，作出明确的规定，给抵押权人（尤其是银行等金融机构）等权利人带来安全的预期。
5. 而本文案例的特殊性、徐州地方法院对该问题的处理意见、解决方式以及作者的探讨分析，使得对这一问题的分析梳理更具价值。实践中，甚至也不失为一个值得借鉴的思路。因此，推荐并分享本文。
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抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理
【内容提要】
抵押预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权，故银行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记。但出于公平、效益价值的考虑，抵押预告登记后，法院对该预购商品房采取了预查封措施，在房产具备正式登记条件时，应通过一定的制度安排，使在先的抵押预告登记转换为正式抵押登记，从而在法院查封、处置后得以优先受偿。
【案号】
执行：（2012）崇执督字第265号
答复：（2013）锡执他字第0001号
【案情】
申请执行人：唐一。
被执行人：叶某、王某、江苏省无锡某餐娱有限公司（以下简称某公司）。
2011年10月21日，江苏省无锡市崇安区人民法院因唐一与叶某、王某、某公司民间借贷纠纷一案，裁定查封了叶某向无锡市吉品置业有限公司购买的无锡市马山梅梁苑12幢282单元-1-3层房屋。因该房屋未办理产权登记，该查封属于预查封。2012年2月6日，崇安区人民法院就本案作出（2011）崇民初字第918号民事判决书，判令：一、叶某归还唐一借款本金350万元并支付违约金110万元。二、王某、某公司对叶某的上述债务共同承担连带清偿责任。王某、某公司承担保证责任后，有权向叶某追偿。因被执行人未自觉履行法律文书确定的付款义务，申请人向崇安区人民法院申请执行。执行中，崇安区人民法院对上述房屋进行评估、拍卖，评估价为268.89万元。经两次拍卖后均因无人报名竞买而流拍，现拟进行第三次拍卖。
另查明，2010年6月30日，叶某与无锡市吉品置业有限公司签订商品房买卖合同，购买了无锡市马山梅梁苑12幢282单元-1-3层房屋，面积288.79平方米，购房款2206412元。同年7月9日，叶某向广发银行无锡支行办理住房按揭贷款154万元，贷款期限25年，目前尚欠140多万元。同年7月29日，无锡市房产管理局作出锡房预登字第WX10160019号房屋预告登记证明，预告登记业务种类为预购商品房抵押预告登记，预告登记权利人为广发银行无锡支行，预告登记义务人为叶某。2013年6月9日，叶某取得产权证，产监处将预购商品房抵押预告登记转为正式抵押登记。
【执行】
本案申请人申请执行后，考虑到房屋未办理产权证以及存在预购商品房抵押预告登记的情形，执行案件承办人未采取评估拍卖措施，后根据无锡市中级人民法院（2012）锡商他字第0002号批复意见才采取了评估和拍卖措施。
本案采取评估拍卖措施后，广发银行无锡支行于2013年6月15日向崇安区人民法院提出异议，认为无论是抵押预告登记还是正式抵押登记，银行对房产拍卖所得价款均享有优先受偿权，请求法院予以确认。同年6月20日，唐一向崇安区人民法院申请撤销产监处办理的抵押登记。6月25日，崇安区人民法院函告产监处，告知其在法院预查封期间办理正式抵押登记的手续属于擅自处分法院查封财产的行为，要求产监处在收到函后10日内纠正上述行为，否则责令其承担相应的赔偿责任。
7月1日，产监处复函崇安区人民法院称：法律法规明确了预告登记的效力和范围，预购人有权以预购商品房设定抵押权。根据当前我国实施的商品房预售制度，无锡市商品房预购者以按揭贷款方式购房的占商品房交易总量的60%-70%，产监处自2007年物权法实施以来，每年均办理数万起抵押权预告登记。产监处之所以接受法院的预查封，也是因为被执行人（购房人）因贷款取得了房屋未来的所有权，如果没有贷款，被执行人就无法取得房屋，也就无法协助法院预查封。本案房屋初始登记后，预购人于2013年6月将商品房预告登记转为房屋转移登记，依附它的预购商品房抵押预告登记也转为正式抵押登记，法院预查封转为正式查封。预抵押转抵押登记不产生新的权利，不影响法院查封的效力，故其不存在擅自处分法院查封财产的行为。
无锡市中级人民法院合议庭于2013年10月28日作出（2013）锡执他字第0001号批复崇安区人民法院申请，认为本案中，法院预查封的基础是房产的预告登记，预查封之时，法院已经可以预见到今后房产将会产生抵押权。产监处将抵押预告登记转为正式抵押登记的行为并未设定新的权利或权利负担，不属于擅自处分法院查封财产的行为。
【评析】
要解决抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时何者效力优先的问题，笔者认为，首先要从制度设计和价值衡量的角度对以下三个问题予以解答：
第一，抵押预告登记后，权利人是否享有优先受偿权？
第二，在商品房买受人取得房屋所有权办理产权登记手续后，按照相关法律规定，法院的预查封可以自动转为查封，而抵押预告登记是否可以自动转为正式抵押登记？此与最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第26条（李舒律师按，条文内容为“第二十六条被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”）的关系如何？
第三，预售商品房抵押预告登记与在建工程抵押登记之间是什么关系？物权法设置这两种制度的目的何在？是否存在法律体系内部的逻辑矛盾？
一、抵押预告登记后，权利人不享有优先受偿权。
物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条对预告登记制度进行了规定，由于法律规定的较为简单，学术界关于预告登记的性质和法律效力的认识并不完全一致，但预告登记的并非物权这一观点已基本达成共识。基于此种认识，预告登记的效力在于“使买卖合同上的债权（请求开发商交房和移转所有权的权利）和抵押合同上的债权（请求抵押人办理抵押登记的权利），具有对抗第三人的物权效力，并不能取代所有权过户登记和抵押登记，单凭预告登记并不能使登记权利人获得物权。不办理所有权过户登记，预告登记的买房人不可能获得房屋所有权，不办理抵押登记，预告登记银行不可能获得抵押权。”因此，对于第一个问题从学理上不难回答，抵押预告登记后，登记的权利人并不享有优先受偿权，预告登记程序登记的是债权而非物权，其仅在保全层面上具有物权对抗效力，不动产抵押权的设立应办理抵押登记，抵押权自登记时成立。因此，抵押预告登记不能设立抵押权，登记权利人不享有优先受偿权。
二、抵押预告登记转为正式抵押登记需履行相应法律程序。
笔者认为，法律制度设立的目的是为社会服务，为实现社会效益、社会公平最大化而提供秩序保障，其工具价值在司法实践中表现得尤为突出。因此，法律的制度价值应当服务于效益、公平价值。本案中，
第一，银行在进行抵押预告登记时，贷款银行已经按照预购商品房买卖合同的约定，一次性将全部贷款划转到开发商指定的银行账户，即权利人已经为获得物权保护而先期支付了对价。
第二，预购商品房虽无权属证书，但具有商品房预售资格的开发商前期已投入了25％以上的工程建设总投资，并且已交付了全部土地出让金，获得土地使用权证书。即期房及其附着的土地是具有财产价值的，是一项尚有待法律明确其权利边界的财产。
第三，根据《房屋登记办法》规定，预告登记、房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载后，向登记权利人发放登记证明，即该登记权利已经履行向社会公众公示的程序。且目前我国期房抵押的融资作用日显重要，银行的利益应当得到保障，不能因为法律对预告登记制度规定的不完善及各个登记部门对抵押预告登记做法不一而在权益保障上有所区别。所以，笔者认为，就本案的情况而言，应当选择保障银行的利益。
此是否意味着登记部门自动将抵押预告登记转为正式抵押登记的行为就是正确的呢？答案也是此自动转换行为不正确。
作为行政机关，其工作的首要原则是合法性原则，在物权法对预告登记与正式登记间的转换有明确规定的情况下，未经申请和同意，自动转换，实为违法，此做法应当予以纠正。但如何纠正？是否以“擅自处分法院查封的财产”为由予以纠正并作出处理呢？似有不妥，一旦认定其为擅自处分法院查封财产的行为，予以纠正，在不采取其他措施的情况下，银行享有的抵押权期待便不复存在。
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所以，笔者的意见是要求登记部门通知相关银行补办登记转换手续，一方面要其认识到自己行为的不当之处，另一方面可比照知识产权法中对专利申请优先权的规定，使银行申请登记的效力溯及至预告登记之日，并自房屋预告登记之日即具备正式抵押登记之效力，以此对银行的利益进行保障。其实这种做法并无任何法理依据，只是根据社会发展的需要，在法律制度与社会效益、公平之间进行的无奈之选。由此，其与最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第26条之间的关系便不难理顺。既然申请登记的时间在法院查封之前，便不存在“对法院已查封同产设定权利负担”的情形，也便无此条适用的余地。
三、物权法体系内部矛盾的症结在于第一百八十七条的规定，不能以在建工程登记的物权效力类推抵押预告登记的效力。
物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第（五）项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”有人主张期房也是在建工程的一部分，物权法规定在建工程可以进行正式的抵押登记。以此类推，法律规定在建的期房可以进行预告登记，其效力应当与在建工程抵押登记一样，是一种物权的设定，否则，法律条文本身便会出现逻辑上的矛盾。
物权法第一百八十七条对在建工程抵押作出规定，在笔者看来，对此条的理解与上述主张正好相反，不是第二十条应理解为有抵押登记的效力，而是第一百八十七条仅具有预告登记的意义。其理由在于：
首先，物权作为一种绝对权，其基本特征之一便是权利客体的特定化，即必须为特定物。欲成为特定物，需具备以下三个条件：第一，物的现实性，即物在时间上已经客观化存在。第二，物的独立性，即物在空间上与其同类做了切割。第三，物的功能性，即物必须在功能上满足某种特定的需要。在建工程作为一种未来物显然不符合特定物的要求。既然在其上根本无法设立物权，又何来物权登记？
其次，从各条文所处的位置看，预告登记规定在物权法总则中，在建工程抵押规定在抵押权之下，总则对其后的分则应当有指导和统领作用。
综上，从物权登记的本有意义考查，可以说物权登记所能够表达和彰显的仅仅是已经存在物权或者意在设立物权的债权。所以，笔者认可物权法在体系上的确可能存在一些逻辑上的矛盾，但该矛盾的根源在于第一百八十七条在建工程抵押的规定，而非在于第二十条预告登记上。
综合对以上三个问题的回答，笔者认为，本案中，产监处的行为不宜认定为擅自处分法院查封财产的行为。此结论的得出并不是基于法律制度的考量，而是基于价值衡量的考虑。就法律制度而言，从预告登记的性质、效力考查，预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权，故银行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记，但出于对银行利益的保护及公平、效益价值的考虑，不宜直接认定产监处的行为是擅自处分法院查封财产的行为。笔者的意见是，一方面可要求产监处通知银行及时补办转换登记手续，以明确其自动转换行为的错误性，另一方面比照知识产权法中对专利申请优先权的规定，使银行申请登记的效力溯及至预告登记之日，自房屋预告登记之日即具备正式抵押登记之效力。
此类案件较为典型，由于对预告登记制度规定的不完善、理解的不一致，导致实践中出现许多不同的处理结果。除在法律制度上予以完善外，房管部门也应积极探讨应对之策，上述某些房管部门在备注栏中备注的方法不失为一种好的选择。
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