最高院判例:《公报》案例不能作为审判参照依据（2015附全文）|法客帝国
最高院判例:《公报》案例不能作为审判参照依据（附裁判文书全文）|法客帝国
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原题：不可迷信最高院公报中的案例及裁判观点
《最高人民法院公报》创刊于1985年，已有30年历史了。一般认为，刊登在《公报》上的案例，应具有一定的指引作用，并在裁判中会有较大的参照价值，其实不尽然。
在最高院2014年一件再审案件中（案号:（2014）民申字第441号）中，再审申请人援引《最高人民法院公报》2011年第11期刊载的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”（简称“吴国军案”）中的裁判观点，认为本案应参照该案处理。
最高人民法院在裁定中认为，再审申请人援引的《最高人民法院公报》案例并非是根据《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，其主张本案应参照该案例处理没有依据。
根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第六条规定“……最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。”，第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”，即只有经特定程序，被明确为“指导性案例”的，才应当在审理似案例时参照。
在上述规定出台后，自2011年12月20日至2014年12月25日，最高人民法院先后发布了九批共计44个指导性案例。也就是说，截至目前，在审判实务中“应当参照”的指导性案例，也只有这44个。（法客帝国按：点击文末“阅读原文”，即可阅读《最高院公布的44个指导性案例裁判要点汇总》）吴国军案虽在《最高人民法院公报》上刊载，但其并不属于“指导性案例”，最高院裁定在本案中不予参照，亦有充足的理由。
案件情况的客观差异，可能才是最高院裁定的真实理由；即使案情类似，最高院《公报》中的案例也不当然具有参照意义。实践中，法官即便是参照了“指导性案例”的裁判规则，一般也不会在裁判文书中体现，何况其他。总之，对《最高院公报》中的案例及裁判观点，不可迷信。
（后附裁判文书全文）
李艺东、李宝华、四川鑫顺达融资担保有限公司、四川中南明大置业投资集团有限公司、厦门明大置业投资集团有限公司、厦门水晶之约投资管理有限公司、厦门市今丰商贸有限公司、中国工商银行股份有限公司厦门前埔支行与黄木兴一般借款合同纠纷
申请再审民事裁定书
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2014）民申字第441号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：黄木兴，男，汉族，1969年8月13日出生。
委托代理人：沈鹏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
委托代理人：管国文，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川中南明大置业投资有限公司。
法定代表人：肖广瑜，该公司执行董事。
委托代理人：张效峰，北京大成（厦门）律师事务所律师。
委托代理人：徐坤，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司厦门前埔支行，住所地福建省厦门市思明区莲前东路626、628号店面。
代表人：李登金，该行行长。
委托代理人：李吉发，中国工商银行股份有限公司厦门市分行职员。
被申请人（一审被告）：李宝华，女，汉族，1976年9月28日出生，现羁押于福建省厦门市第一看守所。
被申请人（一审被告）：厦门明大置业投资集团有限公司。
法定代表人：李宝华，该公司董事长。
被申请人（一审被告）：厦门水晶之约投资管理有限公司。
法定代表人：梁志达，该公司总经理。
被申请人（一审被告）：厦门市今丰商贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区后埭溪路28号4A室。
法定代表人：李育勤，该公司总经理。
被申请人（一审被告）：四川鑫顺达融资担保有限公司，住所地四川省南充市顺庆区果城路126号。
法定代表人：李宝华，该公司总经理。
被申请人（一审被告）：李艺东，男，汉族，1966年12月12日出生，原系中国工商银行股份有限公司厦门前埔支行行长。
申请再审人黄木兴因与被申请人四川中南明大置业投资有限公司（以下简称四川中南明大公司）、中国工商银行股份有限公司厦门前埔支行（以下简称厦门前埔工行）、李宝华、厦门明大置业投资集团有限公司、厦门水晶之约投资管理有限公司、厦门市今丰商贸有限公司、四川鑫顺达融资担保有限公司、李艺东借款合同纠纷一案，不服本院于2013年11月28日作出的（2013）民四终字第22号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
黄木兴认为本院（2013）民四终字第22号民事裁定认定事实缺乏依据，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项、第（六）项规定，请求依法再审本案，主要事实及理由：
（一）二审认定本案涉嫌经济犯罪，并裁定驳回黄木兴起诉，缺乏事实依据，适用法律错误。本案属于民事案件，而非刑事案件。借款人之一李宝华个人因涉嫌诈骗其他人的经济犯罪被提起公诉，但尚有厦门前埔工行等七个互负连带还款义务的借款债务人。黄木兴有权向其中任何一个借款债务人主张本案全部债权。依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，借款人之一李宝华个人涉嫌诈骗其他人的经济犯罪被提起公诉不应影响本案民事部分的继续审理，不应影响其他共同借款人应承担的民事责任。即使驳回起诉，也仅能驳回对李宝华个人的起诉，其他七个与经济犯罪无涉的民事借款主体和法律事实仍应作为民事纠纷案件继续审理并作出判决，黄木兴的债权依法应得到保护。本案的处理将导致黄木兴的利益遭受重大损失，对黄木兴不公平。
（二）最高人民法院公报（2011年第11期总第181期）公布的最高人民法院案例指导--吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案与本案情况类似，最高人民法院在该案中明确给出了指导性处理意见。二审合议庭未予参照，故意不统一法律适用，而以与本案不具有可比性的最高人民法院（2012）民一终字第39号错误民事裁定书，驳回了黄木兴的起诉，违反了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。
（三）二审裁定依据之一厦刑检诉（2013）89号《起诉书》（以下简称《起诉书》）是民事诉讼利益关系人四川中南明大公司为逃废债务非法操作的结果，其中所列关于黄木兴的表述均属错误。该《起诉书》是造假所为。黄木兴在二审期间已对《起诉书》内容真实性提出强烈异议，并当庭提交调查申请书，要求人民法院对《起诉书》内容真实性进行调查，二审法院未经调查核实，直接采纳《起诉书》内容，迳行将案件驳回起诉，故意偏袒借款债务人，无公平正义可言。
厦门前埔工行提交书面意见称，本案与李宝华集资诈骗案件属于民刑重合的同一法律关系和同一事实，不属于法院应受理的民事案件范畴。二审裁定认定事实清楚，适用法律正确。黄木兴援引的最高人民法院公报的案例系地方法院作出的判决，与本案无关联性，相关事实及内容与本案没有一致性，不具有可比性。李文勇诉李宝华等借款案则与本案在案由、法律事实、法律关系及审理法院等各方面均相同，根据同案同判的基本原则，本案驳回黄木兴的起诉是正确的，体现了司法裁判标准和尺度的统一。《起诉书》经二审当庭确认了其真实性。黄木兴提出该《起诉书》属于造假的理由不成立。请求驳回黄木兴的再审申请。
四川中南明大公司提交书面意见称，本案所涉事实为《起诉书》所指控的李宝华集资诈骗犯罪事实的一部分，与李宝华集资诈骗事实无法割裂或分离。在公安机关已经认定本案相关事实涉嫌经济犯罪并已根据同一事实提起公诉的情况下，二审依法裁定驳回起诉，符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，适用法律正确。黄木兴的再审申请理由不成立，应予驳回。
厦门明大置业投资集团有限公司等其他被申请人未提交书面意见。
本院审查认为，经本院二审查明，福建省厦门市人民检察院认为李宝华构成集资诈骗罪及抽逃出资罪，于2013年7月23日以厦检刑诉（2013）89号《起诉书》向福建省厦门市中级人民法院提起公诉，起诉书附表二第30项载明，李宝华于2008年2月至2010年11月期间从被害人黄木兴处集资93550000元，已经归还90425000元，尚有3125000元未予归还。故本院二审认定本案涉嫌经济犯罪，有事实依据。本案黄木兴起诉的被告虽然除李宝华之外还包括了厦门前埔工行等，但由于与李宝华涉嫌的非法集资案件涉及同一事实，本院二审根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，认定本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定驳回黄木兴起诉，适用法律并无不当。
关于黄木兴主张本案应参照本院公报案例处理的问题，经查，黄木兴援引的本院公报案例并非是本院根据《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，其主张本案应参照该案例处理没有依据。
关于黄木兴提出的《起诉书》是造假所为、其中关于黄木兴的表述均属错误等问题，本院二审经庭审质证，双方当事人对《起诉书》的真实性均无异议。本院以《起诉书》查明的事实及附件内容认定本案涉嫌经济犯罪并无不当。至于《起诉书》内容是否属实，不属于本案审理范围。黄木兴在本院二审期间申请法院调查核实的事实是黄木兴是否向厦门市公安局报案或控告及黄木兴是否以刑事案件受害人身份接受过公安机关或检察机关的询问调查并形成询问笔录，上述申请调查事项明显不属于本案审理范围，也与本案处理结果无关，本院二审未予调查核实并无不当。
综上，黄木兴的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项、第（六）项规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回黄木兴的再审申请。
审 判 长董 华
审 判 员马东旭
代理审判员张爱珍
二〇一四年六月四日
书 记 员郑 谧
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吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案
（法客帝国按：本案例原载《最高人民法院公报》2011年第11期）
[裁判摘要]
民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。
原告：吴国军。
被告：陈晓富。
被告：王克祥。
被告：德清县中建房地产开发有限公司。
法定代表人：王克祥，该公司董事长。
原告吴国军因与被告陈晓富、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司(以下简称中建公司)发生民间借贷、担保合同纠纷，向浙江省德清县人民法院提起诉讼。
原告吴国军诉称：2008年11月4日，原被告签订一借款协议，被告陈晓富共向原告借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王克祥和被告中建公司连带责任担保，当日陈晓富收到吴国军的200万元的借款，因陈晓富拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，现陈晓富无力归还借款，依照协议，遂要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任。请求法院判令：1．解除原告与三被告之间订立的借款协议：2．陈晓富立即归还原告借款200万元，王克祥、中建公司承担连带清偿责任。
原告吴国军提交了如下证据：
1．借款协议原件1份，证明被告陈晓富向原告吴国军借款200万元，并由王克祥、中建公司承担连带担保责任的事实。
2．被告陈晓富签字的收条1份，证明陈晓富于2008年11月4日收到原告吴国军所借的200万元人民币的事实。
3．银行凭证1份，证明原告吴国军于2008年11月4日通过银行转账将200万元借给陈晓富的事实。
被告陈晓富辩称：向原告吴国军借款人民币200万元到期未还是事实。目前无偿还能力，今后尽力归还。
被告王克祥、中建公司辩称：本案的程序存在问题，本案因被告陈晓富涉嫌犯罪，故应中止审理，2009年4月15日德清人民法院以(2009)湖德商初字第52号—2号民事裁定，本案中止审理，且明确规定，待刑事诉讼审理终结后再恢复审理本案。现陈晓富的刑事案件并未审理终结。本案借款的性质可能为非法吸收公众存款。在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理本案。且如确定陈晓富是涉及犯罪的情况下，那么王克祥和中建公司无需承担保证责任。
被告王克祥提供了如下证据：
德清县公安局立案决定书及函原件1份，证明办案涉及被告陈晓富非法吸收公众存款案可能导致借款协议无效的事实。
德清县人民法院一审查明：
2008年11月4日，原、被告签订一借款协议，被告陈晓富共向原告吴国军借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王克祥和被告中建公司提供连带责任担保，当日原告履行了出借的义务，陈晓富于当日收到原告200万元的借款，因陈晓富拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，现陈晓富无力归还借款，依照协议，遂要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任。2008年12月14日陈晓富因故下落不明，原告认为陈晓富拖欠其他债权人款项数额巨大，已无能力偿还，2008年12月22日陈晓富因涉嫌合同诈骗和非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，依照协议，遂要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任，直至开庭时，三被告均未履行还款义务。
以上事实有各当事人陈述、借款和担保协议、被告陈晓富签字的收条、银行凭证、德清县公安局立案决定书及函原件等证据，足以认定。
本案一审的争议焦点是：一、涉案民间借贷合同和担保合同的效力认定；二、本案是否需要中止审理。
德清县人民法院一审认为：
关于第一个焦点问题。本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。因此，被告陈晓富向原告吴国军借款后，理应按约定及时归还借款。陈晓富未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因，陈晓富应承担本案的全部民事责任。
被告王克祥和被告中建公司未按借款协议承担担保义务，对于王克祥、中建公司提出被告陈晓富可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现王克祥和中建公司未能提供相关证据佐证原告吴国军与陈晓富之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据吴国军知道或应当知道陈晓富采取欺诈手段骗取王克祥和中建公司提供担保。主合同(借款合同)有效，从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时。往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。因此，对于王克祥和中建公司的抗辩理由，法院不予支持。
关于第二个焦点问题。原告吴国军根据借款协议给被告陈晓富200万元后，其对陈晓富的债权即告成立。至于陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1．行为人是否具有相应的民事行为能力；2．意思表示是否真实；3．是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行“先刑后民”有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则；而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。据此，对于被告王克祥和被告中建公司提出本案在未确定本案借款的性质时应该中止审理的诉讼主张，法院不予支持。因此，本案原，被告之间的民间借贷法律关系明确，被告对该借款应当予以归还，王克祥和中建公司自愿为陈晓富借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。
据此，浙江省德清县人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，于2009年4月8日判决：
一、被告陈晓富限在判决生效后十日内归还原告吴国军200万元的借款；
二、被告王克祥、中建公司对上述债务承担连带清偿责任。
王克祥、中建公司不服一审判决，向浙江省湖州市中级人民法院提起上诉，主要理由是：1．如原审被告陈晓富经人民法院审理后确定涉及合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本案借款协议存在“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。2．根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯了其合法权益。因此，请求二审撤销原判第三项，依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回被上诉人吴国军对其的诉请。
被上诉人吴国军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，上诉人王克祥、中建公司，被上诉人吴国军均未提交新的证据。
湖州市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。又查明，2010年1月13日德清县人民法院以原审被告陈晓富犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币25万元。该判决已生效。
湖州市中级人民法院二审认为：
合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，原审判决陈晓富对本案借款予以归还，王克祥、中建公司承担连带清偿责任，并无不当。王克祥、中建公司的上诉理由不能成立。
据此，湖州市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于2010年8月2日判决：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
（本文由作者整理赐稿并授权法客帝国刊发，转载须醒目注明作者和来源，作者单位：国浩律师（北京）事务所）
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