最高院52个指导性案例如何指导审判实践?(应用现状+实务要点分析2016)|法客帝国
[原题]从“柔性参考”到“刚性参照”：指导性案例应用现状探究及完善
——以52个指导性案例的援引情况为分析视角
题记：法律的生命在于实施，案例的生命在于应用。
[法 客 帝 国(Empirelawyers)出品]
引言
案例指导制度是推进司法改革过程中，弥补成文法抽象、滞后的重要方式，是加强法律监督、规范自由裁量权、保障法律准确适用、保障司法公正的重要举措，是进一步统一法律适用的最佳方案。[注1]2010年11月26日最高院发布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），提出“指导性案例”概念，明确要求各级人民法院审理类似案件时“应当参照”指导性案例，[注2]形成被称为具有中国特色的“判例制度”。至今，最高院共发布10批52个指导性案例。这批具有特殊身份、承载特殊使命的指导性案例在司法实践中究竟应用如何呢？本文以指导性案例的援引为视角，探究指导性案例的应用现状。
一、实证分析：指导性案例的应用现状
（一）52个指导性案例的基本情况
自2011年12月20日发布第1批指导性案例至2015年6月30日，最高院累计发布了10批52个指导性案例。（表1）
经统计分析，发现这52个指导性案例存在以下特点：
1. 专业类新案例多，传统民商事案例少。
52个案例中，各类民商事（含执行）案例29件（55.8%），刑事9件（17.3%），行政9件（17.3%），海事2件（3.8%），国家赔偿3件（5.8%）。总体来看，专业类新案例数量多，传统民商事案例少。（表2）
2.审级分布均衡，上诉审案例多。
从审级上看，终审法院为最高院的11件，高级法院14件，中级法院16件，基层法院11件，分布较均衡。其中最高院直接参与的案件13件（含2件死刑复核，终审为高级法院），再审3件，执行复议4件，国家赔偿3件。从审判程序看，二审生效案例为26件，一审生效12件，其余为死刑复核2件、执行复议/执行监督5件、国家赔偿3件、再审3件、检察抗诉1件。
3.东部发达地区案例多,其他地区案例少。
从终审法院的地域分布看，刨除11件最高法院终审案例，剩余41件集中在东部发达地区，其中上海、江苏、浙江三地合计产生的指导性案例占总数的51.6%。剩余18件案例中，北京、天津、四川、山东各3件，黑龙江、河南、内蒙古、安徽、广东、湖北各1件。（图1）
4.案例的规则供给量存在差异。
指导性案例作为弥补成文法的不足，其主要功能是提供裁判规则。从内容看，指导性案例的规则含量差异较大。有的案例侧重于回应社会热点，案件本身解决的法律问题并无多大争议，规则供给量较低。如指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案和指导案例11号杨延虎贪污案，这两个案例提炼的裁判要点在有关司法解释中已有规定，即便不发布指导案例，司法实践也不会出现较大偏差，其功能主要是回应反腐的社会形势，表明政治立场。[注3]有的案例是对新设罪名、新增法律规则做出示范性裁判。如《刑法修正案八》新设“拒不支付劳动报酬罪”，将恶意欠薪行为入罪。指导性案例28号明确，没有用工资格的包工头欠薪跑路可以成为该罪犯罪主体。有的案例属于因法律规则过于原则和抽象，通过案例解释法律规则填补法律漏洞，这类案例的规则含量较高。比如，如何理解《公司法》第一百八十三条“公司经营管理发生严重困难”是审理公司僵局案件的难点。指导性案例8号的观点“公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有障碍，已陷入僵局状态”，提供了认定僵局出现的一种情形。有的法律问题长期存在争议，各地法院裁判思路差异较大，最高院通过发布指导案例统一裁判尺度，比如指导性案例23号，解决了职业打假人是否可以作为消费者主张惩罚性赔偿的问题。有的则是如何利用旧有法律规则解决社会发展中出现的新情况、新问题，如指导性案例第27号，解决的是利用互联网钓鱼侵害他人财产行为如何定罪的问题。
（二）52个指导性案例的参照援引现状
《规定》第七条明确规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。参考学术期刊影响因子的评估模式，援引率可以作为判断指导性案例应用效果的重要指标。如果指导性案例不被援引就难以证明被参照适用。而且，如果不援引，法官就可以不理会指导性案例，当事人和律师也会觉得法院不重视指导性案例，这就会削弱指导性案例的实际效力，变成与其他案例一样只有形式指导意义，而没有实质意义。[注4]因此可以从指导性案例的援引入手，探究指导性案例的应用情况。
笔者在最高院主办的中国裁判文书网，以“指导性案例”和“指导案例”[注5]做关键词检索，时间范围限定在2011年12月20日（第一批指导性案例发布之日）至2015年6月30日，共录得裁判文书452篇。排除重复文书、串案文书、当事人提交指导性案例但法院未予回应的、以及当事人提交非指导性案例的文书后，最终录得44篇在本院认为或证据认定部分援引指导性案例的文书。（表3）
结合以上数据及相关文献，发现指导性案例的参照援引存在以下问题：
1.援引率低
（1）援引指导性案例的文书总数少。452篇裁判文书中，绝大多数都是当事人援引指导性案例或其他类型案例作为证据或者诉辩理由，只有44篇裁判文书在事实查明或判决主文部分援引了指导性案例。[注6]据四川省高院课题组关于指导性案例、公报案例、四川高院案例等案例的应用情况的调研，试点法院在试点期内参照适用案例的比例仅为0.72%，[注7]与本文结论可相互印证。
（2）被援引的指导性案例数量少。仅有9件被正式援引，大部分指导性案例处于“沉寂”状态，不到总数（52件）的20%，未充分发挥其指导审判实践的作用。
（3）援引指导性案例的法院数量少。44个样本文书中，刨除援引一次以上案例的5家法院，实际仅39家法院援引了指导性案例，而全国共有3250家法院，只占法院总数的1.2%，一定程度上说明指导性案例在全国法院系统的实际影响力有限。
2.援引不均衡
（1）地域不均衡。44篇援引指导性案例的裁判文书中，浙江、山东、上海、湖北、河南、江苏、天津七省市是援引指导性案例最多的地区，占样本总数的79.5%。值得注意的是，这些地区恰恰也是产生指导性案例最多的地区。说明产生指导性案例的省份，应用指导性案例的热情也更高，指导案例的推进程度在全国范围内有差异。在区域案例产生数量和区域案例援引数量之间出现明显的正相关关系，除了该区域内法院对案例指导工作的重视和热情这一原因外，产生指导性性案例的上级法院通过指导性案例形成统一裁判标准、对下级法院裁判予以有效规范、形成不得不引用之势亦应是重要原因。（图2）
（2）被援引的案例类型不平衡。民商事类案例被引率最高。被援引的9件指导性案例中，民商事案例有6件（其中公司类3件，交通事故2件，执行监督1件）、刑事2件、行政1件，其中尤以传统民事类案件第24号案例“荣宝英诉王阳、永城财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”最受“欢迎”，在44个样本文书中被援引31次。（图3）
3.援引质量不高
总体来看，案例应用在一定程度上统一规范了裁判尺度，减少了“同案不同判”现象，但应用质量还有待提升。
（1）效力被忽视。部分文书对当事人提出应当应用指导性案例的诉求不予理会，或者简单加以拒绝。比如，某案件上诉人称：其在一审中提交了指导性案例24号，认为本案与指导案例相似，应当参照适用，但一审判决书对该意见只字未提，既没有载明上诉人提交了该案例，也未对本案是否参照该案例进行披露。二审法院的回应：“我国非判例法国家，人民法院以事实为根据，以法律为准绳对案件作出判决，最高人民法院发布的指导案例对本案的审理仅有参照意义。经审查，本案系经依法查明事实的基础上作出的判决，结果正确，本院予以确认。” [注8]
（2）说理性不足。经统计，44个样本中，36篇文书（81.8%）参照适用指导性案例；8篇（18.2%）“不予参照”。选择参照的文书，有的简单以本案与指导性案例事实类似而决定参照。选择不予参照适用的文书均是当事人一方或者双方对是否参照指导案例发表意见后，法院作出不予参照的回应，但是部分文书说理过于简单，未经论证直接给结论。如，“本案案情与指导案例案情不完全一致，故不能参照”。[注9]又如，上诉人X公司提交指导性案例9号作为证据，法院回应称，“X公司提交的证据属于指导案例，不属于证据，不予采纳”，其说理之“简单”难以令人信服。[注10]
（3）理解有偏差。对同一指导性案例，不同法官产生了不同的理解。有的仅参照裁判要点，有的重点参照裁判理由；认定案件事实是否相似，有的标准较宽松，有的很严格；对裁判要点本身也存在不同的理解。以被援引最多的第24号指导性案例为例，其裁判要点是：“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”终审法院的裁判理由是：事故认定原告无责，其对事故的发生及损害后果均无过错，其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系，因此，受害人对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。故法院未采纳保险公司关于应当按照损伤参与度鉴定结论扣减相应比例残疾赔偿金的意见。案例发布后，不同法院对该案的体质状况、过错认定、因果关系产生不同理解。有的认为体质状况仅指年老体衰，有的认为可以扩大至疾病；有的认为应当依据原生疾病对损害结果的原因力大小相应扣减；有的认为事故无责就意味着没有过错，原生疾病不能作为赔偿扣减因素。（表4）
（4）援引不规范。援引内容上，有的援引裁判要点，有的着重援引裁判理由并围绕指导案例的裁判理由展开说理。援引方式上，有的援引发布日期+编号+裁判要点；有的在援引案例之前先援引《规定》第七条，申明指导案例的效力；有的仅援引案例编号；有的笼统表示为“指导性案例”或“指导案例”，如果读者不熟悉指导案例内容，都无法知晓其所指。援引位置上，有的在事实证据认定部分，有的在本院认为部分，有的在裁判依据部分。
（三）小结
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综上，无论是援引的数量还是质量，指导性案例的参照援引结果均不理想，折射出指导性案例影响力有限、应用遇冷的现状。
二、追根溯源：制约指导性案例应用的三大瓶颈
（一）效力瓶颈：“可以参考”VS “应当参照”
最高院发布的司法解释从制定到公布都备受各界关注，相较而言，指导性案例显得“静悄悄”，发布之后少有法院组织系统学习，没有引起法院和法官的足够重视。据某调研成果，14.5%的法官不知道最高院发布的指导性案例，26%的法官没有学习过指导性案例。[注11]另一调研也显示，基层法院和中级法院的法官普遍不了解指导性案例，且审判中一般不涉及指导性案例，高级法院的法官更为重视指导性案例，但也主要是关注案例的精神，担心其判决的案件被最高院改判。[注12]有观点认为我国是大陆法系国家，不能搞判例制度，内心对指导性案例有抗拒心理。种种原因导致指导性案例在实践中并未得到应有的重视，“应当参照”沦为“可以参考”。
我国一直未能建立有约束力的指导性案例制度，主要原因在于指导性案例对法官裁判的拘束力不明确。最高院为了回避只有成文法才有法律效力的思维定式，一方面强调指导性案例有事实约束力，试图通过最高院的行政权威保证指导性案例的效力，另一方面又不赋予其正式的法律效力，导致指导性案例的真实效力不明，难以激起法官学习适用的动力。单从指导性案例的名称“指导”二字看，“指导”具有参考、参照、示范、指引、启发、规范、监督等多重含义，[注13]唯独缺乏强制约束力，法官如果不想参照指导性案例，以 “指导性案例仅具有参照价值”就能加以拒绝。《规定》将“可以”提升为“应当”、将“参考”上升为“指导”，措辞变化背后的理论期待是案例可以进入裁判文书，成为法官办案时应当注意和遵循的规则。[注14]但就如何参照、不参照有无后果等重要问题缺乏官方的正式答复，导致法院处在迷茫中，不知如何推广指导性案例，法官也担心援引案例容易被当事人纠缠不清或者被上级法院发改，因此，即便法官实际采用了指导性案例的规则和精神，也不明确援引，实质上削弱了指导性案例的效力。2015年最高院出台《<关于案例指导工作的规定>实施细则》，就案例援引提出规范性要求，尤其指出，当公诉机关、当事人及其辩护人、代理人引述指导性案例的，案件承办人应当在裁判理由中回应是否参照了指导性案例并说明理由，对法官克以说明理由的义务，但是依然没有明确如果不这样做有何后果，实际拘束力并不强。
此外，最高人民法院还基于某些案件领域的专门问题，发布了大量“典型案例”，目前几乎是每月一批次的发布频率，数量远超过52个指导性案例。此类典型案例的文本形式与指导性案例并无本质差异，但在效力定位上并不明确，未明确可以在裁判文书中明文参照，理论上看其效力比指导性案例“矮一截”，但是从其公布的“典型意义”看也具有一定的明晰规则、统一裁判尺度的功能。因此，大量典型性案例层出不穷，且具有与指导性案例极为相似的指导功能，从而弱化和稀释了指导性案例的“参照”价值，也引发了对中国特色案例指导制度的层次体系和内在逻辑的追问。
（二）供需瓶颈：不能完全适应司法实践需求
1.指导性案例总量少。目前仅52个指导性案例，总基数很小，难以形成规模效应。案例指导制度能否发挥常态作用，重要因素就是其提供的规范数量要多，只有量化规模才能制度性地产生影响。数量过少，会让人们的期待落空。[注15]
2.传统民商事案例数量少。目前一半左右的指导性案例（25个）是最高院和高级法院审理终结的，以重大疑难、专业新型案件居多。而大部分法院是中基层法院，大多数法官主要审理传统民商事案件，但是现在关于传统民商事的案例数量较少，不能很好满足基层司法需求，影响了指导性案例的总体应用。
3.部分案例的规则供给不足。指导性案例的设立初衷之一是增加规范的供给数量，缓解司法解释的制作压力。从指导性案例的内容看，有的案例简单总结归纳现有法律规则，没有贡献新的裁判规则。回应公共议题、重申司法解释之类的案例，规则含量较低，法官可以直接运用法律和司法解释，没有必要参照指导性案例。
4.案例本身说服力不够强。指导性案例的文本有八大要素：编号+标题+关键词+裁判要点+相关法条+基本案情+裁判结果+裁判理由。最终呈现的是一个精心编撰的文本，既没有附加完整的裁判文书，也没有权威的理解和适用说明，不利于使用者准确完整掌握案例。案例编辑过程中难免遗漏一些重要事实和推理环节，造成某些案例逻辑论证不够严密，观点不够清晰，容易产生误解，影响案例的接受度和应用效果。
（三）技能瓶颈：缺乏应用案例的必要技能
法官的案例应用技能是决定案例应用效果的关键。我们习惯于“规则→事实→结论”的演绎推理模式，而参照案例需要运用更多的类比推理和归纳推理技巧。此外，正确应用案例，需要法官掌握一套复杂的案例比对技术，大部分法官都不掌握。我国长期以来的法学院教育和法院系统培训，侧重于传授理论知识，忽视案例应用技能培训。法官参照案例的主要动力还在于遇到疑难案件、新型案件时，从既有案例中寻找裁判规则、推理方法、相关法条甚至直接照抄照搬论理过程，因此贸然要求全体法官系统性地应用案例，难免引起法官会的不适应甚至抗拒。另外，参照适用案例需要法官具备较强的文书说理能力，我国裁判文书说理性普遍不强，制约了案例应用的效果。
三、效力强化：从“柔性参考”到“刚性参照”
制度的效力来自于其外在的约束力和内在的说服力。约束力是一种制度权威，依赖国家的制度保障；说服力是一种理性权威，依赖理性和逻辑的力量。[注16]完善案例指导制度，发挥指导性案例的效用，可以从强化指导性案例的约束力和说服力两个方向努力。
（一）逐步强化指导性案例的法律约束力
1.凝聚共识：案例指导不是“判例法”。从中国历史上看，案例指导制度不是新生事物，汉代“决事比”、宋代“编例”、元朝“判例法”、清朝“律例并存”等都是中华法系的重要特点。建国以来，我国也一直存在用案例指导司法工作的实践。从国际上看，大陆法系和英美法系呈现逐渐融合的趋势，大陆法系国家也存在判例制度，并在司法实践中发挥重要作用。如德国《联邦宪法法院法》第31条第1款规定，联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关以及所有法院和机关均有拘束力。日本的《判例所构成法》明确规定，下级法院必须遵循法院的判例，如果判决与最高法院判例相反，当事人可以上告或者抗告。案例指导制度不是“判例法”，不是法官造法，而是法官释法，赋予指导性案例以法律约束力并不违背我国宪政国情。
2.分阶段逐步赋予指导性案例正式的法律效力。赋予指导性案例刚性参照效力是案例指导制度发展的必然趋势。但是鉴于各界就指导性案例的应有效力存在较大争议，一步到位赋予其强制约束力存在困难，建议分阶段逐步推进，大致设想如下：
第一阶段——扩大认知度。应用的前提是知晓。目前指导性案例在法官群体中的认知度较低，因此当务之急是推广指导性案例，可参考方式：（1）利用多种途径宣传指导性案例，推动法律人士关注和应用指导性案例；（2）最高院加强对高级法院在指导性案例应用方面的考核，通过权力层层传递机制，带动中基层法院应用；（3）在法律数据库的相关法律条文后设置“指导性案例”链接，增强案例和法条的关联度，培养法官寻找法条的同时寻找案例的思维习惯；（4）逐渐增加指导性案例的发布数量，减少司法解释的发布频率，形成规模效应，以规模促影响。
第二阶段——效力强化。经过第一阶段的推广，指导性案例的认知度和数量均得到提升，可以在第二阶段赋予其较强的约束力，可考虑途径有：（1）当同类型指导性案例数量达到一定程度后，集中成一个司法解释发布，并在司法解释的条文后附加指导性案例一并发布，增强案例和司法解释的关联度，产生指导性案例相当于司法解释的认识联想；（2）利用审级监督强化指导性案例的效力，应当参照而未予参照的可以作为当事人上诉、申请再审，法院二审改判、提起再审的条件；[注17]（3）在法院内部，参考德国建立背离报告制度，如果法官决定不参照某指导性案例的，应当向本院审委会作书面报告和说明。
第三阶段——司法解释。经过第二阶段，指导性案例产生了事实上的约束力，社会也逐渐适应了指导性案例，此时基本具备将指导性案例上升为司法解释的条件。通说认为，指导性案例是一种解释法律、应用法律的司法活动，而最高院具备解释法律的权力。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”既然最高院被授权制定司法解释，而全国人大常委会没有规定司法解释的细节，因此最高院有权决定司法解释的类型，可以修改《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，在原有的“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外，增加“指导性案例”作为一种司法解释的形式。[注18]如此，指导性案例将不会因地方法院领导的重视程度、法官个人的意愿而被轻易忽视，指导性案例的应用状况将得到根本性扭转。
（二）强化指导性案例的说服力
1.选编规则供给能力强的案例。当法律或司法解释未规定，或仅有原则规定或规定有多重理解时，大多数法官会选择参照适用案例。补充法律漏洞型、法律解释型、疑难复杂型案例具有很强的规则供给能力，因此应当增加这类案例的数量，丰富法官的“法律工具箱”。此外，因全国大多数法官在中基层法院工作，应当增加关于传统民商事法律的案例数量，扩大案例的应用范围。
2.选编说服力强的案例。指导性案例具有约束力的内在因素是其对于法律的解释、裁判理由的论证具有很强的说服力，能够帮助法官作出案件的裁判。[注19]法官最期待的也是“论证充分、严密的案例”。[注20]因此，要编选论证充分、逻辑严密、说服力强的案例作为指导性案例。
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3.增附判决文书和理解适用说明。目前发布的案例仅有指导性案例正文，大都简洁明了便于阅读，但不利于使用者准确、完整理解案例，因此建议在指导案例的正文后以附件形式添加该案例的裁判文书和《案例理解和适用说明》（类似产品的“使用说明书”）。添加裁判文书有助于使用者完整把握全案事实和法官的裁判思路，弥补裁判要点抽象化的不足，也能增强案例本身的说服力。《案例理解和适用说明》应当由最高院案例指导工作办公室撰写，指出支撑该案例裁判要点的要件事实、关键词理解、推理逻辑、应用范围、例外情形等内容，方便法官准确掌握案例精髓，减少应用偏差。为避免歧义，应当特别注明仅指导性案例主文具有参照援引效力，裁判文书和适用说明仅有指引作用。
（三）明确中国特色案例体系的内涵
《关于案例指导工作的规定》及实施细则已充分体现对指导性案例工作的强调，但指导性案例的效力定位、与最高人民法院和最高人民检察院发布的其他“典型案例”如何协调，另册编制“典型案例”的考量何在等，均需要明晰。是建立单一的指导性案例体系，还是既有指导性案例又有典型案例乃至其他案例，不同案例的效力差别、选定规则、援引规范等如何确定，均需要最高司法机关尽早统筹谋划。
四、制度配套：提高法官运用案例的技能
（一）确立应用指导性案例的基础规则
1.先法后例规则。案例是解释法律的结果，案例依附于法律而存在，案例之所以有效力，是因为法律有效力。作为成文法国家的法官，应当尊重成文法规范，首先从现有的法律条文中选择法律规范，如果法律对待证法律问题已经有明确规范，则无须援引指导案例；如果穷尽现有法律仍不足以解决问题，再寻找有无近似的指导案例，并决定是否参照该案例。
2.不得超越裁判要点借题发挥规则。归纳裁判要点是中国特色案例指导制度与英美法系国家判例法制度的重要分水岭。英美法系的法官需要自行总结归纳前案的裁判要旨。我国是最高院审委会经研究后慎重确定的裁判要点，法官在运用时不能超出这个要点做扩大解释，以维护法律解释和法律适用的权威和统一。[注21]
3.案例相似性比对规则。为准确适用指导性案例，有必要由最高院制定权威、统一的案例相似性比对规则。更进一步，因刑事、民事、行政属于不同部门法，各自的价值取向和裁判思维存在差异，有必要按照部门法制定不同的比对规则。判断案件是否类似可以从行为类似、性质类似、争议焦点类似考虑。[注22]也有观点认为认定类似的标准应当较窄，可明确为：案由相同、法律关系属同一种类、案件事实类似、争议焦点类似，[注23]至于如何构建具体规则，非本文主题，有待学者和实务工作者的继续探索。
4.援引公开规则。公开援引是揭示法官真意，促进法官与当事人、法官与外部律师、法律学者等法律共同体围绕指导性案例形成共识的前提。[注24]按照是否参照指导性案例，援引可分为支持性援引、区别性援引、背离性援引。区别性援引是指当事人提出应当参照指导性案例而法官不予参照时，必须对两案进行区别性说理，说明两案在要件事实、法律要点上的差异。当法官认为根据规则应当参照指导性案例，但是发生重大情势变更、案件极为特殊、参照会造成严重不公平等情形的，可以做背离性援引，阐明其不能参照的具体理由。
（二）提高法官应用案例的能力
1.把指导性案例作为法院系统的培训必修课。指导性案例应用的效果很大程度上取决于法官的能力和水平。案例运用技术应当成为法官必备的司法技能。全面实施案例指导制度的前提是法官了解、认同和掌握指导性案例。最高院每年都会出台一批或几批指导性案例，如不举办系统培训，部分法官可能不会主动学习或者不能准确掌握案例。将指导性案例纳入法院系统的培训必修课，讲解指导性案例的内容、背景、应用要点，学习演练案例相似性比对技术，提高办案法官的案例运用技能。
2.增强法官的文书说理能力和水平。不论是指导性案例的产生，还是产生后的参照运用，都要求法官具备很强的说理能力。改变法官不愿意说理、不会说理的现状，强化文书说理能力培训，运用案件评查、优秀司法文书评选、个人绩效考核等机制鼓励法官主动说理，提高法官的说理意愿和说理水平，既有利于产生优质案例，也有助于改善案例的应用效果。
结语
完善法律统一适用机制是人民法院四五改革纲要的重要目标。案例只有得到应用才能发挥其设定的功能。推进指导性案例的全面应用还有待于理论界和实务届人士做更多理论研究和实践探索。
附注：
[*] 谢彩凤，女，1986年生，中国政法大学法律硕士学位、德国汉堡大学欧盟法-国际法硕士学位（LLM），英文专业八级，现就职于北京市顺义区人民法院研究室法官助理。撰写的案例被评为北京法院系统参阅案例第25号，有多篇文章在《审判前沿》《北京审判》《人民日报》《人民法院报》 ChinaDaily等刊物发表。E-mail:414862128@qq.com。
[注1] 刘作翔 徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第4期。
[注2] 在此之前，法院系统内部存在多种“非指导性案例”。一是《最高人民法院公报案例》、最高院相关庭室和法官编著的案例及评述，如《刑事审判参考》等。二是部分高级法院、中级法院甚至基层法院制定了有关案例，如北京高院的《指导案例》、上海高院的《上海法院案例精选》、珠海法院的“示范案例”。这些案例的共同特点是具有参考指引作用，不具有拘束力。
[注3] 周光权：《判决充分说理与刑事案例指导制度》，载《法律适用》2014年第6期。
[注4] 于同志：《论指导性案例的参照适用》，载《人民司法·应用》2013年07期。
[注5] 最高院使用的正式名称是“指导性案例”，但考虑到用语习惯，本文同时以“指导案例”检索防止遗漏。
[注6] 现实情况可能是法院参考了指导案例的精神，但裁判文书没有援引。
[注7] 四川省高级人民法院课题组：《指导性案例的应用障碍及克服———四川法院案例应用试点工作的初步分析》，载《法律适用》2012年第5期。
[注8] （2014）青民五终字第1628号民事判决书。
[注9] （2015）汴民终字第416号民事判决书。
[注10] （2014）浙杭商终字第1811号民事裁定书。
[注11] 杨会 何莉萍：《指导性案例供需关系的实证研究》，载《法律适用》2014年第2期。
[注12] 陆幸福：《最高人民法院指导性案例法律效力之证成》，载《法学》2014年第9期。
[注13] 胡云腾 于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第6期。
[注14] 刘作翔：《我国为什么要实行案例指导制度》，载《法律适用》2006年第8期。
[注15] 林维：《刑事案例指导制度：价值、困境与完善》，载《中外法学》2013年第3期。
[注16] 张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载《法治与社会发展》2013年第1期。
[注17] 胡云腾：《关于案例指导制度的几个问题》，载《光明日报》2014年1月29日第16版。
[注18] 陆幸福：《最高人民法院指导性案例法律效力之证成》，载《法学》2014年第9期。
[注19] 李友根：《指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象》，载《法制与社会发展》2010年第4期。
[注20] 有问卷调查结果，56.5%的法官倾向于选择的案例是“论证充分、严密的案例”，远高于36.5%的“上级法院案例”，说明法官更加看重案例的借鉴意义。见杨会 何莉萍：《指导性案例供需关系的实证研究》，载《法律适用》2014年第2期。
[注21] 胡云腾：《关于案例指导制度的几个问题》，载《光明日报》2014年1月29日第16版。
[注22] 蒋安杰：《最高人民法院研究室主任胡云腾——人民法院案例指导制度的构建》，载《法制资讯》2011年1月30日。
[注23] 孙海龙 吴雨亭：《指导案例的功能、效力及其制度实现》，载《人民司法·应用》2012年第13期。
[注] 24张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载《法治与社会发展》2013年第1期。
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