【他山之石】臧宝清：恶意与类似商品认定
打击恶意注册是商评委进行商标授权确权工作中的一个重要方面，除了利用好专门制止恶意注册的法律条款外，在具体的案件审理中，对于涉及商标近似、商品类似等基本要件的认定时，商评委对恶意也会有所考量。对于商标近似、商品类似、恶意、混淆这几个概念，它们之间的关系可以说剪不断理还乱，是因果关系还是并列关系？对这些问题的不同认识，实际上决定着案件的走向。
一、类似商品认定上的客观说与主观说
类似商品的认定在实践中一直存在着客观说和主观说两种观点。
客观说强调商品的物理属性，注重从商品本身的功能用途、原料、销售渠道、消费对象等要素对商品是否类似进行判定。客观说最主要体现是2005年发布的《商标审理标准》对类似商品的界定，“类似商品，是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近。”2017年发布的《商标审理标准》仍然坚持客观说，“类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。”不同的是，后者在表述上加了“具有较大关联性”，这是为了适应案件审理的实际需要。
客观说体现了对分类表的作用，分类表是综合考量了商品客观的物理属性的基础上做出的归类。客观说的优点比较明显，效率比较高，操作标准比较统一。缺点则是容易造成个案不公平，不利于制止恶意注册。
主观说突出消费者混淆这一因素，除考察商品本身的物理属性外，亦将商标使用、商标知名度、显著性、主观恶意等纳入考量。主观说最主要的体现是2002年的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”2010年的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定商品类似的是第15条和第14条，第15条规定，“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”第14条规定，“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。”第15条从表述上来看，实际上偏重于客观说，但它又提到参照2002年民事司法解释的规定，实际上又回到了主观说。所以，在实务中最终发挥作用的应该还是第14条，因为在商标授权确权的司法审判当中，主观说实际上发挥了比较大的作用。
主观说比较典型的适用是最高院在啄木鸟案中的认定，其清楚指出，商品类似不是一个物理属性的比较，而是要考虑商标能不能共存，会不会产生混淆，这种思路和表述方式对此后的司法实践产生了很大的影响。实务中，对主观说的适用比较极致的是天伦王朝的案子，这个商标知名度高，显著性也比较强，一审法院认为其他人在18类、25类还有其他类别上申请注册都被认定为类似商品，该法官考虑的思路是因为饭店服务和会务、旅游、穿着都有联系，所以认定类似。后来这个案子到二审得到了纠正。
主观说的优点是比较容易保证个案公平，但其缺点是对类似商品问题上裁量余地过大，裁判标准难以统一，使当事人缺乏稳定的预期。
实务中，在类似商品认定问题上，2007年以前，确权机关坚持的是客观说，基本上以区分表作为认定类似商品的操作依据。2007年以后到2014年新商标法实施前，主观说占据比较突出的地位。2008年，商评委一、二审共败诉72件案件，涉及突破区分表的有9件。从2009-2014年，商评委和法院在商品类似认定上观点不一致的案件基本上呈现递增态势，这其中既有商评委坚持区分表而不被法院支持的情况，也有商评委突破区分表不被法院认可的情况，大概前一种情况多一点，这也反映了主观说的裁判标准不统一。2014年之后，又出现了向客观说的回归，因类似商品问题而败诉的案件开始出现下降趋势，当然，这个回归跟2007年的客观说相比，不是一个简单的轮回，而是一种升华了的回归，考量的因素实际上发生了变化。
在2007年到2014年的实践中，商评委制定了突破区分表的审理标准，突破《类似商品和服务区分表》，必须具备以下要件：（1）在先商标具有较强的显著特征；（2）在先商标具有一定的知名度；（3）系争商标与在先商标具有较高的近似度；（4）系争商标所使用的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务具有较强的关联性；（5）系争商标所有人主观恶意明显；（6）系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众混淆和误认。该标准最后落到相关公众混淆、误认，考虑了一系列的因素，恶意也作为因素之一。由于商标法法条逻辑的限制，第30条（旧法第28条）只有商标近似、商品类似的表述，所以，为了体现混淆的标准，最终落脚点落到了对区分表的突破。
二、2014年后客观说的回归及客观说下混淆的考量因素
2014年以后对客观说的回归，应该说是直接归因于商标法第三次修改。关于商标侵权的第57条增加了容易导致混淆的标准，第57条第2款规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，第30条规定（2001年商标法法第28条），“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第57条和第30条在逻辑上、原理上应该是一致的。但是，在修法过程中，还是一些实际方面的考虑，加上混淆的话，有可能导致商标局的审查义务过大，因为商标注册申请量很大，在这种审查形势下要做到个案均考虑到混淆实际上很难，对审查机关来说这个义务非常大。但是，这两个法条的标准应该一致，在这一点上，无论立法机关、行政机关还是司法机关，应该是有共识的，法制办、人大法工委也跟我们探讨这个问题，大家都认为第30条在适用时实际上跟第57条一样，最后把落脚点落到混淆上。
关于客观说回归，最新的司法文件是今年最高院所发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，第12条规定，“ 当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”该司法解释本身没有解释第30条，但是在对第13条第二款的关于未注册驰名商标混淆这一点上，它实际上坚持了客观说的标准，它用的是近似程度、类似程度、显著程度和知名程度，把主观意图及实际混淆的证据都作为混淆的一个实际的考量因素，应该说，该规定对混淆这种界定是非常科学的。
客观说在实务中现在开始逐渐发挥影响，今年最高法院驳回再审申请的一个裁定（[2017]最高法行申69号），涉及对类似商品的认定，最高法院认为，“进行商标法意义上商品是否类似的判断，更重要的是需要综合考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联......成品（终端产品）和主要原料（上游原料）位于商品流通关系的上下游，原料的功能和用途之一是为了制造成品，成品的功能和用途因不同成品而不同，原料的消费对象有时恰恰是成品的生产者，成品的消费对象一般不会去直接购买原料，成品和原料的生产部门和销售渠道也有一定差别。因此，在一般情况下，成品和原料在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大差异，不构成类似商品。”从表述来看，已经向客观说回归了，回到了对商品的功能用途、生产部门、销售渠道等等的考量。
但客观说以及混淆标准目前还没有成为实务中普遍的共识，实际上在现在的判决中还是有不同的做法。[2015]京知行初字第5816号判决书，我认为是贯彻客观说比较彻底的一个判决，“判断是否构成类似商品上的相同或近似商标，除考量上述因素外，还应当考量引证商标的显著性和知名度”。最后在表述上落到了是否构成类似商品上的相同或者近似商标，考量了一系列因素，实际上这都是在客观说之下的考量。前一段是在论述商品类似问题，在论述这个问题的时候，该判决没有用商品之间直接构成类似这种表述，而是用了比较大的关联性的表述，可能也是认识到在类似商品问题上表述的困境。另外一个判决（[2016]京73行初3380号）则表现出来了一定的纠结，从这个判决关于混淆、恶意与类似商品关系的表述上来看，实际上是在坚持主观说，但后面在论述类似商品问题的时候又有一些客观说的表述。这个判决一方面认为要去客观判断，另一方面又舍不得一些主观因素，这反映了在类似商品判断问题上，实务当中还没有形成一个共识。
所以，目前类似商品在恶意、混淆这个问题上，应该说把商标近似程度、商品类似程度是作为最基本的方面，这也是混淆的一个必要条件，没有这两点其他是无从谈起的，在这个基础上还要考虑其他一系列的因素，包括注册人的主观恶意，最后再落到是否产生混淆，作为适用第30条的基本标准。
关于注册人的主观恶意，实际上在案件当中表现出来就是因为商标显著性比较强、知名度比较高，可能推定这个商标注册人主观上有恶意，这实际上是作为意图混淆的证据，这是一种恶意。在案件审理中，还有一种恶意就是，双方当事人可能此前会有其他的关系，因为这个关系知道了别人的商标，然后意图去混淆注册，这也是一种恶意，这两种恶意在案件审理当中都是予以考虑的。但是因为受制于第30条的法条表述，因为第30条只说了类似商品和近似商标，所以，我们最后在表述上还是遇到一定的困境。
三、几点想法
在第30条的旧瓶下如何装得下混淆标准、装得下主观恶意、装得下一系列的考量因素，这对我们裁定的表述技术来说还是有一定的挑战性。关于这个问题，我认为：
1、区分表的作用应该得到充分尊重。在目前法律已经有这样的明确规定的情况下，客观说已经回归到实务当中，在这种情况下，区分表的作用是应该得到充分尊重。
2、在客观说下，“突破区分表”是解决混淆问题的出路。为了把混淆放进逻辑关系当中来，最终还是要通过突破区分表去解决这个困境。
3、裁决及判决应进行充分的说理。在个案当中对区分表进行突破的时候，还要强调进行充分的说理，在没有充分的理由、没有很好论证的情况下去突破既存的这种类似关系，实际上很难具有很强的说服力。
4、个案的认定，除非案件的其他因素也相同，否则不宜作为先例援引。个案当中对区分表的突破不代表商品之间类似关系发生了根本的改变，所以，除非其他个案也具备本案同样的因素，否则，这种个案的突破是不宜作为先例进行援引。因为在现在案例指导制度之下，我们也发现在实务当中出现了在类似商品认定问题上援引先例这种情况，我们认为这种直接援引大概是不太合适的。
最后，归结一下，类似商品和恶意问题，两者之间不是因果关系，不是因为恶意决定了商品类似，而是对这个类似关系的一种扩大性的解释，去作为制止混淆或者说打击恶意的一种必要的手段。
转自：知产力