综艺节目BGM（背景音乐）侵权问题研究——以后期制作公司为视角

作者  浙江一墨律师事务所  金家铭

BGM（Background Music），即背景音乐，在当今的综艺节目后期制作中，有着十分重要的作用，如调节氛围、烘托人物、渲染环境、丰富情感等。而近些年，关于BGM侵权的新闻也是层出不穷，本文就综艺节目后期制作中的BGM侵权频发的原因及解决方案进行探讨。

一、综艺节目BGM成为侵权高发“地带”的原因

综艺节目BGM“暴雷”不断，究其根本是以下几方面的原因导致：

（一）虽有授权意识，但心存侥幸

1.只使用几秒钟，是不是就不需要授权了？

随着著作权意识的觉醒，现如今综艺节目行业内对于使用他人的音乐作品（合理使用除外），需要获得著作权人的授权，是有明确认知的。但是，笔者在实际服务很多后期制作公司时发现，还是有很多的后期从业人员会以业内经常被提及的一种说法来征求笔者的意见，这个说法就是“只是用八小节或只使用几秒钟，就不构成侵权。”而这种说法显然是站不住脚的。

根据《中华人民共和国著作权法（2020修正）》（以下简称《著作权法》）的规定，“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”[1]、“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”[2]都属于侵权。司法实践中，做侵权认定的前提是：使用的内容为构成《著作权法》意义上的作品，即具有独创性的智力成果。因此，无论使用的部分多短，只要该部分单独构成作品，那么未经许可的使用行为就是侵权行为。而事实上，综艺节目在后期制作的过程中所用的哪怕是所谓“几秒钟”的音乐，绝大部分情况下，都是构成作品的。这与后期制作的目的与创作逻辑有关，后期制作公司在插入某一段音乐时，是为了烘托某一情景、渲染某一情节或突出某些艺人的表现等，每一段音乐的使用都是有明确的目的和后期制作人员的创作逻辑的。一段无法成为《著作权法》意义上的音乐，基本上无法满足后期制作的目的。因此，在后期配乐的过程中，未经著作权人授权，使用其作品，绝大部分情况下都是侵权行为。

2.如果是电视综艺，是不是就不需要授权了？

很多人认为，只要某一档综艺节目是在电视台播出的，由于电视台跟中国音乐著作权协会（以下简称音著协）有一揽子协议就能获得侵权的豁免，而实际上，这种想法是非常片面的。

首先，电视台不会成为节目方的庇护伞。《著作权法》规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可。但应当按照规定支付报酬[3]。而现在电视台播放的综艺节目，基本上都是通过制播分离模式来制作播放的。也就是说先由制作公司承制节目，制作完成后，将节目版权卖给电视台，然后电视台再进行播放。因此，就某一档综艺节目的制作，电视台通常会与制作公司签订协议。而以笔者接触过的目前国内各大电视台的协议来看，电视台通常会约定由制作公司承担保证节目中所有音乐不侵权的责任，并附带极高的违约金。因此，一旦某一背景音乐被诉侵权，权利方找到电视台，电视台虽然会基于《著作权法》第46条第2款的规定避免承担侵权责任，但是“支付报酬”的责任依然无法豁免，而在电视台承担支付报酬的责任后，必然会转而追究节目方的违约责任，而这个责任最终将会落到后期制作公司头上。

其次，音著协并不是万能的。根据《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》第2条规定，广播电台、电视台可以就播放已经发表的音乐作品向著作权人支付报酬的方式、数额等有关事项与管理相关权利的著作权集体管理组织进行约定。目前基本上所有的电视台都与音著协签订了一揽子协议，但实际上，这其实没有办法完全解决综艺节目背景音乐使用的侵权问题。因为，音著协实行的是会员制，如果音乐人或音乐版权代理机构并未在音著协注册成为会员，音著协就没有权利处理其音乐作品著作权。也就是说，音著协代理的音乐库并未涵盖国内的所有音乐作品，更别说是国外的音乐作品了。

（二）使用数量巨大，获权的时间及精力成本极高

综艺节目，尤其是真人秀类综艺节目，跟电影、电视剧有一个很大的区别，就是其看点不在于艺人高超的演技和循序渐进的情节，而是可以让观众有一种跟节目中的艺人共同感受特定的环境、特定的情感、和特定的氛围的沉浸式的观看体验，不需要追究剧情的结局，而更在乎观看当时的感受。正是这种特点，导致综艺节目对于BGM作用的精准度要求极高，例如：哪怕是几个艺人一起在走路，特写镜头扫到不同的艺人，都需要铺垫不同的BGM来展现不同艺人的角色特点或当时的情绪。所以，哪怕是一期综艺节目下来，少则几十首，多则上百首BGM是非常正常的。

此外，每一期的交播时间，都有非常严格的要求。为避免违约，项目组内的后期人员通常都是采用倒班制日以继夜的剪片子、修片子。这就导致了后期制作公司根本没有足够的时间和精力，来应付如此大体量的音乐授权问题。

（三）授权费用高，但制作经费有限

结合上文所述，一期节目的BGM数量可能就会达到几十甚至上百首，那么整季节目的BGM数量将会是一个更可观的数字。如果想要全部获得授权，就需要有一笔高昂的授权经费。而实际情况是，BGM都是在后期制作阶段，由后期制作公司添加完成，因此，节目方都会通过协议将保证背景音乐不侵权的责任交由后期制作公司来承担，这就造成了一个非常有意思的现象：

1.若想彻底解决BGM侵权问题，客观上就需要高额的授权费用；

2.后期制作环节是卖方市场，后期制作公司提出的报价中，向来没有BGM授权费的项目，增加该项费用，相当于丧失价格优势；

3.基于约定，BGM侵权的责任承担主体不是节目方，节目方没有解决这个问题的动力；

4.后期制作公司仅是制作服务的提供方，并不是节目的权利方，自己投入成本获取授权，必然导致项目亏损。

如此，从增加授权经费角度解决BGM侵权，好像不是一个具有解决力的方法。

二、建立曲库——后期制作公司的BGM管理

如今BGM侵权问题，是整个后期制作行业的“痛点”，在行业惯例没有得到实质性改变的前提下，很难完全解决该问题。如果把解决BGM授权问题看作节目制作的成本，那么后期制作公司宁愿冒着侵权的风险，也不愿自掏腰包显然也合乎常理。但是，站在后期制作公司的角度，节目方或播出平台承担BGM授权费用的可能性几乎为零的情况下，后期制作公司毕竟是这个问题最终的责任承担方，完全被动地处理一起起侵权赔偿纠纷，无疑是一种对时间和金钱的消耗。如果能通过一定的机制，投入一定的专项资金，建立属于自己的曲库，把在音乐作品的汪洋大海中找BGM的方式转变为从自己的曲库中挑BGM，也许能从一定程度上缓解这个问题。

（一）曲库的构成及权利归属建议

后期制作公司创建自己的曲库，需要通过多维度、多渠道来收集音乐作品素材，曲库素材应当保证著作权归自己或对于作品的使用不存在侵权风险。从来源和方式方法上，除了常见的找一些音乐作品的集合平台批量获得音乐库的授权外，还可以有以下几个方式：

1.委托创作

后期制作环节对于BGM的选取标准，主要考虑的是相应BGM对于调节氛围、烘托人物、渲染环境、丰富情感等制作目的的贴合度,音乐作品创作者、表演者的知名度和商业价值，并不在考虑的主要范围内。因此，从定向委托创作的角度来说，后期制作公司完全可以通过作品征集、批量收集等方式，向广大音乐院校的学生、小众独立音乐人等有一定创作能力，以委托创作的形式收集音乐作品。

根据我国《著作权法》的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人[4]。因此，所有收集来的音乐作品，都需要通过一定的形式与创作人订立相应的合同。 

2.特殊版权作品

目前，在美国有一家名为知识共享组织（Creative Commons）的非营利性组织。该组织创设了一个巨大的虚拟公共领域，让这个组织的用户所上传的图片、软件、音乐等作品可以更加自由、简单和标准化地进行许可。用户在上传自己的作品时，通过知识共享组织设定的一些简易问题，如：“是否允许商用？”、“是否允许创作演绎作品？”等，来明确该作品的授权许可形式及限制[5]。

知识共享组织基于简化许可的内容和形式，最新许可协议文本中仅设定了4种权利声明，作者可以通过一定的权利声明组合来标明自己的作品的许可形式：

（1）署名（BY）：必须给出适当的署名，并提供许可协议链接[6]；

（2）非商业使用（NC）：不得用于商业目的[7]；

（3）禁止演绎（ND）：不得修改原作品，不得发布修改后的作品[8]；

（4）相同方式共享（SA）：允许修改原作品，但必须使用相同的许可形式发布[9]。

授权形式	识别标志	含义
CC 0	最新的许可协议文本中，该许可形式已被删除，但之前已经进行许可的继续有效。	没有任何限制，可以随意使用作品。
CC BY		使用作品时应当署名。
CC BY-SA		使用作品时应当署名，使用时如有修改以相同方式共享。
CC BY-ND		使用作品时应当署名，且不得修改原作品。
CC BY-NC		不得进行商业性使用，使用时应当署名。
CC BY-NC-SA		不得进行商业性使用，使用时应当署名，使用后如有修改应当以相同方式共享。
CC BY-NC-ND		不得进行商业性使用，不得修改，使用时应当署名。

图表6-4 知识共享组织设定的标准许可形式[10]

因此，后期制作公司可以通过知识共享组织，找到一些与知识共享组织签订了许可协议的作品平台，结合后期制作的使用形式，将平台中标记为CC 0、CC BY、CC BY-SA、CC BY-ND的作品进行下载储存，做好相应权利形式标记，并定期核实权利形式是否发生变化，再在后期制作中，按照相应的权利形式选取合适的音乐作品进行使用。

3.职务作品

后期制作公司中也不乏一些有创作及制作能力的员工，后期制作公司完全可以充分发挥员工的创造力，设立一些机制鼓励员工多进行一些音乐作品的创作。员工创作的作品，从法律性质上看，应当属于职务作品。根据《著作权法》的规定“自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”[11]

该条规定对于单位使用员工创作的职务作品是否需要另行支付费用，没有明确规定，只明确了单位享有一定程度的优先使用权。为避免不必要的争议，后期制作公司，可以在员工入职时，或计划开展职务作品征集时，与员工签署一份职务作品的授权使用协议，明确单位对于职务作品的后续使用无需另行向作者支付费用，且该作品以独占许可的方式，永久授权给单位，并明确作者对于保证作品原创或不侵犯任何第三方知识产权的承诺及对应的侵权责任，以保证单位对于职务作品的后续使用不会受到不必要的限制，或增加不必要的成本支出。     

（二）建立曲库权利保障机制

从上文的描述可知，曲库主要由后期制作公司享有著作权的音乐作品和经授权可以使用的音乐作品组成，如果这个曲库里的音乐作品可以反复使用，对于后期制作公司来说相当于是一本万利的，长期来看反而是节流的。但是几乎所有的节目方与后期制作公司签订的合同中，会有要求享有节目的完整著作权，具体来说就是要求后期制作公司制作的成片及成片所包含的所有素材的著作权都归节目方所有。

后期制作公司享有著作权的音乐作品如果完全按照上述合同约定的方式理解，一档节目一旦交付，相应音乐作品的著作权也就随即转让给了节目方。这些音乐作品对于后期制作公司来说无疑都是一次性使用的，根本不符合后期制作公司投入成本和精力的目的。所以，笔者建议，后期制作公司应当有意识地把自己享有著作权的音乐作品从“所有素材”中剥离出来，从合同约定的角度争取变“著作权归节目方所有”为“授权节目方非独家永久免费使用”。

注释

[1] 《中华人民共和国著作权法（2020修正）》第52条第1款第（7）项。

[2]《中华人民共和国著作权法（2020修正）》第53条第1款第（1）项。

[3]《中华人民共和国著作权法》第46条第2款。

[4]《中华人民共和国著作权法（2020修订）》第19条。

[5]https://creativecommons.org/licenses/，最后登录日期2021年3月15日。

[6]https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/deed.zh，最后登录日期2021年3月15日。

[7]https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.zh，最后登录日期2021年3月15日。

[8]https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.zh，最后登录日期2021年3月15日。

[9]https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/deed.zh，最后登录日期2021年3月15日。

[10]https://creativecommons.org/licenses/，最后登录日期2021年3月15日。

[11]《中华人民共和国著作权法》第18条第1款。

作者：金家铭，浙江一墨律师事务所合伙人，致力于从事文娱行业法律服务。

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