浅议音乐作品侵权之抄袭

浙江一墨律师事务所  吴喜喜

行业内的音乐作品抄袭问题屡屡出现，但法律层面上却缺乏对抄袭行为的明确规则，笔者通过梳理相关法律法规的规定，结合实务的判定，浅议音乐作品侵权之抄袭问题。

一、著作权法语境下的音乐作品

（一）音乐作品的定义

音乐作品，是指受版权保护的包括有各种音响的组合(乐曲)，配有或未配文字(诗句或歌词)，用乐器或人的声音表演的艺术作品[1]。《中华人民共和国著作权法（2020修正）》（以下简称《著作权法（2020修正）》）第三条明确作品的定义为，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智利成果，其中第（三）项为音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。说明具有独创性并能以一定形式表现的音乐作品属于作品的范畴。《中华人民共和国著作权法实施条例（2013修订）》（以下简称《著作权法实施条例》）第四条则明确了音乐作品的定义为，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。

（二）本文探讨作品侵权的主要方向

根据《著作权法实施条例》第四条，我们知道音乐作品可以分为带词或者不带词的音乐作品。而绝大多数的歌曲作品则主要包含词和曲两部分，歌曲中的词作品可与乐曲共同纳入音乐作品的保护，也可被单独纳入《著作权法（2020修正）》第三条第（一）项文字作品中予以保护。实践中词作品侵权的判定难度低于曲作品侵权的判定，且词作品的表现形式使得审查侵权更具有直观性，可以直接通过相关文字、结果进行内容的对比，实务中争议较小。故本文将侧重探讨曲作品抄袭侵权的法律规定与实务问题。

二、有关作品抄袭的法律规定

（一）著作权法的规定

通过梳理相关法律、行政法规、行政规章中有关“抄袭”的法律规定发现，立法层面仅著作权法有提及。即《著作权权法（1990制定）》第四十六条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收违法所得、罚款等行政处罚：（一）剽窃、抄袭他人作品的。但从《著作权权法（2001修正）》开始（第四十六条）便删除了“抄袭”这一情形仅以该条第（五）项规定了剽窃他人作品的情形。《著作权权法（2010修正）》，在著作权法第二次修订中，沿用了第一次的修订，规定在第四十七条第（五）项中。现行有效的《著作权权法（2020修正）》，沿用了第一、二次修订规定在第五十二条第（五）项即，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，（五）剽窃他人作品的。

（二）其他规定

在1999年1月15日《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给××市版权局的答复》（权司【1999】第6号）中提出：1.著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭），指将他人作品或者作品的片段窃为己有。2.从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。低级抄袭的认定比较容易。高级抄袭需经过认真辨别，甚至需经过专家鉴定后方能认定。

（三）得出的结论

通过以上梳理我们发现，现有的法律法规对于音乐作品的抄袭并无明确的行为界定，仅是概括了作品侵权的行为表现可能为剽窃或抄袭，将剽窃、抄袭作为著作权侵权的一种表现形式予以规定。在《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给××市版权局的答复》（权司【1999】第6号）答复中明确了抄袭、剽窃为同一概念即指将他人作品或者作品的片段窃为己有。法律规定上的模糊不清，导致了实务认定出现了诸多问题。例如，所谓的“八小节以上雷同原则[2]”是否为统一的认定标准？以及司法实务中适用的裁判规则究竟如何？

三、实务中对于乐曲抄袭的认定

在前文中我们提出本文侧重讨论歌曲的曲作品抄袭问题。那么具体来说，乐曲的抄袭可能侵犯了曲作者哪些权利呢？我们知道，音乐作品的曲作者对其曲作品享有著作权法规定的人身权及财产权相关的17项子权利。首先，剽窃、抄袭侵犯了曲作者享有的人身权利即署名权，其次，剽窃、抄袭的行为侵犯了曲作者的财产权即复制权、改编权。但对于曲作品抄袭的侵权行为，实务中究竟该如何认定，笔者将通过以下几则典型案例，逐一分析。

（一）吴振邦诉谷建芬侵犯著作权案[3]

1.基本案情

2001年3月15日，吴振邦以谷建芬侵犯其著作权为由向焦作市中级人民法院提起诉讼，称著名作曲家谷建芬为电视剧《三国演义》所作主题曲《滚滚长江东逝水》等20首歌曲系抄袭、剽窃、繁衍、妄用自己创作的《中华之声》曲，侵犯了自己的著作权。原告吴振邦诉称，1988年，《歌曲》编辑部、中国文联出版公司联合举办“全国如意杯词曲作家、演唱家成才之路大选赛及系列讲座”（以下简称大选赛），吴振邦把为李川、亦尘歌词《中华之声》谱好的曲子寄给《歌曲》编辑部，但久久没有回音。1996年10月至1997年元旦期间，他在市场偶然听到《滚滚长江东逝水》曲，将两曲反复对照后，认为《滚滚长江东逝水》曲就是《中华之声》曲的“描红”，而谷建芬当时是《歌曲》编辑部的编委，他表示有证据证明谷建芬同时是这次大赛的评委之一。吴振邦认为谷利用担任"大选赛"评委之机剽窃了自己的作品，因此将谷建芬告上法庭。

谷建芬答辩，《三国演义》剧中的20首歌曲是她独立创作完成，与原告的作品毫无干系。这些歌曲是她在个人多年音乐素养积累的基础上，历经近4年时间写成，期间呕心沥血，可以概括为“听《三国》掉泪，替古人担忧。每写一曲，心动一次”。与谷建芬共同创作了《三国演义》中15首歌曲的词作家王健女士也证实了此点。

焦作市中级人民法院于2002年1月24日作出一审判决，认定《滚滚长江东逝水》曲并未剽窃《中华之声》曲，驳回原告吴振邦的诉讼请求。

吴振邦不服一审判决，向河南省高级法院提出上诉。河南省高级法院经审理，裁定撤销原判，将案件发回重审。2003年1月22日，焦作市中级人民法院重新公开审理此案。原告吴振邦将诉请赔偿金额追加到3200万元。2003年2月12日，焦作市中级人民法院作出重审一审判决，再次驳回原告吴振邦的诉讼请求。（注：因该案距今已近二十年相关裁判文书内容来源于网页信息的检索，笔者未检索到重审一审判决后吴振邦是否上诉的相关信息。）

2.争议焦点

一是被告是否接触、占据了原告的歌曲，二是《滚滚长江东逝水》曲等20首歌曲与《中华之声》曲是否具有同一性。

3.关于是否构成抄袭的分析意见

（1）从是否接触判断

在案件审理过程中，中国音乐家协会杂志社出具《证明》证实谷建芬不是原告诉称的大选赛评委，未参加任何评审工作，说明谷建芬事先无接触吴振邦投稿音乐作品的可能性。

（2）从实质性相似判断

通过专家论证，对两部作品的分析比较，一致认为这是两个艺术水准完全不同，音乐动机、主题、旋律风格和意境根本相异的作品，两部作品不具有同一性。如王立平认为：“纵观两首歌有以下明显不同。即：内容不同，歌词不同，基调不同，风格不同，节拍不同，调性不同，旋律不同，情绪不同。”赵季平指出：“吴振邦创作的这首曲，从作品的整体感觉，到词曲组合的结构、节奏安排、旋律走向、音乐气质等诸方面和《滚滚长江东逝水》曲是完全不同的两首歌，根本扯不上模仿、抄袭。”由于两个作品显然不具有同一性，专家们认为若不是出于举证的需要，对两者进行比较实属多余。如赵季平就说：“今天这两首完全不同的歌曲打起了官司，真让我匪夷所思。”王世光也说：“出于对法治的尊重，我十分严肃地作出了以上的回答；同时，也为不得不回答这样荒诞的问题浪费了时间而感到遗憾。

4.结论

 可以看出，本案中法院是从“是否事先接触+是否实质性相似”并结合专家论证来判断案涉作品是否构成侵权之抄袭问题。

（二）王庸与朱正本、中央电视台、王云之著作权侵权纠纷案[4]

1.基本案情

原告王庸诉称，其在1959年曾根据江西民歌赣南采茶调《长歌》加以改编创作，重新谱曲，并由曾宪屏、冯江涛作词，创作《送同志哥上北京》（以下简称《送》曲），演出后深受好评，并被编入《江西民间歌曲选》、《歌唱井冈山歌曲集》等音乐杂志。此后，朱正本即根据《送》曲曲调进行改编，并由张士燮作词形成《十送红军》（以下简称《十》曲）。《十》曲曲谱可分为A、B、C三段，其中A段完整使用了《送》曲（仅加了个别装饰音，改动了几个小过门），B段多处模仿《送》的风格九度下行，运用六度或七度下行大跳，C段中则重复使用了《送》曲中原告创作的6小节。2001年6月，被告中央电视台向全国首播其摄制的电视连续剧《长征》，该剧中除反复使用《十》曲外，还由被告王云之对《十》曲的部分内容改编增加和声后进行使用。朱正本在《长征》剧播出期间接受媒体采访时多次介绍了其“创作经过”，声称：1960年春天与空政文工团的几位创作人员到井冈山采风，听到当地居民所唱送别红军歌，于是深有感触创作《十》曲。因当时团领导要求必须注明是江西民歌不能署名，只好先署“朱正本、张士燮收集整理”等，但对使用《送》曲进行改编一事闭口不谈。我发现上述情况后，先后两次与朱正本交涉，均无果。故提起诉讼。

2.争议焦点

一是朱正本是否实际接触过《送》曲，二是《十》曲中是否有8个小节与《送》曲有独创性的8个小节相同，朱正本、王云之及中央电视台的行为是否构成抄袭。

3.裁判观点

（1）朱正本是否实际接触过《送》曲。

二审法院认为，王庸主张朱正本在采风期间实际接触了《送》曲，并提交了曾宪屏的证言予以证明。本案中，曾宪屏未出庭作证且无正当理由。在无其他证据佐证的情况下，对于该证言的证明力，二审法院不予认可。王庸以此证明朱正本实际接触了《送》曲的主张，二审法院不予支持。原审判决中根据朱正本等人采风的时间及当时的具体情况等，所作出的推定朱正本接触了《送》曲的认定是正确的。原审法院对此的论证为：作为一名采风者去采风，必然会接触当地的一些民歌，并会着意搜集整理，庭审中也查明朱正本确实记录了一些民歌和演唱形式，只是不能确定就是《送》曲。根据采风的时间和当时的情况，以及《送》曲和《十》曲存在的一些相似之处，法院推定朱正本接触了《送》曲，只是由于当时的署名情况等原因，其当时也许并不知道是王庸改编的《送》曲，仅认为是《长歌》的不同唱法而已。一审法院认为，即使认定朱正本确实接触了《送》曲，也不能认为其是据此改编的，更不能由此认定朱正本侵权。因为朱正本当时收集了《长歌》的不同版本唱法，并听取了宣传员的演唱和演出节目，《送》曲与《十》曲同源于《长歌》这种民间歌曲的情况，会使二者不可避免地存在诸多的相似之处。而从词曲结合的方式考察，《十》曲更接近于《长歌》，继承了一唱三叹的风格，而《送》曲过门上唱了词，与《长歌》过门不唱词明显不同，二者并存在表达感情和思想主题方面的不同。可见，从风格和表达感情的基调来说，《十》曲和《长歌》的距离更加接近，应认定《十》曲是以《长歌》作为改编的基本母体的。

（2）《十》曲中是否有8个小节与《送》曲有独创性的8个小节相同，朱正本、王云之及中央电视台的行为是否构成抄袭。

《著作权法》第四十六条规定，剽窃他人作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。剽窃是一种侵犯著作权的行为，以被控侵权人接触到著作权人的作品，并且被控侵权作品与著作权人的作品构成整体或部分实质性相似为判定标准。

原审法院认定《送》曲是从《长歌》改编而成，属于演绎作品。在判定他人是否剽窃了演绎作品著作权时，应判断被控侵权作品是否使用了演绎作品中具有独创性的部分，并且被控侵权作品是否与演绎作品构成整体或部分实质性相似。

本案中，应首先对《送》曲中具有独创性的部分予以确定。将《送》曲与《长歌》的每个乐句进行逐一对比可知：第1、2句，《送》曲与《长歌》主要区别在第2小节，二者旋律相同，但《长歌》中该小节后半部是过门，《送》曲中则不是。对于上述区别，二审法院认为，因过门的使用对于旋律本身未产生影响，故《送》曲的第1、2句不具有独创性。第3句，《送》曲虽与《长歌》不同，但二者差异细微，对于整个乐句而言，并不构成实质性的区别，故亦不具有独创性。第6句，《送》曲与《长歌》亦属细微差别，不构成实质性区别，且其仅是对于《长歌》第2句的简单重复，故亦不具有独创性。第4句，《送》曲与《长歌》除第1小节外，其他小节均不同。第5句，《送》曲比《长歌》多两个小节。因上述差别足以形成两个不同的旋律，故《送》曲第4、5句具有独创性。在第4、5句中，王庸独立创作了第4句的第2、3、4小节及第5句的第1、2小节。因《送》曲仅第4、5句具有独创性，故现将《十》曲第4、5句与其进行对比。经对比可知，《十》曲第4句第4小节与《送》曲并不相同，其他部分基本一致。在《送》曲独创的5个小节中，《十》曲仅有4个小节与之相同。据此，对于王庸认为朱正本在《十》曲中使用了其具有独创性的8个小节的主张，无事实依据，法院不予支持。二审法院认为，虽然朱正本在创作《十》曲前接触过《送》曲，对于王庸认为《十》曲抄袭了《送》曲的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。鉴于此，中央电视台及王云之的行为亦当然不构成对王庸《送》曲著作权的侵犯。

4.结论

可以看出，本案中裁判法院仍是从“是否事先接触+是否实质性相似”并结合乐句逐一对比分析进行判断的案涉作品是否构成侵权之抄袭问题的。本案中虽然朱正本在创作《十》曲前接触过《送》曲，且《十》曲与《送》曲有4个小节相同，但因为该4个小节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，故《十》曲与《送》曲不构成整体或部份实质性相似。

（三）色日玛诉《月亮之上》词曲作者何沐阳及CD出版、销售商著作权侵权纠纷案[5]

1.基本案情

色日玛之父通福于1952年为电影《草原上的人们》创作了歌曲《敖包相会》中的一段。在《敖包相会》的创作过程中，通福参考了内蒙民歌《韩秀英》的部分曲调，对《韩秀英》进行了改编。2006年4月，色日玛发现cd《凤凰传奇月亮之上》的主打歌《月亮之上》间奏中有六小节与《敖包相会》前六小节相同，但使用未经许可，既没有为作者署名，也没有支付报酬。色日玛以侵犯著作权为由将CD的销售者华视伟业公司，制作者孔雀廊公司，出版者广东音像出版社，《月亮之上》词曲作者何沐阳诉至法院，要求四被告立即停止侵权并赔偿经济损失20万元。

2.争议焦点

一是原告是否对涉嫌被侵权的部分享有版权，二是涉案六小节是否构成实质性相似。

3.裁判结果

（1）原告对涉嫌被侵权的部分享有版权

法院将1952年通福的歌曲手稿与1949年版民歌《韩秀英》曲谱进行对比，认为涉案六小节中除第三小节完全相同外，其他各小节均有较为显著的差异，所对应的曲调亦有较为显著的不同。据此，法院认为《敖包相会》的涉案六小节并不来源于《韩秀英》，色日玛认为其对涉案六小节享有著作权的主张具有事实与法律依据。

（2）涉案六小节构成实质性相似

《敖包相会》的涉案六小节与《月亮之上》的对应六小节相比，二者所表达的曲调基本相同，何沐阳、孔雀廊公司、广东音像出版社的行为均已构成对于色日玛著作权的侵犯,应共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。华视伟业公司作为涉案CD的销售者，因其所销售的涉案CD具有合法来源，故其仅须承担停止侵权的民事责任。各被告在其再行录制、出版并发行《月亮之上》时，不得使用《敖包相会》中的涉案六小节。法院认定《月亮之上》间奏中有六小节构成侵权，判决北京华视伟业文化发展有限公司、佛山市顺德区孔雀廊影音电器有限公司、广东音像出版社、何沐阳立即停止侵权, 佛山市顺德区孔雀廊影音电器有限公司、广东音像出版社、何沐阳共同赔偿色日玛经济损失两万元。

4.结论

本案与案例二有相似之处，其一是相对于原告作品进行确权后，考察原告作品与被告作品是否存在侵权问题即，原告应首先享有著作权（或改编作品著作权），其二才考虑二者之间是否涉嫌抄袭等问题。采用的总体原则依旧是是否构成实质性相似，我们可以看出本案《月亮之上》间奏中有六小节与《敖包相会》的六小节曲调基本相同，并未达到所谓的“八小节雷同原则”但依旧认定侵权。

 四、总结

通过以上分析，我们可以看出实务中对于乐曲是否构成抄袭已经形成一定的裁判思路，即将接触与实质性相似作为认定侵权的标准。更有学者指出，知识产权领域内的实质性相似与接触属于侵权行为的判定规则。[6]接触原则是指判断模仿者是否侵犯原音乐作品著作权的前提是其是否有机会和途径接触并了解著作权人的作品，也即确认了模仿者具有音乐抄袭的初步可能。[7]如上述案例一。而实质性相似则是通过专家论证或中国版权研究会版权鉴定委员会进行旋律、曲式的比对。并且通过以上案例二、三中可以看出所谓的“八小节以上雷同原则[8]”并非统一的认定标准，实务中仍需结合个案进行分析论证。

注释

 [1]https://baike.so.com/doc/410860-435151.html，最后登陆时间2022年5月18日10:48，百度百科。

 [2]蒋凯著《中国音乐著作权管理与诉讼》【M】,知识产权出版社，2008年3月，第23页。

 [3]http://ent.sina.com.cn ，最后登录时间2022年5月18日，音乐生活报。

 [4]（2003）海民初字第19213号；（2005）一中民终字第3447号。

 [5]（2007）海民初字第22960号；（2008）一中民终字第5194号。

 [6]吴汉东 《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》【J】法学，2015（05），第63页-72页。

 [7]《联邦地区法院判例补编》第393卷157页，第160页；《联邦地区法院判例汇编第二辑》第515页，第504页。

[8]蒋凯著：《中国音乐著作权管理与诉讼》【M】,知识产权出版社，2008年3月，第23页。