宋晓明 王闯 夏君丽 郎贵梅 |《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用
2018年11月26日，最高人民法院审判委员会第1755次全体会议讨论通过了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2018〕21号，以下简称《行为保全规定》）。《行为保全规定》共有21条，自2019年1月1日起施行。《行为保全规定》是在总结知识产权纠纷行为保全案件审查经验和借鉴域外类似制度基础上制定的，主要内容包括申请主体、管辖法院、审查程序、保全必要性的考量因素、保全措施的效力期限、申请有错误的认定及保全措施的解除等。为更好地理解与适用《行为保全规定》，本文对《行为保全规定》的起草背景、指导原则和主要内容作一简要介绍。
一、《行为保全规定》的制定背景和过程
随着社会经济的发展和法律观念的转变，民事救济措施经历了从事后制裁性救济措施即实体裁判到事前预防性救济措施即民事保全措施的转变。从民事保全制度的起源来看，其最初的立法目的是保障判决的执行，财产保全是保障判决执行的主要方式；随着人类社会民事权利、交易类型的增多和在此基础上纠纷类型的增多，特别是有些民事权利一旦被侵害，对当事人的损害往往是金钱难以弥补的，这时就需要采取及时制止侵害行为等事前预防性救济措施，保全的目的也就从保障判决的执行发展到暂时满足权利以及时救济权利、避免当事人的损害。在我国，在民事诉讼法已经规定财产保全的基础上，理论界提出同位阶的行为保全概念，并界定为责令债务人作为或者不作为的临时性救济措施，行为保全与财产保全共同构成完整的民事保全制度。2012年修订的民事诉讼法第一百条和第一百零一条吸纳了上述民事诉讼理论的发展，新增关于诉中和诉前行为保全的规定，在所有民事领域建立了行为保全制度。在英美法国家，与行为保全类似的概念包括临时禁令、临时限制令、初步禁令等。在德国、日本、韩国和我国台湾地区等大陆法系国家或者地区，使用了“保全”这一更上位的概念，其下位分类为假扣押与假处分，并未区分为财产保全与行为保全，其中与行为保全相类似的是假处分，假处分又分为关于系争物的假处分和确定暂时状态的假处分。
在2012年修订的民事诉讼法施行之前，行为保全除了海事诉讼特别程序法规定的海事强制令外，主要在知识产权领域适用，即诉前责令停止侵犯知识产权行为，法律依据主要为商标法、专利法、著作权法以及《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》中的具体规定。知识产权领域中的诉前停止侵权制度，是我国加入世界贸易组织后，根据《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）的规定修改我国的专利法、商标法和著作权法等知识产权法律法规而建立起来的。最高人民法院也专门颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称专利诉前停止侵权司法解释，2001年7月实施）和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下简称商标诉前停止侵权司法解释，2002年1月实施），这两个司法解释有时亦统称为两个诉前停止侵权司法解释，对于人民法院正确审查诉前责令停止侵害知识产权行为案件发挥了重要作用。
2012年修订的民事诉讼法施行后，知识产权权利人或者其他经营者依据该法关于行为保全的新规定申请行为保全措施，许多案件也倍受社会关注。例如，2012年底，广州医药集团有限公司申请责令广东加多宝饮料食品有限公司不得使用“王老吉改名为加多宝”及其他类似广告语；2013年，美国礼来公司申请责令其离职员工不得披露、使用或者允许他人使用从其处获取的21个商业秘密文件；2016年，浙江唐德影视股份有限公司申请责令上海灿星文化传播有限公司等停止将其知名服务的特有名称“中国好声音”等作为节目名称使用。此外，还有如下内容的保全申请：因专利申请权权属纠纷而申请禁止处分专利申请权；因网络不正当竞争行为而申请禁止恶意链接等妨碍合法提供网络产品；传播公司以其唯一享有某体育赛事场地拍摄权为由申请禁止竞争对手展示、提供下载和对外销售相关赛事图片；因网络游戏被许可给不同当事人，在先被许可人申请责令权利人停止向任何第三方进行涉案网络游戏改编权授权；因域名权属、侵权纠纷申请责令禁止被申请人转移相关域名；申请立即停止使用客户名单商业秘密；申请禁止被申请人直播及点播体育赛事；申请立即停止虚假宣传等不正当竞争行为，等等。上述行为保全申请涉及不正当竞争、信息网络传播权以及知识产权合同、权属纠纷等领域。据不完全统计，2013年至2017年5年间，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%。知识产权纠纷行为保全案件虽然数量较少，但行为保全对于有效保护知识产权、及时制止不正当竞争具有重要作用，该项制度因此也越来越受到知识产权权利人以及其他经营者的重视。
民事诉讼法关于行为保全的新规定，为行为保全的法律适用提供了更加有力的法律依据。为总结审判经验，解决司法实践中出现的新情况和新问题，进一步完善行为保全制度在知识产权纠纷领域的实施，根据民事诉讼法关于行为保全的新规定，最高人民法院在2013年初决定立项，制定司法解释。
在起草《行为保全规定》过程中，最高人民法院民三庭（知识产权审判庭）分别征求了全国人大法工委、原国务院法制办、国家发展改革委员会、原国家工商行政管理总局、国家知识产权局、海关总署、新闻出版广电总局等有关国家机关、最高人民法院相关庭室和地方人民法院的意见，充分听取了专家学者、律师、中外企业以及行业协会或相关机构的意见，并通过中国法院网向社会公开征求意见，取得了广泛共识。
二、《行为保全规定》制定的指导原则
鉴于行为保全措施对当事人利益影响重大以及知识产权纠纷的不同领域各有特性，为保证《行为保全规定》的稳妥可行，该规定的制定坚持了以下3个原则：
一是坚持及时保护与稳妥保护兼顾原则。相对于物权客体而言，知识产权客体不具有独占性，受到侵害后难以恢复原状，即便知识产权权利人经过诉讼赢得诉讼，却可能早已丧失市场竞争优势，或者商业秘密信息已经泄露。为充分及时有效保护知识产权等合法权益，《行为保全规定》一方面关注解决行为保全申请审查程序的便捷、快速，如第6条明确了对情况紧急的认定。另一方面，为防止申请人滥用诉权申请行为保全进行不正当竞争或者损害公共利益，也明确了审查行为保全申请的考量因素、申请有错误的认定采用客观归责等内容。
二是坚持分类施策原则，即区分知识产权的不同类型，妥善采取行为保全措施。由于著作权、专利权、商标权等不同权利产生的基础和条件不同，在判断是否采取保全措施时应当有不同的要求。例如，对于涉及著作权、商标权的行为保全案件，事实清楚、证据充分的，应及时采取有效措施制止侵权，降低权利人的维权成本；对于侵害专利权等案件需要进行较为复杂的技术比对才能作出判定的，应慎重采取行为保全措施，以维护企业的正常经营。《行为保全规定》第6条关于情况紧急的认定、第8条关于知识产权效力稳定的审查判断、第10条关于难以弥补的损害的认定，均考虑了知识产权的类型或者属性，第9条更是对依据不经过实质审查的实用新型专利、外观设计专利申请行为保全提出了更为严格的要求。
三是坚持前瞻性与现实可行性相结合原则。《行为保全规定》在总结我国知识产权纠纷行为保全司法实践经验以及遵守T R I P S协议、借鉴域外相关制度的基础上，对两个诉前停止侵权司法解释以及民事诉讼法有关行为保全的规定予以发展完善，提供了更加切实可行的标准。在起草过程中，我们搜集了大量案例，广泛听取意见，始终注意司法解释的前瞻性和现实可行性。对于司法实践中急需解决的问题，在充分论证的基础上予以明确，如根据《行为保全规定》第5条规定，采取行为保全措施应当以询问为原则，以不询问为例外，《行为保全规定》第16条则明确了申请有错误的认定采用客观归责原则；对于司法实践中欠缺案例支撑或者可能有较大争议的问题，如垄断纠纷引发的行为保全案件中难以弥补的损害的认定以及垄断纠纷中原告败诉对于申请行为保全有错误的认定的影响等问题，《行为保全规定》未作具体规定，人民法院可以根据《行为保全规定》的总体精神，在将来的具体案件中继续进行探索。
三、《行为保全规定》的主要内容
（一）关于适用范围
在2012年修订的民事诉讼法施行之前，知识产权领域的行为保全主要适用于诉前责令停止侵害知识产权行为的侵权纠纷，具体制度内容体现在两个诉前停止侵权司法解释。《行为保全规定》作为规范知识产权纠纷行为保全案件的司法解释，其不仅调整责令停止侵害知识产权行为这种保全类型，而且调整所有因知识产权纠纷引发的行为保全案件。《行为保全规定》第1条规定：“本规定中的知识产权纠纷是指《民事案件案由规定》中的知识产权与竞争纠纷。”《民事案件案由规定》第5部分的标题即为知识产权与竞争纠纷，具体包括知识产权合同、权属、侵权纠纷以及不正当竞争纠纷、垄断纠纷。
《行为保全规定》主要规定了依申请采取行为保全措施的相关内容。根据民事诉讼法第一百条的规定，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。因此，人民法院依职权采取行为保全措施，也适用本规定。
（二）关于申请主体
《行为保全规定》第2条第1款规定的知识产权纠纷的当事人，既包括已经起诉的当事人，也包括尚未起诉的潜在当事人。只要能够成为知识产权纠纷的当事人，即有权就相关知识产权纠纷申请行为保全。需要说明的是，根据民事诉讼法第一百零一条的规定，诉前行为保全的申请人是利害关系人，其在起诉后成为案件的当事人。为了避免与专利法等知识产权法律法规中规定的利害关系人相混淆，《行为保全规定》未使用“利害关系人”的概念。
《行为保全规定》第2条第2款是关于知识产权许可合同的被许可人申请诉前责令停止侵害知识产权条件的规定。两个诉前停止侵权司法解释第1条分别规定了独占被许可人、排他被许可人可以申请诉前停止侵权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，在发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。最高人民法院在相关案件中已经认定专利普通许可合同的被许可人可以提起专利侵权诉讼。在此基础上，《行为保全规定》第2条第2款规定，普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以自己的名义起诉的，可以单独提出申请。至于知识产权被许可人在合同、权属等其他类型知识产权纠纷中是否有权申请行为保全，取决于其在该知识产权纠纷中是否具有当事人地位。
（三）关于管辖法院
根据民事诉讼法第一百条的规定，诉中保全应当向受理诉讼的法院，或者更准确地说应当是正在审理相关诉讼的法院（包括一审、二审和再审法院）提出申请，因此，不存在确定管辖法院的问题。根据民事诉讼法第一百零一条的规定，诉前保全应当向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请。考虑到被保全财产所在地的人民法院应当是针对财产保全申请，《行为保全规定》第3条关于诉前行为保全管辖法院的规定只保留了后两个连接点。鉴于知识产权纠纷实行指定管辖和集中管辖，该条对被申请人住所地人民法院这一连接点增加了具有相应知识产权纠纷管辖权的限定。
知识产权纠纷的当事人如果就相关纠纷约定了仲裁，在申请仲裁前或者申请仲裁后仲裁裁决作出前申请行为保全的，根据《行为保全规定》第3条第2款规定，应当向该条第1款规定的人民法院申请，也就是向知识产权纠纷的当事人没有约定以仲裁方式解决纠纷的情况下对该纠纷有管辖权的人民法院申请。
此外，如果知识产权纠纷的当事人约定了管辖法院，诉前行为保全申请也应当向《行为保全规定》第3条第1款规定的人民法院提出。双方约定的管辖法院本身是对案件具有管辖权的法院，当然有权受理诉前行为保全申请。
（四）关于申请书的要求
《行为保全规定》第4条关于申请书及载明事项的规定承继了两个诉前停止侵权司法解释第3条规定的内容。该条第（2）项规定的“申请采取行为保全措施的内容”，是指申请人请求人民法院责令被申请人作出一定行为或者禁止被申请人作出一定行为的具体内容。该条第（3）项规定的“申请所依据的事实、理由”，是对民事诉讼法第一百条和第一百零一条所规定的申请行为保全的前提条件的合并概括。其中，该条第（3）项规定的“被申请人的行为”，是指民事诉讼法第一百条规定的“当事人一方的行为”，即行为保全措施针对的对象，也是引发行为保全的原因，该行为包括作为和不作为。例如，在技术委托开发合同纠纷中，受托人超过合同约定时间不提交委托开发成果，属于不作为，委托人可申请责令受托人交付委托开发成果。根据民事诉讼法第一百条的规定，引发行为保全还包括其他原因。《行为保全规定》第4条第（3）项未写出其他原因，是出于文字简洁的考虑。该条第三项规定的“造成案件裁决难以执行等损害”，是对民事诉讼法第一百条规定的“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的概括。
两个诉前停止侵权司法解释对申请人应当提交的证据作出了规定，《行为保全规定》对此未作具体规定。《行为保全规定》第7条至第10条等关于行为保全必要性考量因素的规定可以指导当事人提供证据。
（五）关于审查程序、裁定书送达及仲裁过程中申请行为保全的规定
两个诉前停止侵权司法解释和民事诉讼法对于行为保全申请的审查和措施的采取没有要求必须听取双方当事人意见，也没有要求区分不同情况采取不同审查方式。两个诉前停止侵权司法解释总体上采取了先作出裁定再在复议中听取被申请人意见的做法。这是出于迅速和保密的需要而对行为保全申请采取了事后审查方式。从知识产权纠纷行为保全案件的司法实践看，鉴于知识产权案件的复杂性，人民法院倾向于经过询问再裁定是否采取措施，除非因为情况紧急无法询问或者询问可能影响行为保全措施的执行。在总结司法实践经验和借鉴域外相关规定的基础上，同时考虑到行为保全措施对双方当事人利益影响重大，《行为保全规定》第5条第1款规定，人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。也就是说，行为保全申请的审查，以询问为原则，以不询问为例外。
裁定采取保全措施的，在保全裁定执行之前一般应当向双方当事人送达裁定书。但是，如果送达可能影响采取保全措施的，根据《行为保全规定》第5条第2款，也可以在采取保全措施后5日内及时向被申请人送达裁定。如对于责令被申请人不得处分诉争商标的保全裁定，被申请人知悉后可能私自转让诉争商标。对此，人民法院可以先不向被申请人送达保全裁定，而是先向核准注册商标转让的商标行政部门送达协助执行通知书，然后再向被申请人送达保全裁定，从而避免被申请人逃避执行保全裁定。对于驳回保全申请的，同样要求向当事人送达裁定书，以保障当事人及时申请复议的权利。
《行为保全规定》第5条第3款是对仲裁过程中申请行为保全的要求，即通过仲裁机构向人民法院提交申请书等相关材料，与最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第3条保持了一致。
（六）关于情况紧急的规定
根据民事诉讼法第一百条和第一百零一条的规定，情况紧急是申请诉前行为保全的前提，诉中行为保全申请也有属于情况紧急的；对于情况紧急下申请的行为保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定。因此，民事诉讼法规定的48小时审查时限仅限于情况紧急。对于非情况紧急的诉中行为保全申请，民事诉讼法未明确规定审查期限，但是，人民法院也应当及时进行审查并作出裁定，否则将会影响行为保全作为一项程序性救济所本应具备的及时性。
两个诉前停止侵权司法解释第9条均规定了诉前停止侵权案件的审查期限，即人民法院接受停止侵权的申请后，经审查符合该司法解释第4条的，应当在48小时内作出书面裁定。2008年修订的专利法第六十六条第三款和专利诉前停止侵权司法解释第9条第2款对48小时的审查期限作出了变通规定。在《行为保全规定》的起草和调研过程中，各地法院普遍认为，对于很多诉前责令停止侵权的申请，无法在48小时内完成审查并作出裁定。2012年修订的民事诉讼法将情况紧急作为48小时审查时间要求的前提，解决了48小时的严格审查期限所带来的问题。与此同时带来的新问题是，如何认定情况紧急？
法国民事诉讼法典第808条关于紧急审理裁定的规定中提到了紧急情况。根据法国的判例解释，以下情况属于紧急情况：法院延迟作出决定即足以损害原告的利益；有必要防止可能随时发生的潜在的损害；如果不立即采取措施，所揭露的情况将导致无法挽回的损失，或者企业管理机关瘫痪，或者公司解体；即将发行的书刊登载侵犯他人私生活及隐私的报道等。
《行为保全规定》第6条在总结行为保全司法实践经验和借鉴域外制度的基础上列举了属于情况紧急的几种情况。由于情况紧急下的行为保全申请，人民法院应当在48小时内作出裁定，因此，《行为保全规定》第6条在列举的同时也明确了情况紧急应当是不立即采取保全措施即足以损害申请人利益的情况。
（七）关于行为保全必要性的考量因素
《行为保全规定》第7条至第10条是关于行为保全必要性考量因素的规定，其中第7条是需要考量的所有因素，第8条至第10条是对第7条中相关因素的进一步解释。两个诉前停止侵权司法解释第11条规定了对当事人不服保全裁定的复议申请进行审查时应当考量的4项因素，《行为保全规定》第7条规定的第（1）项、第（2）项、第（4）项因素包含其中。
关于《行为保全规定》第7条规定的第（1）项因素。两个诉前停止侵权司法解释中规定的第（1）项因素为被申请人正在实施或者即将实施的行为是否构成侵犯专利权或者注册商标专用权，该因素的法律依据为2000年修订的专利法第六十一条和2001年修订的商标法第五十七条。由于在诉讼尚未启动或者案件尚未审理终结之前，人民法院难以判断一方当事人的行为是否构成侵权，因此该因素被有意无意地解释为侵权可能性或者胜诉可能性。《行为保全规定》第7条第（1）项将该因素规定为“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定”。司法实践中判断申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，主要还是判断申请人的请求是否具有胜诉可能性。考虑到行为保全裁定属于程序性裁定，而且民事诉讼法第一百条和第一百零一条规定本身也含有可能的因素，因此，适用《行为保全规定》审查行为保全申请时，对于胜诉可能性的程度把握达到优势可能性即可。此外，第（1）项因素中的“包括请求保护的知识产权效力是否稳定”适用于申请行为保全旨在保护知识产权或者其依据是知识产权的情况，如申请责令停止侵害知识产权，应当考虑请求保护的知识产权效力是否稳定。《行为保全规定》第8条进一步规定了在审查判断知识产权效力是否稳定时应当综合考量的具体因素。对于旨在维护公平竞争秩序而非保护知识产权的行为保全申请，无法考量也无须考量知识产权效力是否稳定。
关于第（2）项因素，即不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。该因素是对民事诉讼法第一百零一条规定的诉前保全的前提条件（使申请人的合法权益受到难以弥补的损害）和民事诉讼法第一百条规定的诉中保全的前提条件（使判决难以执行或者造成当事人其他损害）的合并概括规定，其中，案件裁决不仅包括法院判决，还包括仲裁裁决。
关于第（3）项因素，即不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。早在2005年，最高人民法院就关注如何处理好诉前责令停止侵权行为与防止权利滥用之间的平衡，注重考量不采取禁令对申请人造成的损害是否会严重于采取禁令可能对被申请人产生的损害。对双方当事人利益进行衡量也是美国、英国在采取临时禁令时的考量因素之一。我国澳门地区民事诉讼法典第332条关于保全措施的相关规定要求，如保全措施对声请所针对之人造成之损害明显大于声请人欲透过该措施予以避免之损害，则法院仍得拒绝采取该措施。人民法院在知识产权侵权纠纷中判决停止侵权时也会衡量双方利益得失。在总结司法实践经验和借鉴域外制度的基础上，《行为保全规定》第7条第（3）项规定了双方利益的衡量这一考量因素。
关于第（4）项因素，即采取行为保全措施是否损害社会公共利益。该因素已经为最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见（法发〔2009〕23号）》所明确。该意见指出，人民法院应当严格审查被申请人的社会公共利益抗辩，一般只有在涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况下才予考虑。
《行为保全规定》第9条是关于依据实用新型和外观设计专利权申请行为保全相关要求的规定。在我国现行专利审查制度中，实用新型和外观设计专利均不经过实质审查，容易被他人向专利复审委员会请求宣告无效，因此其效力稳定性差。基于此考虑，《行为保全规定》第9条对依据此两类专利权申请行为保全提出特殊要求，即提交相关检索报告、专利权评价报告或者专利复审委员会维持该专利权有效的决定。这样可以防止相关专利权人滥用权利申请行为保全。
《行为保全规定》第10条是关于如何认定难以弥补的损害的规定。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见（法发〔2009〕23号）》曾经提出明确要求：“在认定是否会对申请人造成难以弥补的损害时，应当重点考虑有关损害是否可以通过金钱赔偿予以弥补以及是否有可执行的合理预期。”《行为保全规定》第10条在总结司法实践经验的基础上列举了在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中属于难以弥补的损害的情形，其中，第（1）项具体情形是被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害，该情形主要是指金钱赔偿无法弥补的情形；第（2）项与第（3）项具体情形分别为被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害与被申请人的侵害行为将会导致申请人相关市场份额明显减少，此两项情形往往导致申请人市场竞争优势或者商业机会的严重丧失，虽然可以通过金钱予以赔偿，但是申请人的损失非常大或者非常复杂，以至于无法准确计算其数额，也属于难以弥补的损害；第（4）项情形属于兜底情形，可以在具体案件中进行探索予以明确。
我国民事诉讼法对于财产保全和行为保全在条文规范上采用了根据保全启动时间的不同进行合并规定的模式，即第一百条规定诉中财产保全和诉中行为保全，第一百零一条规定诉前财产保全和诉前行为保全。在此模式下，民事诉讼法对于相同时间阶段的财产保全与行为保全的必要性条件的规定在字面表述上是一致的。德国、日本、韩国等国家和我国台湾地区是将保全分成假扣押与假处分两种类型，根据保全针对对象的不同对保全进行分类进而规定不同的保全必要性条件，保全必要性与保全启动时间无关。根据民事诉讼法第一百条的规定，诉中行为保全的必要性是“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”。根据民事诉讼法第一百零一条的规定，诉前行为保全的必要性是“因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”。从民事诉讼法的字面规定来看，我国诉中行为保全与诉前行为保全的必要性条件即给申请人造成的损害是不一致的。此外，诉前行为保全的前提是情况紧急，而诉中行为保全并未一律要求情况紧急。由于行为保全的启动时间不同，诉前行为保全的必要性条件应当比诉中行为保全的必要性条件更为严格。但在司法实践中，两种行为保全的必要性条件即给当事人造成的损害，可能并不容易区分。当然，随着诉讼进程的推进，由于法院审查双方当事人相关信息更加全面深入，对上述因素更容易作出准确的判断。在调研过程中，也有法院提出两种行为保全的考量因素应当适用相同标准。在司法实践中，知识产权权利人在申请诉中行为保全或者人民法院在裁定支持诉中行为保全时也有不自觉地将难以弥补的损害作为理由的情况。综上考虑，《行为保全规定》仅通过第10条规定了如何判断诉前行为保全的必要性条件即难以弥补的损害，对于诉中行为保全的必要性条件即“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的认定未作规定，人民法院可以参考关于难以弥补的损害的判断规则。这样就可以将诉前行为保全与诉中行为保全的必要性条件协调一致起来，增加了当事人权利救济的便利性和司法解释的可操作性。
（八）关于申请人的担保
《行为保全规定》第11条第1款规定：“申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。”上述规定中的依法，首先是指依据民事诉讼法第九章有关保全申请中申请人提供担保的规定，如民事诉讼法第一百零一条明确要求申请诉前保全应当提供担保，而民事诉讼法第一百条关于申请诉中保全的规定只是要求人民法院可以责令申请人提供担保；其次是指其他法律法规或者司法解释对提供担保有要求的，申请人也应当遵守。
《行为保全规定》第11条第2款是关于如何确定申请人提供的担保数额的规定，该规定是执行TR IPS协议要求的具体体现。TR IP S协议第50条之3规定，司法当局应有权责令申请人提供足以保护被申请人和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。上述要求实际上明确了申请人提供的担保是为了在此后申请保全被认定为有错误的情况下赔偿被申请人因执行行为保全措施所遭受的损失。两个诉前停止侵权司法解释第6条关于担保范围的规定已经体现了上述要求的精神。
《行为保全规定》第11条第2款规定明确了确定行为保全申请人应当提供的担保数额的基本原则，即要求申请人提供的担保相当于被申请人可能因执行保全措施所遭受的损失，其中，在请求停止侵害知识产权的行为保全申请中，此类损失即责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。
（九）关于被申请人担保与行为保全措施的解除
《行为保全规定》第12条规定：“人民法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。”该条基本沿用了两个诉前停止侵权司法解释第8条的规定。知识产权纠纷与因物权、债权等财产性权利引发的纠纷不同，知识产权纠纷的裁判关注实施知识产权或者其他经营行为的合法性，因此而提出的行为保全申请针对的是知识产权纠纷的诉讼标的，是否采取保全措施对双方当事人利益影响比较重大，因此，不宜因被申请人提供担保而解除保全措施。该条也与最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第22条关于“被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意”的规定精神保持了一致。
（十）关于行为保全措施期限的规定
《行为保全规定》第13条是关于行为保全措施期限的规定，其中，第1款是关于确定保全措施期限的一般规定，第2款针对最为普遍的一种保全类型即责令停止侵害知识产权行为保全措施，规定了可能确定的最长期限即一般应当维持至案件裁判生效时止。在实践中，从责令停止侵害知识产权保全裁定主文本身的内容来看，有的会写明“效力维持至本案判决生效日止”；而很多裁定基本上不写明期限，但实际上裁定的效力一般应当维持至案件的实体裁判生效时止，而裁定的效力即决定了保全措施的期限。基于这一点，《行为保全规定》第13条第2款并未区分采取保全措施裁定的效力期限与保全措施本身的期限。
（十一）关于不服保全裁定的复议
民事诉讼法第一百零八条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。” 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第171条规定：“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。”上述两条规定中的保全裁定既包括采取保全措施的保全裁定，也包括驳回申请的保全裁定。在上述规定基础上，《行为保全规定》第14条进一步规定：“当事人不服行为保全裁定申请复议的，人民法院应当在收到复议申请后十日内审查并作出裁定。”该条明确了不服保全裁定申请复议的文书处理形式应当为裁定。此前，对于驳回复议申请的，有法院采用了决定书的形式。与决定相比，裁定应当向社会公开，公开既便于社会公众的监督，也有利于总结交流行为保全实践经验。对于不服行为保全裁定申请复议的审查，人民法院同样应当依据《行为保全规定》第7条至第10条关于行为保全必要性考量因素等规定进行。
（十二）关于行为保全裁定的执行
从措施的性质和目的来看，民事行为保全措施在很大程度上相当于生效裁判的提前强制执行。但民事行为保全程序不仅包括保全措施的执行程序，还包括对保全申请进行审查以判断是否采取保全措施的程序，即形成保全措施执行依据的程序。我国民事诉讼法分别使用专章对保全程序和强制执行程序进行了规定，在保全程序中仅规定裁定采取保全措施的应当立即开始执行，对可以采取的具体措施未作规定。民事诉讼法司法解释第156条规定：“人民法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。”德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法也有关于行为保全的执行准用强制执行相关规定的规定。借鉴上述规定，《行为保全规定》第15条规定：“人民法院采取行为保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。”此外，对于被申请人拒不履行行为保全裁定的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条的规定采取民事强制措施。
（十三）关于申请有错误与保全措施的解除
1.申请有错误的认定
《行为保全规定》第16条对民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”进行了解释。其中，前3项是具体情形，采用了客观归责原则，不考虑申请人的主观过错，第（4）项是兜底规定，当然也应当遵循同样原则。之所以采取客观归责原则，主要是基于以下考虑：第一，国际公约对于知识产权执法中的临时措施也采取严格责任。TRIPS协议第50条之7规定：“如果临时措施被撤销，或如果因申请人的任何行为或疏忽失效，或如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，则根据被告请求，司法当局应有权责令申请人就有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿。”第二，保全程序作为普通救济程序的补充，要求及时作出判断，本身具有一定的判断失误的风险，申请人作为保全措施的发动者和受益人，应当对因此而给被申请人造成的损失承担赔偿责任。让申请人承担严格责任，有助于申请人在发动保全程序时慎重行事，减少由于滥诉而给他人造成的损害，亦符合通常理解的公平观念。司法实践中已经有生效裁判明确了申请人最终败诉是申请有错误的认定标准之一。第三，从境外经验看，临时禁令被认定错误的情形通常亦不以主观过错为要件。例如，请求保护的专利权被宣告无效，请求保护的专利权存在权属纠纷并被认定不属于原告所有，请求保护的专利权有效但被告的行为并不构成侵权等，并不考虑过错。第四，行为保全与财产保全的性质有根本区别。行为保全在很大程度上相当于生效裁判的提前强制执行，是申请人权利的提前救济，如果申请人的请求未得到生效裁判的支持，则意味着申请行为保全存在错误；而财产保全仅仅是履行生效裁判的保障。相对于财产保全，行为保全对被申请人利益影响重大，故行为保全申请有错误应当采用客观归责原则，不宜采用财产保全申请有错误的认定中适用的过错归责原则。
根据《行为保全规定》第16条，属于申请有错误的第（1）项具体情形是，申请人在采取行为保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁。民事诉讼法第一百零一条第三款规定，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。在这种情形下，被申请人已经因保全措施遭受了损失，而申请人未提起诉讼或者申请仲裁，申请人的请求也无法依据生效裁判判断是否应当得到支持。为督促申请人实质解决双方争议，同时也防止申请人滥用诉权，《行为保全规定》第16条第（1）项将申请人未在民事诉讼法规定的时间内提起诉讼或者申请仲裁作为申请有错误的一种情形。我国台湾地区“民事诉讼法”和德国民事诉讼法也有类似的规定。
属于申请有错误的第（2）项具体情形是，行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当。行为保全措施自始不当属于申请有错误，在字面上比较容易理解，我国台湾地区“民事诉讼法”和德国民事诉讼法也有类似的规定。但是，还需要进一步明确何为自始不当。该项规定仅写明了自始不当中最常见的一种，即请求保护的知识产权被宣告无效。在适用该项规定时，需要注意与专利法第四十七条关于宣告专利权无效的决定对于此前人民法院已经作出并已执行的专利侵权判决等不具有追溯力的规定的协调。在法院依申请采取了责令停止侵害专利权的行为保全措施的情况下，如果涉案专利权在案件实体裁判前被宣告无效，案件实体裁判最终判定不构成侵权，则根据《行为保全规定》第16条第（2）项或者第（3）项，均属于申请有错误；如果涉案专利权在案件实体裁判后被宣告无效，且案件实体裁判最终判定侵权成立并且已经执行，宣告专利权无效的决定对案件实体裁判不具有溯及力，已经采取的责令停止侵害专利权的行为保全措施被判定侵权成立的案件实体裁判所吸收，不属于申请有错误。
属于申请有错误的第（3）项具体情形是，申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争。该项规定在起草过程中曾经先后规定为“申请人在本案生效裁判中败诉（另一方案：申请人在本案生效裁判中与行为保全有关的请求未得到支持）”与“申请人的起诉或者诉讼请求、仲裁请求被生效裁判驳回”。之所以修改为目前的表述，主要有两点考虑：一是以前表述的规定在部分诉请被支持、部分诉请被驳回的情况下如何适用有争议；二是已经因申请有错误而引发的赔偿诉讼基本发生在知识产权侵权领域，垄断领域尚没有此类案件发生，以前表述的规定在垄断纠纷行为保全案件领域适用的前景难以判断。当然，修改后的该条并不意味着在其他领域如知识权属纠纷、合同纠纷、垄断纠纷中，排除申请有错误的认定适用客观归责原则。
2.申请有错误与解除保全措施的关系
《行为保全规定》第16条规定了属于申请行为保全有错误的具体情形。第17条是关于行为保全措施解除的规定，根据该条规定，法院经审查，只要符合民事诉讼法司法解释第166条规定的情形，就应当在5日内裁定解除。这就与民事诉讼法司法解释关于解除保全（包括财产保全和行为保全）的具体情形的规定很好地衔接起来。民事诉讼法司法解释第166条规定：“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：（一）保全错误的；（二）申请人撤回保全申请的；（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；（四）人民法院认为应当解除保全的其他情形。解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书。”上述规定中的保全错误的应当包括申请有错误，申请有错误属于保全错误的一种，因此在申请有错误的情况下，应当及时解除保全措施。鉴于双方当事人一般最先得知解除保全的事由，因此《行为保全规定》第17条第1款规定了依当事人申请而启动解除程序，但并不排除人民法院依职权而解除保全措施。
（十四）关于因申请知识产权纠纷行为保全损害责任纠纷的管辖
因申请知识产权纠纷行为保全损害责任纠纷是指被申请人依据民事诉讼法第一百零五条规定，以申请知识产权纠纷行为保全有错误为由提起的请求申请人赔偿损失的纠纷。对于此类纠纷的管辖，《行为保全规定》第18条规定：“被申请人依据民事诉讼法第一百零五条规定提起赔偿诉讼，申请人申请诉前行为保全后没有起诉或者当事人约定仲裁的，由采取保全措施的人民法院管辖；申请人已经起诉的，由受理起诉的人民法院管辖。”该条规定与民事诉讼法司法解释第27条关于因申请诉前保全损害责任纠纷的管辖法院的规定在基本精神上保持了一致。
与两个诉前停止侵权司法解释第13条规定相比，《行为保全规定》第18条规定明确了此类纠纷的管辖法院。此外，两个诉前停止侵权司法解释第13条规定的因申请行为保全损害责任纠纷的另一救济方式，即被申请人在申请人提起的侵权诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院一并处理，在实践中尚未见到，故《行为保全规定》未保留该救济方式。
（十五）关于同时申请不同类型保全的处理
实践中，有同时申请行为保全、财产保全或者证据保全的情况。民事诉讼法对不同类型保全申请规定了不同的必要性条件，其中，民事诉讼法第八十一条规定了证据保全的条件，第一百条和第一百零一条规定了诉中财产保全和诉中行为保全、诉前财产保全和诉前行为保全的条件。根据《行为保全规定》第19条，人民法院应当依法分别审查不同类型保全申请是否符合条件，并作出裁定。分别审查不同类型保全申请是否符合条件，是民事诉讼法规定的当然要求。《行为保全规定》第19条之所以明确规定分别审查，旨在强调厘清行为保全与财产保全、证据保全的区别。此外，实践中有的法院在一份裁定中同时支持行为保全申请和证据保全申请，这样有助于提高工作效率，因此，《行为保全规定》第19条对同时申请不同类型保全的，并未要求分别作出裁定。
对于申请费，专利诉前停止侵权司法解释第18条和商标诉前停止侵权司法解释第17条规定，申请人应当按照《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定缴纳费用。2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》中没有对知识产权纠纷行为保全案件的申请费作出具体规定，实践中一般是按照财产保全案件收取申请费，但行为保全案件不涉及财产数额，因此收费很少，即便疑难复杂如“中国好声音”行为保全案，也只收取了30元案件受理费。《诉讼费用交纳办法》中关于行为保全的规定目前仅有第14条第（7）项关于海事强制令的规定，即申请海事强制令的，每件交纳1000元至5000元申请费。考虑到行为保全的性质与海事强制令的性质一致，而行
为保全申请审查的工作量大、时间紧、难度高，《行为保全规定》第20条规定：“申请人申请行为保全，应当依照《诉讼费用交纳办法》关于申请采取行为保全措施的规定交纳申请费。”目前就是依照关于海事强制令的规定收取费用。如果将来《诉讼费用交纳办法》修订增加了行为保全的一般规定，则依照修订后的规定交纳申请费。
（作者单位：最高人民法院）
（本文刊登于《人民司法》2019年第7期）