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内部批复是否可诉的认定标准

徐静 张寒

本文刊登于《人民司法》2021年第8期

案

情

原告：上海上锦制药有限公司（以下简称上锦公司）。

被告：上海市药品监督管理局（以下简称市药监局）。

2017年9月13日，上海市金山区市场监督管理局（以下简称金山区市场监管局）向原上海市食品药品监督管理局（以下简称原市食药监局）提出关于使用不符合国家药品标准规定的生草乌投料生产止痛消炎软膏问题的请示。2017年10月23日，原市食药监局针对该请示作出《关于金山区市场监管局对使用不合格生草乌投料问题的批复》（以下简称涉案批复），主要内容为：“根据药品管理法第四十八条第三款第（二）项的规定，使用不符合国家药品标准规定的生草乌投料生产的止痛消炎软膏应判定为按假药论处的假药。你局应依据相关法律法规处置，并做好行政执法和刑事司法衔接工作”。涉案批复发文时公开范围为免于公开。上锦公司因涉嫌制售假药被提起公诉，在刑事案件中获知该涉案批复内容，遂提起行政诉讼，请求撤销涉案批复。

裁

判

上海市浦东新区人民法院经审理认为，根据最高人民法院《关于适用行政诉讼法的解释》的相关规定，有关机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，一审裁定驳回上锦公司的起诉。

上锦公司不服，提起上诉。

上海市第三中级人民法院认为，本案争议焦点在于涉案批复是否外化成为可诉的行政行为，是否属于行政诉讼受案范围。涉案批复并非对行政相对人作出、亦未与上诉人形成行政法律关系、更没有对上诉人的权利义务产生实际影响。上海三中院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。

评

析

一、涉案批复并非对行政相对人作出

本案中，涉案批复的作出主体是原市食药监局，发文对象是其下级机关金山市场监管局。因对使用不符合国家标准规定的生草乌投料生产药品的行为认定有两种意见，为正确认定违法事实，金山市场监管局向市药监局请示。市药监局针对其请示作出涉案批复，因此，涉案批复内容并非针对上锦公司作出。涉案批复制作时即注明了不予公开，该批复并未通过告知、直接执行或其他法律规定的途径向上锦公司送达。检察院起诉时仅将批复作为证据材料向法院提交。因此，行政机关未向上锦公司送达涉案批复，上锦公司也并非通过行政机关的职权行为知悉被诉批复，故涉案批复未对其产生拘束力。

二、涉案批复未形成行政法律关系

涉案批复中称“使用不符合国家药品标准规定的生草乌投料生产的止痛消炎软膏应判定为按假药论处的假药”，仅是对下级机关请示的关于假药定性的专业问题的回复，“你局应依据相关法律法规处置，并做好行政执法和刑事司法衔接工作”系宏观上的工作指导，并未直接对上锦公司予以处罚。因此，涉案批复仅是建议性的，没有直接设定当事人的权利义务，也没有确定事件责任、法律地位。

笔者认为，涉案批复在刑事案件中仅是公诉机关的证据之一，即使法院最终采信该证据并判决上诉人犯生产、销售假药罪，对上诉人承担相应刑事责任产生一定影响，该影响亦是受刑法规范调整而形成的义务，并未对上诉人课以行政法上的义务，更无法通过行政诉讼予以解决。因此，涉案批复的效力仍限于行政机关内部，并未通过提起公诉、刑事案件审理或者刑事判决产生外部法律效力。

三、涉案批复未直接对当事人行政法上的权利义务产生实际影响

根据药品管理的相关规定，在通常的监督过程中，涉嫌生产、销售假药的行政案件由区（县）市场监管局独立办理，如涉及疑难问题可向上级机关请示。该请示并非必需流程或法定程序，上级机关收到请示后系根据药品监督管理职权作出被诉批复，下级机关收到批复后依职权决定是否予以行政处罚或启动行刑衔接、移送侦查机关。涉案批复并非最终的行政决定，仅是监管过程中的内部环节，无法替代下级行政机关的行为而直接对上诉人产生影响，因此不属于行政诉讼受案范围。

作者单位：上海市第三中级人民法院

（刘晓燕摘编）

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