北京市第一中级人民法院课题组 | 涉股权激励民事案件常见争议裁判规则研究

涉股权激励民事案件常见争议裁判规则研究
——以劳动争议为视角

文 / 北京市第一中级人民法院课题组

（课题主持人：马来客；负责人：李军；执笔人：李军、吴博文、王丽蕊、甄乾龙、高天琪）

本文刊登于《人民司法》2023年13期

目次

一、约定管辖条款的效力

二、涉第三方案件当事人的确定

三、股权赠与协议的性质

四、股权激励标的物能否作为竞业限制经济补偿
（一）约定以股票期权作为竞业限制经济补偿的

（二）约定以上市公司的股票作为经济补偿的
（三）约定以非上市公司的股权作为经济补偿的

五、行权相关争议
（一）行权价格的确定
（二）行权条件因受阻而难以成就

（三）代缴税款争议
（四）逾期未行权争议
（五）无法行权的救济

六、劳动者违约责任条款的效力
（一）服务期条款
（二）强制回购或转让条款
（三）违约金条款

引言

近年来，实施股权激励的企业数量大幅增长，由此产生的民事纠纷也日益增多。由于股权激励纠纷背后的法律关系往往既涉及劳动关系，又涉及一般民事法律关系，处于劳动法与一般民法的学科交叉地带，导致学术界对该类问题研究不充分，立法层面亦缺乏完善的规定，反映在司法实践中，就是对类案纠纷的裁判尺度不统一，给司法裁判公信力造成负面影响。课题组在《统一涉股权激励民事案件审理路径初探——以劳动争议为视角》一文中提出，涉股权激励民事案件裁判尺度存在不统一的现象，主要体现在两个方面，一是对相关案件应当归为哪类纠纷进行审理的路径不统一，二是在以不同类别的案由对案件进行审理时，对于适用什么法律存在分歧：在以合同、公司、证券类案由进行审理时，裁判者往往仅适用一般民事法律，不适用劳动法律；而在以劳动争议案由进行审理时，裁判者往往仅适用劳动法律，排斥一般民事法律的适用空间。

在前文中，课题组主要就第一个裁判尺度不统一的现象进行了探讨并提出针对性的建议，在本文中，课题组继续针对第二个裁判尺度不统一的现象进行探讨，尝试就涉股权激励民事案件中常见争议的裁判规则进行梳理分析并给出建议。

由于股权激励类纠纷可能涉及的案由众多，为了行文方便，课题组仍以劳动争议为视角和切入点进行探讨。之所以选择以劳动争议为视角和切入点，是考虑到股权激励出现的初衷即为了解决职业经理人与股东的利益分歧，规避职业经理人侵犯股权利益的风险，实现利益共享与捆绑。其本质是企业以股权、期权等作为对价，对董事、监事、高级管理人员或者其他重要员工实施长期或者短期的激励，最终目的在于留住人才、吸纳人才、激励人才和引导员工为企业目标的实现献力献策。可以说，股权激励是依附于劳动关系、为了进一步稳定劳动关系而出现和存在的，因此，以劳动争议为视角和切入点，可谓从股权激励的初心出发，或许能够得出更恰当的研究结论。

一、约定管辖条款的效力

根据现行法律规定，一审劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖，但是股权激励协议中经常会约定争议由境外法院或仲裁机构管辖。对此类约定管辖的效力，司法实践中存在不同观点。

一种观点认为关于域外管辖的约定有效。例如在（2019）京0107民初2578号民事判决书中，法院认为，被授予购买普通股的期权还应受到计划、期权协议的条款和条件约束，而期权协议约定“公司、被授权人及被授权人根据本期权协议第9条的受让人同意任何因通知、计划或本期权协议引起的或与之有关的诉讼、起诉或法律程序应当在香港处理，且应提交至香港有管辖权的法院”，故受案法院对于张某基于该协议主张股权期权的请求无司法管辖权。

另一种观点则认为，关于域外法院管辖的约定无效。例如在（2018）京0108民初33962号民事判决书中，法院认为，本案当事人一方甲公司为外国企业，本案属涉外民事案件。涉外民事关系法律适用法第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”最高人民法院《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外适用法解释》）第8条规定：“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的……”如前所述，本案期权争议涉及劳动者权益保护，故美某公司依据期权协议中的约定管辖条款主张应由香港法院管辖并适用美国加利福尼亚州法律的理由不能成立（案例1）。

课题组倾向于对约定管辖条款的效力作否定性评价，即股权激励类劳动争议案件中与现行劳动法律相悖的约定管辖条款无效。理由是：

一方面，正如前述案例1中法院所作论述，涉外民事关系法律适用法第四条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。而《涉外适用法解释》第8条将涉及劳动者权益保护的规定，明确为“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定”，并规定人民法院应当将其认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定。

另一方面，法律和司法解释对劳动争议案件的管辖机构作了明确规定，构成专属管辖。劳动争议调解仲裁法第二十一条规定，“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《劳动争议解释》）第3条规定，“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。”需要强调的是，劳动法律是兼具公法性质的社会法，且由于在劳动关系中劳动者处于弱势的受支配地位，故为了保护劳动者的合法权益，限制用人单位的行为界限，劳动法律的很多条文都是强制性规定，这一点是劳动法律与合同法等一般民事法律的重大区别。而上述劳动法律中关于管辖的规定显然就属于这样的强制性规定，具有强制力和排他力，排除了民事主体另行选择管辖机构的权利。

因此，即使存在涉外因素——比如近年来，有不少企业选择赴国外融资上市，其境内关联企业多会以境外上市公司（以及境外拟上市公司）的股权作为向员工实施股权激励的标的——根据劳动合同法第二条和劳动争议调解仲裁法第二条的规定，我国境内的用人单位与劳动者因股权激励发生的劳动争议，要适用我国的劳动法律。也就是说，如果将相关股权激励纠纷认定为劳动争议，那么就应当适用前述有关管辖的强制性规定。

二、涉第三方案件当事人的确定

在股权激励纠纷中，除了作为激励主体的境内用人单位与作为激励对象的劳动者之外，往往还会涉及第三方。比如，在VIE结构下，境内用人单位对劳动者实施股权激励，但是具体的激励标的物有可能是境外关联上市公司或者拟上市公司的股权，并且由境外上市公司或者拟上市公司直接与境内用人单位的劳动者订立股权激励协议。再比如，在股权激励方案是员工持股计划的情况下，激励对象可能会与员工持股平台订立代持协议，那么员工持股平台（一般是合伙企业或者有限责任公司）也可能成为案件当事人。此外，如果股权激励协议约定激励对象离职时股权需强制转让给企业其他股东，则发生纠纷时也可能涉及第三方当事人。当股权激励纠纷涉及第三方时，如果当事人在提起诉讼时将该第三方列为被告，该第三方是否适格？

第一种观点认为，在股权或股票期权授予主体并非用人单位而是第三方的情况下，实际包含着两个独立的法律关系，即劳动者与用人单位之间的劳动关系和劳动者与第三方之间的股权或期权合同关系。股权或股票期权被授予的原因，既不能导致劳动者与第三方之间的股权或期权合同关系转化为劳动关系，也不能导致股权或期权合同纠纷被劳动争议吸收。劳动争议与股权或期权合同纠纷不属于相同或者同一种类的诉讼标的，故第三方并非适格被告。

第二种观点认为，如股票期权来自关联第三方，应追加第三方为共同被告，且将员工与关联方之间的纠纷予以合并审理，将关联方追加为共同诉讼的当事人。例如在案例1中，一方当事人主张授予劳动者股票期权的主体并非劳动合同的主体，故其公司并非适格被告。对此，法院认为，李某的股票期权由甲公司授予，甲公司与李某的用人单位某某科技公司之间存在层层控制的关系，甲公司授予李某股票期权系基于其控制的公司的利益，实质上也是基于自身利益。甲公司因属于期权协议一方主体而应当成为本案被告。

课题组同意第二种观点。以VIE结构下的股权激励为例，一方面，虽然与劳动者签订股权激励协议的公司往往并非用人单位，但是用人单位通常与股权授予单位存在控制或被控制的紧密关系，也就是说，用人单位藉以关联单位对劳动者实施激励方式，从而达到对劳动者进行管理、约束与激励的目的。另一方面，股权授予单位与劳动者签订股权激励协议，虽然二者没有劳动关系，但基于劳动者与用人单位的劳动关系，劳动者的劳动成果可以通过用人单位与授予单位的关联关系使得授予单位获益，也就是说，股权授予单位与劳动者签订股权激励协议也是出于其自身利益，故其可以作为适格当事人。同理，员工持股平台以及受让股权的其他股东作为股权激励纠纷所涉及的第三方，亦应属于适格当事人。

三、股权赠与协议的性质

一些企业在实施股权激励计划时，会与激励对象订立股权赠与协议，而等激励对象请求将股权变更登记至自己名下时，有的企业主张其系将股权无偿赠与劳动者，因此根据赠与合同的法律规定，其在将股权变更登记至激励对象名下之前，可以撤销赠与。那么，对于在股权激励中未支付金钱对价即获得企业股权的，股权激励是否属于赠与？司法实践对此问题的认识存在从赠与合同向非赠与合同的转变。

在（2009）民二终字第43号民事判决书中，法院认为，关于股份出让的有关规定中约定柴某生将股份无偿转让给李某辉，但李某辉应在雪某特公司服务5年，即双方通过签订合同建立了附条件的赠与关系。柴某生上诉请求依据合同法可以行使撤销权的观点成立，但是由于李某辉已经履行了赠与所附条件约定的大部分服务时间之义务，故对于柴某生请求撤销全部赠与的主张不予支持，对李某辉服务时间未满足部分对应的股权，准许其撤销赠与。该判决虽然在形式上认为股权激励属于赠与合同，但通过援用附条件赠与的解释路径，限制了赠与合同撤销规则的适用。

在（2016）京03民终1287号民事判决书中，法院则认为，任某嘎授予郑某锁股权具有股权激励性质，授予的原因系基于郑某锁为融某科技公司提供的劳动及其劳动为融某科技公司带来的成果，故涉案授予股权行为与无对价的赠与行为并不同质。在（2018）苏民终768号民事判决书中，法院认为，关于合同性质，不能仅凭合同的名称予以确定，而应根据合同所涉法律关系结合合同实际履行情况进行判定。陈某自天某湖俱乐部成立以来一直担任总经理职务，负责俱乐部的日常经营管理，而签订股权赠与协议时李某哲持有俱乐部40%股份，其股权收益与俱乐部职业经理人的经营管理成果密切相关。李某哲给予陈某一定的俱乐部股份，能够将陈某的收益与其经营管理俱乐部的成果相挂钩，激励陈某在俱乐部长期勤勉服务。因此，虽然涉案股权赠与协议名为赠与协议，但该协议并非一般意义上的赠与合同，而更多体现的是等价有偿的股权激励合同的性质。基于上述关于合同性质的判断，李某哲根据赠与合同的法律规定主张股权赠与协议已被其撤销而无效的上诉理由，法院不予采信。在（2018）粤03民终21747号民事判决书中，法院亦认为，股份赠与协议并非单务合同，不属于赠与合同。

课题组认为，如果股权激励协议基于劳动者提供劳动、服务满一定年限或者实现一定工作业绩等约定赠与股权的，应认定该合同属于双务合同、有偿合同，而不属于赠与合同。根据民法典第六百五十七条的规定，赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。因此，赠与合同是最典型的单务合同、无偿合同。在实践中，单务性、无偿性是赠与合同性质认定的主要依据。而在股权激励中，虽然表面上激励对象可能无需支付金钱或者其他财产作为获得股权的对价，但是实际上其却需要为激励主体提供劳动、服务满一定年限，或者实现一定的工作业绩，因此对于激励对象来说，股权激励标的物的取得并非基于激励主体或其关联方的无偿赠与。虽然有观点认为股权激励协议属于附义务的赠与合同，但是由于激励对象提供劳动、服务满一定年限，或者实现一定的工作业绩，与激励主体或其关联方授予股权激励标的物之间是牵连和依存关系，具有对价的意义，构成了对待给付，这决定了股权激励是双务合同、有偿合同，从而区别于仍为单务、无偿合同的附义务赠与。

四、股权激励标的物能否作为竞业限制经济补偿

在实践中，有的用人单位在与劳动者约定离职后的竞业限制条款时，出于减少现金支出等目的，将股权激励标的物约定为向劳动者给付的竞业限制经济补偿。对于这种约定，应如何评价？

一种观点认为，将权益结算类的股权激励标的物约定为向劳动者给付的竞业限制经济补偿，该约定违反法律的强制性规定，应属无效。竞业限制经济补偿的支付时间原则上应当是在劳动合同解除或终止后，而限制性股票的授予时间是在劳动合同解除或终止之前；竞业限制经济补偿应当具有确定性，而限制性股票的获得及收益都是不确定的，故限制性股票不符合竞业限制经济补偿的特征。

另一种观点认为，相关约定是当事人的真实意思表示，应当认定为有效。例如在（2017）粤03民终7513号民事判决书中，法院认为本案限制性股票收益兼具股权激励作用的附条件福利、竞业限制补偿及违反竞业限制违约金多重属性。

还有一种观点认为，如果双方的约定相对于劳动合同法支付竞业限制经济补偿的强制性规定，对劳动者更为不利，则应当将相关约定评价为无效。例如在（2021）京01民终1751号民事判决书中，法院认为，双方约定以发放股票期权的形式作为竞业限制经济补偿，但是劳动者是否行权很大程度上取决于在合约规定的行权期间，股票价格与购买期权价格之间是否存在差价从而能够获得盈利。而作某帮公司的母公司目前并未公开上市，因此，其股权并不存在一个各方接受的、确定的交易价格，高某能否因行权而盈利、盈利能否达到法定的竞业限制补偿的最低标准都是难以确定的。并且，因未公开上市，该股票期权无法像货币一样随时兑现，也就是欠缺流动性，这些特征使得，如果按照双方的约定，则相对于劳动合同法的强制性规定，对劳动者较为不利，因此，法院认定相关约定无效。

课题组认为，不同于劳动合同法第四十七条将解除或终止劳动合同的经济补偿形式限定为货币，该法对竞业限制经济补偿的给付并没有严格限定在货币支付。既然法律对竞业限制经济补偿的形式未做禁止性规定，那么以股票、股票期权等非货币形式作为竞业限制经济补偿并非绝对不可。但是需要强调的是，劳动合同法是兼具公法性质的社会法，且一般情形下，从缔约开始劳动者在劳动关系中即处于弱势的受支配地位，故为了保护劳动者的合法权益，限制用人单位的行为，劳动合同法的很多条文对于用人单位来说都是强制性规定，但是对于劳动者来说却不是。劳动合同法第二十三条第二款即是这样的条款，其明确规定竞业限制补偿需按月给付，目的在于解决劳动者因就业受限而可能产生的生活困难，为其生存提供持续稳定的经济保障。因此，对于用人单位来说，该规定属于强制性规定，它意味着能否约定以股票、股票期权等作为竞业限制经济补偿，要受该规定的规制。具体判断标准为：当相关补偿给付方式的约定较之上述强制性规定对劳动者更为有利时，则没有必要否定其效力；如果该约定较之上述强制性规定显得对劳动者不利，且劳动者亦提出相关诉讼主张时，则从保护劳动者生存角度出发，将相关竞业限制经济补偿的约定认定为无效。

遵循上述标准的同时，需要区分不同标的物进行分析。

（一）

约定以股票期权作为竞业限制经济补偿的

对于股票期权，激励对象是否行权，很大程度上取决于在约定的行权期间，股票价格与购买期权价格之间是否存在盈利，而是否存在盈利是约定竞业限制条款时难以确定的。尤其对于并未公开上市的企业，其股权并不存在一个各方接受的、确定的交易价格，激励对象能否因行权而盈利、盈利能否达到法定的补偿最低标准都是难以确定的。并且，因未公开上市，该股票期权无法像货币一样随时兑现，欠缺流动性，这些特征使得，如果按照双方的约定，则相对于法律的强制性规定，对激励对象较为不利，因此，如果激励对象主张该约定无效的，可以予以支持。

（二）

约定以上市公司的股票作为经济补偿的

对此，要区分不同情形进行分析。其一，对于当劳动合同解除时限售期已届满、可以随时上市流通的普通股票，其具备以货币形式给付补偿的大多数优点，比如金额相对确定，可以随时套现，因此可以作为竞业限制经济补偿。其二，对于当劳动合同解除时仍处于限售期的股票，其在限售期内无法及时变现，也不能按月兑现，而且《劳动争议解释》第38条规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者有权请求解除竞业限制约定，是故，其不宜作为竞业限制经济补偿。其三，对于股票在变更登记至激励对象名下之前被摘牌退市的，如果激励对象主张相关约定无效，应予支持。

（三）

约定以非上市公司的股权作为经济补偿的

因为非上市公司股权估价的不确定性、兑现的困难性，不宜作为竞业限制经济补偿。如果激励对象主张该约定无效的，应予支持。

在认定相关竞业限制经济补偿约定无效之后，应当视为双方未约定经济补偿。此时，法院可以根据劳动者的诉讼请求以及《劳动争议解释》的相关规定判令用人单位另行支付竞业限制经济补偿。

五、行权相关争议

（一）

行权价格的确定

行权价格是股权激励协议的关键条款，因此行权价格一般在股权激励协议中都会有专门条款进行确定，并且对于如此关键的必要条款，作为理性人的激励对象理应审慎对待，如果其认为行权价格不合理，应当就该价格提出异议，并与激励主体再行磋商，直至退出股权激励。

因此，课题组认为，关于行权价格的约定原则上能够体现意思自治精神，应当遵守。法院不能因为激励对象事后觉得行权价格不合理就对该价格进行调整。如果股权激励协议确实没有确定行权价格，对于上市公司来说，一般可以以协议订立时本公司的股票市场价格作为基数进行确定。对于非上市公司，关于其股票期权价值的评估是一个难题，可参照国家税务总局《关于阿里巴巴（中国）网络技术有限公司雇员非上市公司股票期权所得个人所得税问题的批复》（国税函[2007]1030号）处理。该批复规定：“由于非上市公司股票没有可参考的市场价格，为便于操作，除存在实际或约定的交易价格，或存在与该非上市股票具有可比性的相同或类似股票的实际交易价格情形外，购买日股票价值可暂按其境外非上市母公司上一年度经中介机构审计的会计报告中每股净资产数额来确定。”此外，还可委托专业评估机构对非上市公司股票的价格进行评估，也可以以每股净资产作为参考依据。

（二）

行权条件因受阻而难以成就

在股权激励方案实施过程中，往往因约定的行权条件难以成就导致激励对象行权受阻，其原因之一可能是企业怠于行使权利甚至不当阻碍。司法实践中普遍认为应当审查行权条件未成就的原因，企业怠于行使权利甚至不当阻碍致使行权条件未成就的，企业应承担相应法律责任。例如在（2017）沪0104民初10378号案件中，根据约定，石某雷能够行权的条件之一是通过书某公司的年度考核。但是法院认为，书某公司通过出具考核结论，不正当地阻止石某雷通过考核，在一定程度上导致石某雷的合同目的不能实现，故书某公司应当就其违约行为承担相应的赔偿责任。在（2016）京0108民初28398号案件中，除了董事会未作出决议外，激励对象已经符合行权的其他条件，但是搜某公司仍以董事会长期未能作出相关决议为由进行抗辩。对此，法院认为，搜某公司不能以董事会一直未作出最终决议而对抗劳动者权利行使，故应承担相应的过错责任。

课题组认为，虽然相关激励协议一般在依法订立之时即生效，故并非附生效条件的合同，但是依然可以类推适用民法典第一百五十九条的规定处理行权条件因企业不当阻碍而难以成就的问题。也就是说，如果根据查明的事实能够认定企业为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就,企业需承担相应的违约责任。

（三）

代缴税款争议

个人以低于公平市场价格取得股票的，可能需要在获得股票时对实际出资额低于公平市场价格的差额按照“工资、薪金所得”项目缴纳个人所得税，而企业是该笔税金的扣缴义务人。但是对于尚未公开上市的股票来说，并没有一个能被各方接受的市场交易价格，因此，股权激励双方往往就该价格发生争议，进而对个人所得税的金额不能达成一致意见，从而影响按照约定的期限及时行权。

课题组认为，作为个人所得税的扣缴义务人，企业应合理核算税金，并在行权程序中对激励对象进行合理说明。但是应当明确，税收法律关系是国家、税务征管机关和纳税人之间在税收征收和管理过程中根据税法规范发生的具体的征收和管理权利义务关系，企业并不是该税收法律关系的主体，仅可能作为扣缴义务人参与税收征管程序，故征税标准和税金核定，应由税务征管机关确定，激励对象认为企业初步核算的个人所得税金额不当的，可申请税务征管部门进行核定。即便初步计算和代为申报的税金不尽准确，亦可在实际缴税时多退少补，税收行政部门实际收取税款后当事人对于税款金额仍存在异议的，也可以通过行政程序向税务机关申请退还，故对税款金额的异议，不构成未在行权期限内行权的合理理由。在企业对个人所得税的计算金额作出了合理解释，激励对象并未通过税收行政机关的核定程序认定企业计算的个人所得税超出法定标准，便以此为由逾期未行权的，构成违约，应认定依约丧失股权激励权益。

（四）

逾期未行权争议

股权激励协议中通常会对行权的最终期限进行明确约定，并约定未及时依约行权的，激励对象即丧失行权的权利。司法实践中，激励对象往往因种种原因未在约定的行权期内行权，从而引发争议。

一种观点认为，根据合同严守原则，激励对象逾期未行权的，应当认定对股权激励权益依约失权。另一种观点则认为，应当审查激励对象逾期未行权的原因，激励对象对此有过错的，应当认定股权激励权益依约失权；激励对象没有过错的，应当认定股权激励权益并不因此失权。

课题组倾向于第二种观点，并建议应当注意对以下两个事实的审查：

其一，对约定行权最后期限的合理性审查。由于处于劳动关系中的受支配地位，劳动者对于股权激励协议如同对于劳动合同一样，基本没有对合同条款进行磋商乃至讨价还价的余地，实践中的股权激励协议基本都是企业单方提供的格式合同。因此，双方就具体条款发生争议时，法院在尊重意思自治的同时，也应当对直接影响劳动者基本权利的相关条款作合法性与合理性审查。对于行权期限，如果经审查可以认定约定的行权期限过于短促，应当允许劳动者在合理的期限内行权。

其二，对企业一方履行行权通知义务的审查。之所以提出这个建议，一方面是因为课题组通过总结审判经验发现，在实践中一些企业向激励对象提供的股权激励相关协议文书是英文版本，没有对应的中文版本，激励对象往往对英文版本的协议内容并未深入了解，以至于对包括行权期限在内的关键权益并未明确知悉；在很多股权激励案件中激励对象都主张在其签署相关股权激励协议之后，协议文本即被企业一方收回统一保管，以至于其对包括行权期限在内的关键权益一知半解。另一方面，股权激励方案一般都较为复杂，涉及生效日、授予日、可行权日、最终行权期限、有效期、失效日等诸多时间节点，且时间跨度可能长达几年甚至更长，而激励对象对激励方案又远不如企业一方了解和熟悉，因此基于对激励对象重要权益的保障，也是基于股权激励协议劳资双赢的合同目的，依据民法典第五百零九条第二款“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，有必要让企业承担在合理期限内通知激励对象及时行权的义务，这是一种基于诚实信用原则以及股权激励的合同目的产生的企业应当承担的法定附随义务。

（五）

无法行权的救济

实践中存在股权激励约定履行不能的情形，课题组认为，应根据劳动者的诉讼请求分情况予以处理。

首先，用人单位因履行不能，无法向劳动者给付约定的股权激励标的物，而劳动者坚持诉请给付约定标的物的，可以不予支持。例如在北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初47608号民事判决书中，法院认为，陈某萍与中某博联公司签订的劳动合同补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性，应属合法有效。该协议约定，中某博联公司2014年至2017年每年向陈某萍提供不低于50万元股份或现金奖励，股份奖励或现金奖励由陈某萍选择。现陈某萍依据该条要求中某博联公司给付其14.64％股权。但首先，中某博联公司与陈某萍并未约定支付给陈某萍股权的来源。其次，中某博联公司不持有本公司股权，章程中亦无股权激励的相关规定。最后，陈某萍主张中某博联公司可以通过增资、由其他股东代为履行或者公司向陈某斌、续某红回购股权再给付的形式履行协议，但无论是决定增加公司注册资本或是处分自身股权，均属于股东的权利，现并无证据证明中某博联公司股东对此作出过同意的意思表示，参加本案诉讼的两名股东陈某斌、续某红均明确表示反对。综上，在现有条件下，该条款中提供股份的内容不具备履行条件，实际上无法履行，陈某萍在本案中坚持要求中某博联公司给付股权，法院不予支持。

其次，股权激励标的物给付不能时，劳动者的权利如何救济？课题组认为，用人单位不能依约履行给付义务，构成违约，此时劳动者既可以依据民法典第五百七十七条请求用人单位承担赔偿损失的违约责任，也可以依据民法典第五百六十三条解除股权激励合同，并依据民法典第五百六十六条请求用人单位承担违约责任。

此外，如果股权激励标的物并非用人单位股票或期权，而是其关联方的股票或期权，签订股权激励协议的主体也是关联方，则不能径行判决用人单位给付标的物或者承担赔偿损失等违约责任，而是应当首先查明劳动者能否从关联方处受领标的物，只有在确定标的物给付不能之后，才能作出进一步判断。例如在（2019）京01民终9240号案件中，张某与大某公司存在劳动关系，2015年10月,大某公司向张某发出转正及薪酬调整通知。通知载明:“公司将授予您股票期权200 000股,自2015年9月30日生效。如您能在接下来的2015年第四季度中仍然保持业绩达标的情况,公司还将在2015年12月31日授予您股票期权200 000股。”2015年10月14日，张某与依据开曼群岛法律注册成立的某教育集团签署股份期权授予通知，该教育集团以每股行权价格0.10美元授予张某期权项下的普通股200 000股。之后张某业绩达标，2016年1月13日，其再次与该教育集团签署股份期权授予通知，该教育集团以每股行权价格0.15美元授予张某期权项下的普通股200 000股。后因为张某与大某公司发生纠纷，其诉请大某公司以每股0.1美元的价格向其交付某教育集团20万股股票、以每股0.15美元的价格向其交付某教育集团20万股股票，或者赔偿其股票期权损失2 019 557元。法院认为，从张某与某教育集团签署的股份期权授予通知可以看出，大某公司并非期权的真正授予主体，因此，张某请求大某公司向其交付某教育集团股票的主张没有合同或法律依据。就张某请求大某公司向其赔偿因无法行权导致的期权损失一节，虽然本案中所涉期权系劳动报酬的组成部分，但因大某公司解除劳动合同的行为违法，故张某能否基于股份期权授予通知及其项下相关文件兑现相应的期权，尚需期权授予主体进入审理程序后，经过审理方可确定。因此，在本案中对张某主张大某公司向其赔偿股票期权损失的请求不予支持。

在上述案件中，用人单位大某公司并不是激励协议的签订主体，而只是单方允诺授予劳动者期权若干。事实上，其兑现了自己的允诺——张某与某教育集团两次签署股份期权授予通知。也就是说，张某与大某公司之间没有建立直接的股票期权合同关系，因此，张某向大某公司主张标的物给付或者损失赔偿并没有直接的合同依据；其只能基于大某公司违法解除劳动关系导致其无法享受股份期权授予通知赋予的权利，从而给其造成损失，向大某公司主张损失赔偿。因此，需要首先查明张某能否从某教育集团处受领期权。如果张某能从某教育集团处受领期权，则对张某来说并没有形成损失；只有张某不能从某教育集团处受领期权，则张某既可以依据股份期权授予通知请求某教育集团承担违约责任，也可以直接向大某公司主张损失赔偿。

六、劳动者违约责任条款的效力

股权激励协议一般会对双方的违约责任作出约定，对于约定由企业一方承担违约责任的条款，原则上应当遵循意思自治的原则确认其法律约束力。但是正如上文所述，劳动合同法的很多条款对用人单位来说是强制性规定，这就导致股权激励协议中约定由劳动者承担违约责任的条款有可能违反劳动合同法的强制性规定，从而需要对条款的法律约束力进行分析评价。

（一）

服务期条款

所谓服务期条款，是指用人单位为了防范劳动者在享受股权激励之后离职，在股权激励协议中约定如果发生提前辞职、被辞退、劳动合同期满未续签等情形，劳动者将承担相应违约责任，比如丧失行权资格、退回所授予的股票或者股权、返还出售股票获得的收益等。

在司法实践中，一般认为服务期条款是民事主体意思自治的结果，法律又没有禁止性的规定，因此应当认定为有效。课题组亦认为，该约定只要不违反法律和行政法规的强制性规定，原则上应当认定为有效，但是在下列情形下存有例外：

其一，如果劳动者系依据劳动合同法第三十八条合法解除劳动合同，应当认定服务期条款对劳动者不再具有约束力。因为劳动合同法第三十八条赋予劳动者在用人单位出现特定违约情形后维护自身合法权益、单方解除劳动合同的权利，如果因为服务期的约定导致劳动者依法单方解除劳动合同需要承担违反服务期的违约责任，实际上等于该约定变相限制或者排除了劳动合同法第三十八条赋予劳动者的单方解除权，与劳动合同法第二十六条第一款第二项相悖；也变相减轻了用人单位出现劳动合同法第三十八条列明的违约情形时的违法成本，与劳动合同法的立法目的背道而驰。

其二，如果用人单位依据劳动合同法第三十六条、第四十条、第四十一条或者第四十四条提出解除或者终止劳动合同的，应当认定服务期条款对劳动者不再具有约束力。因为此时终结劳动关系是由用人单位提出且劳动者不存在过错，便没有理由令劳动者背负违反服务期的违约责任，否则会诱使用人单位基于自身利益作出违反诚实信用原则的解除行为。

其三，如果劳动者依法要求与用人单位订立或者续订无固定期限劳动合同，但是用人单位拒绝或者只同意继续订立固定期限劳动合同，此时劳动者再依据劳动合同法第三十七条提前30日解除劳动合同，或者依据该法第四十四条第一项终止劳动合同的，应当认定服务期条款对劳动者不再具有约束力。因为劳动合同法赋予劳动者在法定情形下订立或者续订无固定期限劳动合同的权利，如果此时用人单位拒不订立无固定期限劳动合同，劳动者虽然可以继续坚持要求用人单位订立，但是其当然也可以认为强扭的瓜不甜，转而主动终结劳动关系；如果此时用人单位要求继续订立固定期限劳动合同，劳动者对于此种非法要求当然可以拒绝。在此种情形下，如果还要求劳动者承担违反服务期的违约责任，等于是变相鼓励用人单位拒绝订立无固定期限劳动合同的不诚信行为。

其四，如果用人单位违法解除劳动合同，且劳动者不要求继续履行劳动合同的，则服务期条款对劳动者不再具有约束力。理由很简单，因为解除劳动合同的直接过错在用人单位，没有理由反而令劳动者背负违反服务期的违约责任，否则也会诱使用人单位基于自身利益作出违反诚实信用原则的解除行为。

当然，在上述例外情形下，由于劳动者对劳动关系的终结不存在过错，且服务期条款并未当然失效，故该条款对用人单位依然具有约束力。因此，对于是否需要承担违反服务期的违约责任，劳动者享有选择权：其既可以选择不受服务期条款的约束，也可以基于股票价格波动、股权欠缺流动性等考虑，选择接受服务期条款的约束。但是基于诚实信用原则，劳动者应当将其选择及时通知企业一方。

需要强调的是，如果用人单位依据劳动合同法第三十九条合法解除劳动合同，此时由于劳动者对于劳动合同的解除存在较重的过错，故其仍应受服务期条款违约责任的约束，否则会诱使劳动者基于自身利益作出有违诚实信用原则的行为，以迫使用人单位解除劳动合同，从而变相规避服务期条款。

（二）

强制回购或转让条款

从法律规定来看，公司法对有限责任公司回购股权没有禁止性规定，但是对股份有限公司回购股权有着严格限制。依据公司法第一百四十二条的规定，除下列情形之外，股份有限公司不得收购本公司股份：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（5）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（6）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。

因此，课题组认为，首先，强制回购或转让条款不能违反上述公司法律强制性规定，否则约定可能无效；其次，基于保护有限公司人合性的考量，只要不违反法律强制性规定，也未损害股东合法权益，原则上应当认定条款的有效性。

（三）

违约金条款

所谓违约金，可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。惩罚性违约金是依当事人的约定或法律法规的规定，对于违约所确定的一种制裁，又称违约罚。惩罚性违约金因属于私人之间的惩罚，为英美法所禁止；在我国虽未被禁止，但绝非意味着放任。赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿额，又叫作损害赔偿额的预订。一般认为，民法典规定的违约金属于赔偿性违约金。此为我国学术界与司法实践中的通说。从条文看，劳动合同法第二十二条规定的服务期违约金显然属于赔偿性违约金。而从《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条来看，劳动合同法规定的竞业限制违约金也被定性为赔偿性违约金。

在合同法框架下，为了促进履约、增加违约的成本，缔约主体遵循意思自治原则，可以自由约定赔偿性违约金甚至惩罚性违约金。而在劳动合同法中，考虑到劳资双方在劳动关系中的地位并不平等，如果任由双方订立违约金条款，则用人单位很可能利用其优势地位，约定由劳动者单方承担高额违约金。因此，立法者将违约金严格限制在两类，一类是用人单位为劳动者提供专项培训费用、进行专业技术培训的，可以约定服务期，进而约定违约金；另一类是对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位可与之约定竞业限制条款，进而约定违约金。为了破除实务中的规避空间，立法者又在劳动合同法第二十五条明确规定：除上述两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。这也意味着，以预先估计并约定损害赔偿金额等方式变相约定的违约金，也没有存在空间，否则缔约者只需变换一下文字，抹去违约金的相关字眼，就可以规避违约金的严格规定。

基于上述对违约金的规定，课题组认为，用人单位在股权激励协议中另行约定由劳动者承担非前述法定违约金的，因违反劳动合同法第二十五条的强制性规定，应当被评价为无效约定。虽然违约金条款无效，但是如果因劳动者在履行股权激励协议过程中的违约行为给用人单位造成损失的，用人单位可以依据股权激励协议中的损失赔偿原则性条款请求劳动者承担违约责任，或者依据劳动合同法第九十条请求损失赔偿。

责任编辑、网络编辑：李泊毅

审核：赵沨

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