法眼聚焦丨关于《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》的二十条修改建议

2022年11月22日

市场监管总局公布

《中华人民共和国反不正当竞争法

（修订草案征求意见稿）》

（以下简称《修订草案》）

向社会公开征求意见

此次《修订草案》顺应了时代潮流

回应了时代关切

对于随着社会与经济形态发展

而产生的难点问题、空白问题

进行了详尽的规范

本期推送武汉大学竞争法与竞争政策研究中心提出的修订意见，以期《反不正当竞争法》与市场公平竞争秩序得到更好完善。

课题组成员：孙晋教授，博士生：张松，硕士生：周灿、顾瑞琪、彭正航、杨卓儒、曾满子、马太华。

一、关于公共利益范围的限缩规定

（一）需修改的条款

第一条：“为了预防和制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，维护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

（二）修改建议

删除“公共利益”一词或对公共利益的内容进行例举。

（三）修改理由

首先，关于“公共利益”一词的范围尚存争议，这对基层执法机构的理解与适用增添了难度，容易导致公共利益内涵的泛化。且公共利益本身就具有优越的价值位阶，立法中抽象的规定会导致个人利益范围被不断的限缩。具体在实践中可能将会出现以下两个问题：一是以“公共利益”为幌子追逐部门利益、地方利益等政府利益乃至官员个人利益，从而侵犯个人利益的情形；二是混淆个人利益与公共利益的界限，致使基层执法机构被捆缚住手脚，不敢作为的情形。法律应当具有确定性，尽量减少抽象化词义的使用，避免出现各地执法不一的情况。

其次，“预防和制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，维护经营者、消费者的合法权益”等表述实际已经是公共利益内容的部分例举，无需再进行强调或重复。

二、关于经营者遵守商业道德的规定

（一）需要修改的条款

第二条第一款：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，不得实施或者帮助他人实施不正当竞争行为。”

（二）修改建议

删除第二条第一款中的“商业道德”。

（三）修改理由

要求经营者遵守“商业道德”这一规定，将道德规范上升为法律规范，不适当地扩张了不正当竞争行为的范围。“商业道德”本身是一个模糊的概念，具有浓厚的地方色彩、不同行业也有不同的商业道德规范。因此，要求经营者遵守“商业道德”增加了经营者的行为负担和法律风险，束缚了经营者的生产经营活动。

三、关于“经营者”概念的规定

（一）需要修改的条款

第二条第三款：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”

（二）修改建议

1.去掉“从事商品生产、经营”中的“、”。

2.将“从事商品生产经营或者提供服务”改为“从事、参与商品生产经营或者提供服务”。

（三）修改理由

1.第二条第一款中“经营者在生产经营活动中”的“生产”与“经营”之间没有“、”，而第二条第三款的“生产”与“经营”之间有“、”。前后不一致，第一款中的“生产经营”可视为一个整体行为，侧重于经营行为，因为单纯的生产行为难以对市场竞争产生影响，现实中也没有只从事生产而不经营的经营者。而第三款将“生产”与“经营”分为两个行为，将“生产”行为视为一个独立的行为。这一独立的行为又难以对市场竞争造成影响。为了避免理解上的冲突，建议去掉第三款“生产”与“经营”之间的“、”，将“生产经营”视为一个整体行为。

2.“从事”表示实施不正当竞争行为的行为主体是以经营为业的，从而将经营者的概念限定在提供商品、服务的市场主体范围内。而实践中非营利性组织、公益性组织也可能实施不正当竞争行为。因此增加“参与商品生产经营或者提供服务”，可以将更多参与市场经营活动的主体纳入经营者的范围。

四、关于政府责任的规定

（一）需要修改的条款

第三条第二款和第三款：“国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。

各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。”

（二）修改建议

将第二款“国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护市场竞争秩序的重大问题”改为“国务院成立反不正当竞争委员会，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护市场竞争秩序等重大问题”。

第三条第三款中的“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件”改为“各级人民政府应当建立健全反不正当竞争工作协调机制，预防、制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件”。

（三）修改理由

反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。全面加强反不正当竞争工作，就必须要从深化市场监管体制改革入手，强化顶层设计。把反不正当竞争机制建设统筹优化升级为成立国务院反不正当竞争委员会的层面上。

同时，当前，我国很多地方政府在加强反不正当竞争工作方面，进行了许多有益探索，在地方立法和制度建设上相继取得了一系列积极成果。在地方立法方面，上海、浙江、重庆、四川、山西等多地都相继出台了《反不正当竞争条例》。在《反垄断法》实施的过程中，各级地方政府已先后建立了公平竞争审查工作联席会议制度，所以，建议在本轮修改《反不正当竞争法》的过程中，从反不正当竞争立法的角度再次予以确认，从而在竞争法体系建立上更加完善公平竞争的行政规制制度。

草案第一条立法目的中，增加了“预防不正当竞争行为”。为了与立法目的保持一致，并充分发挥政府作用，第三条第三款有关政府责任的条款中也应加入“预防不正当竞争行为”的规定。

五、关于数字经济反不正当竞争总则性条款

（一）需要修改的条款

第四条：“国家健全数字经济公平竞争规则。经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为。”

（二）修改建议

删除第四条的规定。

（三）修改理由

第四条显然是对数字经济领域不正当竞争的一种回应，但是数字经济领域的反不正当竞争仅是众多领域中不正当竞争行为的一种，而且也并不显得比其他领域的不正当竞争问题更重要。没有必要单独在总则中提出要加强数字竞争领域的反不正当竞争工作。因为第二条第一款已经规定经营者“不得实施或者帮助他人实施不正当竞争行为”，此条中禁止的不正当竞争行为，完全可以涵盖数字经济领域的不正当竞争行为。

六、关于混淆行为的相关规定

（一）需修改条款

1.第七条第一款中的“有一定影响”。

2.第七条第一款中的“标识”。

3.第七条第二款：“经营者不得销售构成本条第一款规定的混淆商品，

不得为实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件。”

（二）修改建议

1.将“有一定影响”解释为不得低于《商标法》中未注册商标中“驰名”的要求。

2.在第七条中明确规定“标识”的概念和范围。

3.将“不得为实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件”修改为“不得故意实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件”。

（三）修改理由

1.“有一定影响”本身就存在一定模糊性，倘若依照汉德公式“B < PL”的经济效用分析，只有在避免搭便车行为的成本（B）小于权利人被搭便车预期损失（即预期的权利人受损风险P与受损程度L之积）时，方可推定搭便车的经营者可归责，否则该经营者“铤而走险”地背弃竞争秩序规约将符合社会总福祉的要求，法律应保持谦抑而不应过多干涉。对于尚不驰名或尚不知名的商业标识，由于搭乘便车的利益尚不可观，行为人采用混淆的主观动机较小、混淆行为发生概率较低，即使存在相关行为，受被搭乘者的声誉限制一般也难以达到足以混淆的效果，如此并不会给市场竞争状态带来不利，对此过于遏制反倒可能导致无恶意的行为人面临累诉风险，抬高相关市场的进入门槛和成本，有悖于激发市场竞争活力的期待。故此解释，可以在《反不当竞争法》留足解释空间之时，通过与《商标法》的衔接，将其所不能规制之现象折返回《反不正当竞争法》的调整空间。

2.“标识”是一个含义非常广泛的概念，第七条中多次出现“标识”一词，但标识具体包括哪些内容却不清楚，这可能导致适用法律的时候存在理解上的困难。

3.考虑到现实中混淆行为人可能会采取的隐匿措施，应当避免为其他领域经营者增添过多的审查义务，避免其审查不能而出现的累诉风险。故此增添“故意”一词，为帮助行为人留有解释余地，以证明其尽到一定程度的审查义务，避免承担审查不能的法律风险。

七、关于有奖销售的相关规定

（一）需修改条款

《修订草案》第十一条规定：“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

1.所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

2.采用谎称有奖、虚假设置奖项内容或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

3.抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

有奖销售活动开始后，经营者不得变更前款第一项规定的有奖销售信息，有利于消费者的除外。”

（二）修改建议

1.于第十一条第一款规定中增加一项：“经营者以内容的不确定性为产品和服务的营销特点进行销售而未使用中立随机计算信息服务，或利用不具有同等透明性、随机性的其他方法来决定单次不确定性产品销售中具体给付的产品内容，且未向消费者提供信息查询渠道”。

2.于第十一条第一款规定中增加一项：“利用算法故意让系统选中符合经营者期待中奖的人中奖”。

3.将第十一条中的“有奖销售”改为“有奖销售、促销”。

（三）修改理由

1.内容不确定性商品在实践中多指“盲盒”销售，这种方式以可能会出现的增值效果为内容进行销售，吸引消费者的是存在于固定收益之上的风险收益。消费者在追求固定收益、风险收益时，这种销售方式存在着经营者故意制造信息赤字，以妨碍消费者理性决策，进而损害消费者理性基础上的市场秩序公益、经营者利益和消费者利益的可能性。在“成本——收益”视角下，这种风险收益调动消费者不理性地给予风险收益畸高的评价，相对地给予固定收益畸低的评价。这种评价格局，促使市场竞争的重点偏向风险收益的利诱营销，而挤压围绕技术、价格、质量等方面正常的市场竞争空间。故基于以上原因，应当对经营者此种销售行为进行规制。规制的主要路径在于对风险进行控制及尽可能的实现公平，故而通过上述修改建议可以增加此种经营手段的透明度及随机性，能够有效保证“盲盒”销售更好发挥增加经济效益的作用。

2.网络经营商具有庞大的消费者使用数据及个人信息，具备能够通过算法来设置获奖门槛，让其期待中奖的人中奖的技术条件。这其实也是一种内定形式，可以尽可能的减少经营者销售所付出的成本，并且更加具有隐蔽性，不容易被消费者所察觉，从而使消费者基于这种噱头而做出非理性的判断并进行购买。

3.实践中存在尚未进行销售的单纯的促销活动，有奖促销活动能否适用有奖销售的规定还不确定。然而有奖促销活动也是一种经营手段，通过有奖促销提升产品知名度，从而使经营者在市场竞争中获得竞争优势，在此过程中也可能发生不正当竞争行为。因此应当将有奖促销活动也纳入反不正当竞争法规制范围内。

八、关于恶意交易行为的细化

（一）需修改的条款

《修订草案》第十四条规定：“经营者不得为了牟取不正当利益，实施下列恶意交易行为，妨碍、破坏其他经营者的正常经营：

1.故意通过短期内与其他经营者进行大规模、高频次交易、给予好评等，引发相关惩戒，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；

2.恶意在短期内拍下大量商品不付款；

3.恶意批量购买后退货或者拒绝收货；

4.其他利用规则实施恶意交易，不当妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为。”

（二）修改建议

增加内容“不得指使他人”；增加条款“恶意大量参与其他经营者的促销活动，使用优惠后退货或放任优惠到期而不使用”。

（三）修改理由

经营者在涉嫌进行恶意交易行为时，由于所列举的几类行为本身需要大批量的交易，因此经营者存在自身难以单独实施的可能性，转而寻求指使他人协助其实施恶意交易行为。

同时在实践中存在下述情况：经营者为了吸引消费者往往会推出各种促销活动，如限量发放优惠券。其他经营者为了破坏这一经营行为，也会参与优惠活动，甚至使用技术手段大量劫取发放的优惠，然后放任优惠过期不使用，或者使用后退货或拒绝收货。首先，这种行为使经营者进行正常优惠活动的目的不能实现，破坏经营者正常的经营秩序。其次，这种行为也侵犯了消费者的合法权益。一般情况下，经营者发放的优惠通常都是有限的，其他经营者在与消费者争夺的过程中，可能会使用技术手段如大量创建账户参与、网址屏蔽，消费者被排除在促销活动之外，侵犯了消费者的合法权益。

九、关于经营者不当排斥、妨碍接入和交易行为

（一）需要修改的条款

《修订草案》第十七条规定：“经营者不得利用技术手段、平台规则等，违反行业惯例或者技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等，扰乱市场公平竞争秩序。”

（二）修改建议

建议删去本条。

（三）修改理由

本条的立法意图在于维护互联网“开放、共享”的精神，促进跨平台互联互通。但是，此条有过度干预企业经营自由之嫌。经营者是否选择接入其他经营者的产品或者服务，是企业经营战略的一部分，甚至会随着企业发展阶段的变化而变化——在企业发展初期，处于发展和自保的目的，会限制接入的产品和服务，在具有一定市场规模、经营较为稳定后，可能会采取开放的态度。此条规定中的“排斥”行为也时常体现为不为竞争对手提供接入服务帮助的行为。此种消极的不作为是否会构成妨碍、破坏其他产品或服务正常运行的行为还存在一定疑问。

此外，如果本条规定针对的行为类型是“二选一”行为，《修订草案》第十五条、第十六条第三、四款也是规制“二选一”行为，其中第三、四款在现行《反不正当竞争法》中也存在，在实践中也常作为规制“二选一”行为的裁判依据。如安徽省高级人民法院、安徽省市场监督管理局、安徽省版权局联合发布10起知识产权司法保护典型案例之二：北京S公司与王某不正当竞争纠纷案、北京搜狗信息服务有限公司等与北京猎豹移动科技有限公司等不正当竞争纠纷申请行为保全案。那么第十七条规制的行为可能与第十五条、第十六条第三、四款存在重复。

如果此条规定针对的是类似《反垄断法》中“拒绝交易”的行为。《反垄断法》已经对此类具有一定市场支配地位主体实施的会对竞争构成损害的行为作出了一定规定，《反不正当竞争法》应采取更为审慎的态度，保护经营自由。以目前的立法来看，继续保留此条，也可能会导致《反垄断法》中“拒绝交易”条款被架空。

十、对商业数据不正当竞争行为的例外条款的规定

（一）需修改的条款

《修订草案》第十八条规定：“经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序：

1.以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；

2.违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；

3.披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；

4.以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。

本法所称商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。

获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于本条第一款所称不正当获取或者使用其他经营者商业数据。”

（二）修改建议

针对第三款建议删除“可以无偿利用”，增加“是否标注数据来源、获取行为的正当性”等判断条件

（三）修改理由

本条主要规定了商业数据的不正当获取或使用的具体情形，同时在第三款设置了例外情形。该条款设置凸显了“数据的生命在于流通”这一理念，是对当前数字经济发展现实需求的有力回应。适当善意的数据抓取行为有利于整合互联网数据资源,产生数据规模效应,促进数据的开放与利用，既符合互联网开放共享的原则精神,又符合数据所有者的利益预期。但是该款项在具体设置时忽视了商业数据获取和使用过程中存在的特殊情况，大而化之、一刀切地笼统规定反而难以达到促进数据自由流通的效果。具体而言主要存在以下问题：

第一，“无偿利用”的判断标准不符合网络领域“注意力经济”的发展特征。本款特别规定了“公众可以无偿利用的信息相同的数据”的排除适用，意味着经营者可以正当获取其他经营者公开的、无偿提供的信息相同的数据。公开意味着经营者本身能够预见并希望该信息在公众领域广泛传播，然而这并不代表经营者乐意其他经营者未经允许无偿获取、使用或披露该信息。数字经济领域中更加注重发展“注意力经济”，即经营者最大限度地吸引消费者的注意力，通过培养潜在的消费群体，以期获得最大未来商业利益的一种特殊的经济模式。因此经营者往往通过无偿、免费提供信息获取消费者的关注，然而其他经营者倘若因此能够正当获取这些信息与数据，将可能分散消费者注意力、产生实质性替代，构成实质上的不正当竞争（例如“酷米乐”诉“车来了”案、“大众点评”诉“百度”案）。同时如果不加节制地允许经营者任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将反而不利于鼓励数据挖掘和处理的投入、产品与服务的创新以及诚实经营，无法实现数据价值效用的最大化，最终损害公平健康的竞争机制。

第二，违背反不正当竞争法在数据权益保护过程中应有的过渡性、尝试性保护角色定位。目前法学界对数据确权这一问题尚未达成共识，而反不正当竞争法的存在使得在数据权属边界不清晰、观点纷争难有定论的情况下，不疏于对数据利益的保护，并由此成为数字经济时代数据治理的重要手段。短时间内数据权属的问题难以有效解决，因此反不正当竞争法将在未来一段时间内在维护数据合法权益的过程中起到至关重要的过渡性或者尝试性保护作用，使得法律能够及时回应保护需求，而不至于因噎废食。然而在现有的法律制度框架下，本条款的规定将使得经营者如果向公众无偿提供信息，就可能完全丧失在反不正当竞争法语境下对自身数据权益的可保护性，甚至形成法律保护的真空地带。

第三，忽略了数据获取方式正当性的考量。在实践中，经营者往往会选择采取爬虫协议等行业公认的技术措施对数据（包括公开数据，数据和信息的无偿公开并不意味经营者直接丧失对该数据或信息的控制能力）进行保护和管理，此时其他经营者采取违反行业共识、破坏技术措施的方式获取数据往往认为其手段不具有正当性。当然，如果行为手段并非正当，则其抓取行为本身及后续使用行为亦难谓正当。而本条款的规定则排除了经营者公开无偿提供的数据在此类情形中直接适用本条第一款规制的可能性，不利于此类不正当行为的合理规制，也不利于维护市场的公平竞争。

十一、对综合考虑因素条款的规定

（一）需修改的条款

《修订草案》第二十一条规定：“判断是否构成本法第十三条至第二十条规定的不正当竞争行为，可以综合考虑以下因素：

1.对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响；

2.是否采取强制、胁迫、欺诈等手段；

3.是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德；

4.是否违背公平、合理、无歧视的原则；

5.对技术创新、行业发展、网络生态的影响等。”

（二）修改建议

删除“第十三条至第二十条规定”；将“可以”改为“应当”。

（三）修改理由

本条规定拟对网络领域不正当竞争行为的认定与规制留有自由裁量的空间和余地，这也源于近年来实践中关于网络不正当竞争行为已经积累的大量的司法判例和原则标准，并且已逐步为大众所接受。网络不正当竞争行为的认定本身极为复杂，同样的行为由于其涉嫌影响的消费者权益、社会公共利益等方面的不同，是否最终损害了市场的公平竞争也有所区别，单纯依赖类型化的行为模式极容易出现“假阳性”或“假阴性”的判定错误，因此本条款的规定为执法和司法留下了充足的裁量空间和明确的方向指引。但是本条文设计同样存在以下两个问题。

第一，适用范围存在局限。条文中限定适用范围为“第十三条至第二十条”，似乎直指此次修订中新增加的网络不正当竞争行为，前文也阐明此条规定对网络不正当竞争行为认定的必要性，但是仔细斟酌便足以发现其中第十三条的适用并不局限于网络领域，传统领域也存在“具有相对优势地位的经营者”实施此类涉嫌不正当竞争行为的可能性。同时由于网络领域的延伸，原有传统不正当竞争行为也在网络领域予以呈现，例如混淆行为中此次修订也增加了大量网络空间特有的混淆行为类型。随着网络空间与现实空间的不断交织、互动，传统不正当竞争行为也将更多地在网络空间予以呈现，其行为判定也将更为复杂，因此不应仅仅将本条规定的判定因素限定于部分条款适用。此外，从传统领域的反不正当竞争行为认定的角度分析本条中所列举的各类因素也具有可适用性，与传统领域判定某一行为是否构成不正当竞争的标准原则并不冲突。

第二，所列举的综合考量因素与行为认定标准之间的适用关系不明确。本条规定在判断是否构成不正当竞争行为时，“可以”综合考虑所列举的因素，这也意味在执法和司法过程中相关主体可以依据具体情形自由选择，是否需要在判断行为本身能否满足前述列举的行为模式以外考量其他可能造成的损害。目前面对层出不穷的网络不正当竞争案例,立法机关的修法和法院的司法裁判没有平息争议或提供有效指引，相关问题依然存在较大的分歧和探讨的空间，此次修法正是试图对这些问题进行积极回应。但是竞争行为的分析应当结合具体场景与互联网的特殊性,参照相关教义与分析相关法理来综合判断，这是毋庸置疑的。此次修订将部分典型的网络不正当竞争行为类型化，有利于为执法和司法提供较为明晰的指引，但不能因此落入教条主义的窠臼之中。此时如果将自由选择的权力交由执法者和司法者，可能会弱化对个案中法理和法益的论证与探究，单纯依托行为模式规制竞争行为，这种模式显然并不能够适用网络不正当竞争行为的判定。而通过强制性规定综合考量各类因素，也意味着将“形式要件+实质要件”综合判定的思路纳入条文中来，从而为法律实施提供更为规范的路径指引。

十二、关于网络不正当竞争行为兜底性条款的规定

（一）需修改的条款

《修订草案》第二十条规定：“经营者不得违反本法规定，实施其他网络不正当竞争行为，扰乱市场竞争秩序，影响市场公平交易，损害其他经营者或者消费者合法权益和社会公共利益。”

（二）修改建议

删除本条。

（三）修改理由

网络领域不正当竞争行为具有复杂性和动态性，难以通过列举予以涵盖，因此本条设置了特别针对网络不正当竞争行为的兜底性条款，为后续执法与司法活动留有充足的解释空间。然而本法案在第二条第二款已经规定了一般性条款，即“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益的行为。”对比两条款的表述并无太大差距，仅在“影响市场公平交易”这一要件以及侵害合法权益与社会公共利益的必然性要求上存在些许差异，并不产生实质性影响。同时前条建议中详细论述了针对第二十一条的修改意见，据此本条更无适用指引上的特殊性。因此在第二章不正当竞争行为中再次针对网络不正当竞争行为增设兜底性质的条款将与总则中一般性规定条款在内容上存在重复，在适用上导致混乱，在立法技术上造成法条冗余，建议删除。

十三、关于加强竞争合规和倡导竞争文化的规定

（一）需修改的条款

《修订草案》第二十二条规定：“平台经营者应当加强竞争合规管理，积极倡导公平竞争。

平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，引导平台内经营者依法竞争”。

（二）修改建议

将第二十二条第一款中的“积极倡导公平竞争”改为“积极倡导公平、合规竞争文化”。

将第二十二条第二款中的“引导平台内经营者依法竞争。” 改为“引导平台内经营者依法竞争，鼓励、支持平台内经营者在经营模式、市场营销、技术服务等方面开展商业创新和技术创新。”

（三）修改理由

第一，不断修改和完善《反不正当竞争法》目的之一是为了保障公平竞争。而有效保障公平竞争的实现，除了需要不断健全和完善各种反不正当竞争法律制度之外，也需要在全社会范围内培育和形成良好的竞争文化，有效改善竞争环境。

第二，竞争文化是全社会形成的维护竞争机制、尊重竞争规则的一种共识和氛围。培育和形成良好的竞争文化，主要是要积极倡导形成良好的公平竞争、合规竞争文化。从公权力的角度看，主要是需要司法、行政执法等各个部门共同协作完成的任务。从私权利的角度看，也需要在市场经济中参与竞争的各类市场主体积极配合，主动作为，自觉遵守竞争规则，尊重市场机制。

第三、“法无禁止即可为”，市场经济就是竞争经济，维护公平合规竞争就是为了激励和保护市场主体在市场经济中的创新动力，促进市场主体不断优化服务质量，在不断提高消费者福利的过程中，让市场主体依靠商业创新，不断获取市场利润，降低经营成本，提高经营主体的持续经营能力，从而不断增强市场主体的竞争力。此次修法在重点规制新型反不正当竞争法行为的同时，也应该明确支持平台经营者和平台内经营者开展商业创新的权利，激发他们的经营动力。

十四、关于监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为相关结果公开的规定

（一）需修改的条款

《修订草案》第二十三条第三款规定：“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定，并依法将查处结果及时向社会公开”。

（二）修改建议

建议将“并依法将查处结果及时向社会公开”改为“依法应当将查处结果及时向社会公开”。

（三）修改理由

《行政处罚法》第三十九条规定，行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。第四十四条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。第四十八条第一款规定，具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。所以，建议加上“应当”的表述。

十五、关于举报人的知情权的规定

（一）需修改的条款

《修订草案》第二十六条第二款规定：“对实名举报并提供相关事实和证据的，监督检查部门应当将处理结果告知举报人。”

（二）修改建议

建议将“监督检查部门应当将处理结果告知举报人。”改为“监督检查部门应当及时将处理结果告知举报人”。

（三）修改理由

为进一步有效保障实名举报人的知情权，促进社会参与反不正当竞争执法的广度和深度。提高及时处理实名举报案件的效率，特别是加强对有一定社会影响力的案件的舆论应对和有效引导，争取最佳的法律效果和社会效果的统一，建议应当及时将案件处理结果告知举报人。

十六、关于名称变更登记时限的规定

（一）需修改的条款

《修订草案》第二十八条第三款规定：“经营者登记的市场主体名称违反本法第七条规定的，应当自处理决定作出之日起三十日内办理名称变更登记；名称变更前，由原登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”

（二）修改建议

应当明确“三十日”是日历日还是工作日。可以在本条中予以明确，也可以在附则中单独列一条予以明确。

（三）修改理由

《行政处罚法》第八十五条规定，“本法中“二日”“三日”“五日”“七日”的规定是指工作日，不含法定节假日”。《行政强制法》第六十九条规定，“本法中十日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日。”《行政许可法》第八十二条规定，“本法规定的行政机关实施行政许可的期限以工作日计算，不含法定节假日”。建议参考上述立法例，将三十日明确规定为以工作日计算，不含法定节假日。

十七、关于实施网络不正当竞争行为法律责任的规定

（一）需修改的条款 

《修订草案》第三十六条规定，“经营者违反本法第十六条至第二十条规定，实施网络不正当竞争行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款。”

（二）修改建议 

修改为“实施网络不正当竞争行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处二十万元以上一百万元以下的罚款”。即提高对一般网络不正当竞争行为的罚款额度下限，由十万元提至二十万元。

（三）修改理由

较于一般实体经营者的不正当竞争行为，网络不正当竞争行为的竞争损害影响范围更大，行为更新颖隐蔽难以发觉，执法的成本更高，实施不正当竞争行为的经营者一般资本也相对更大，同时为强调新法对于治理网络不正当竞争行为的意旨，应凸显网络不正当竞争行为的特殊性，对于不正当竞争行为，提高罚款下限往往比提高上限更具效果，所以建议对一般的网络不正当竞争行为处二十万元以上一百万元以下的罚款。

十八、关于实施不正当竞争行为法律责任的规定

（一）需修改的条款

《修订草案》第三十八条规定：“经营者违反本法第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条规定，实施不正当竞争行为，情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，由省级以上人民政府监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令停业、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对不正当竞争行为负有个人责任的，处十万元以上一百万元以下的罚款。”

（二）修改建议

修改为“情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，由省级以上人民政府监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下或处五百万元以上一千万元以下的罚款，并可以责令停业、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照”。即增加“处五百万元以上一千万元以下的罚款”的罚款选择。

（三）修改理由

对第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条规定的行为设置的三级处罚力度应互相衔接，而前两级以固定罚款额度范围作出规定，“情节特别严重”的情形则依销售额百分比作出规定，可能会出现“情节严重”情形下的罚款数额超过“情节特别严重”情形下依据销售额百分比得出的罚款数额，为杜绝此类情况，增加“或处五百万元以上一千万元以下”的选择项，仍优先适用销售额百分比作为依据，若出现上述情况，则可采“五百万元以上一千万元以下”的处罚方式，以保证处罚力度的衔接，兼顾不同规模企业的处罚，可在司法解释中予以进一步说明。

十九、关于责任和解与终止调查的规定

（一）需修改的条款

《修订草案》第四十一条第二款规定：“经营者存在涉嫌违反本法规定的情形，相关经营者之间已经就民事责任的承担达成和解，或者人民法院已经就民事责任做出裁决，且经营者的行为对公平竞争秩序和社会公共利益没有造成损害的，可以不进行调查，已经调查的可以终止调查，调查结束的，可以免除处罚。”

修改方案一

修改建议：修改为“经营者存在涉嫌违反本法规定的情形，相关经营者之间已经就民事责任的承担达成和解，或者人民法院已经就民事责任做出裁决，且经营者的行为对公平竞争秩序和社会公共利益没有造成损害的，不进行调查，已经调查的终止调查，调查结束的，免除处罚。”

修改理由：《修订草案》第三十九条规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”第四十一条第二款考虑到《反不正当竞争法》不具备《反垄断法》那么鲜明的公法特色，可理解为民事责任可通过和解或者司法裁决承担落实且未对公平竞争秩序和公共利益造成损害的经营者，不应再就不存在的竞争损害予以行政处罚，这也与第三十九条规定的意旨相同，同时使得该种情形下民事责任承担主体不必再在信用监管上被公示，公示不利于经营者经营，鼓励未造成公平竞争秩序和公共利益损害的经营者积极和解并承担民事责任。故应删去“可以”的裁量表述。

修改方案二

修改建议：将第四十一条第二款中的“且经营者的行为对公平竞争秩序和社会公共利益没有造成损害的”修改为“且经营者的行为对公平竞争秩序和社会公共利益造成损害显著轻微或经营者承诺消除该行为后果的”。

修改理由：根据《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益的行为。”可以得知只有扰乱市场竞争秩序的行为才构成不正当竞争行为，换言之，不正当竞争行为必然会破坏市场竞争秩序。因此不会出现第四十一条第二款中规定的“经营者的行为对公平竞争秩序和社会公共利益没有造成损害”的可能。因此，建议参考《反垄断法》第四十五条的承诺制度，将可以免除处罚的行为改为“经营者的行为对公平竞争秩序和社会公共利益造成损害显著轻微或经营者承诺消除该行为后果的”。

二十、关于“相对优势地位”指引的内容

（一）需修改的条款

《修订草案》第四十七条规定：本法所称“相对优势地位”，包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。

修改方案一

修改建议：修改为“本法所称‘相对优势地位’，包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，其他经营者对该经营者在交易上的依赖和其他具有相对优势地位的情形”。

修改理由：《修订草案》的一大亮点在于增加“相对优势地位”表述，规制不具有市场支配地位，但具有相对优势地位的经营者滥用其地位破坏竞争的行为，扩大了规制范围，尤其适应于对互联网不正当竞争行为规制的新要求。《修订草案》最后的“等”字暗含与“经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势”、“其他经营者存在对该经营者在交易上的依赖”类推适用下具有相似性的“其他情形”之意，这也正好能作为兜底条款以应对各种新型不正当竞争行为的挑战，故在表述上应予强调，将“等”字明确为“其他具有相对优势地位的情形”。

修改方案二

修改建议：将第四十七条的规定内容并入第十三条或予以删除。

修改理由：在附则部分创设解释性规则在我国立法实践中较为罕见，不符合立法潮流，因此建议将对“相对优势地位”的解释并入第十三条；或予以删除，在后续的立法解释或司法解释文件中进行相关解释。

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内容来源：中国法律评论、武大竞争法微信公众号

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