争鸣：个人信息价值高，人格、财产任谁挑？——个人信息人格权与财产权之辨析
“数据人”第587期 投稿邮箱：3421899970@qq.com
[内容摘要]
对个人信息设权保护已成现实需求与普遍共识，但如何设权，学界有两种观点。齐爱民教授主张归入人格权，设立专门的个人信息控制权，对传统人格权加以补充保护；刘德良教授主张设立个人信息人格权与财产权，对个人信息上的人格价值与财产价值实行全面保护。洪海林博士也主张设立个人信息财产权。文章追溯和反思了“人格与财产”二元标准，辨析了个人信息上两种价值的属性与关系，认为个人信息权应定性为兼有“精神”与“物质”利益的双重性质人格权:在人格识别意义上，精神利益具原始性、第一性，是信息主体内在的构成部分；物质利益来源于并依附于精神利益指向的主体本身，具附属性、第二性。据此，个人信息上应设立人格权，并且能够保护个人信息上的双重价值。
[关键词]
个人信息；原始性；附属性；双重性质人格权
一、引 言
个人信息的法律保护是一个全球性的热点问题，许多国家与地区都有专门立法进行规范。在我国，刑法保护的制度设计已先行一步，就民法保护而言，首先应解决保护基础问题，即基于何种个人信息权利进行保护。依据识别性定义，个人信息是指可以直接或间接识别本人的信息的总和，包括一个人生理的、心理的、智力的、个体的、社会的、经济的、文化的、家庭的等等方面[1]p.95；或指那些能够据此直接指明或间接推断出自然人身份而又与公共利益没有直接关系的私人信息[2]。由于个人信息在现实中表现出精神与物质双重价值，故对其上权利众说纷纭，典型有：所有权说、隐私权说、基本人权说、人格权说、人格权与财产权全面保护说。这些学说在不同层面、不同深度揭示了个人信息的民法内涵，成为后续理论深挖的坚实基础，目前的分歧主要集中在“人格权”与“财产权”的定性归属上。
其中，“人格权说”认为，个人信息体现的是一般人格利益，应采人格权保护模式,德国法为代表[3]。个人信息的收集、处理或利用直接关系到信息主体的人格尊严，因此信息主体对其拥有人格权。我国著名的信息法学者齐爱民教授赞同此说，但认为其上应建立区别于其他具体人格权的专门人格权制度，即“个人信息控制权”，简称“个人信息权”，指个人信息本人依法对其个人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的权利，包括信息的决定权、保密权、查询权、更正权、封锁权、删除权和报酬请求权[4]p.409。该说既突出个人信息的特殊性，又兼顾其精神与物质双重利益，认识较为全面。“人格权与财产权全面保护说”为刘德良教授所主张，认为个人信息的权利保护应据其功能或价值而定：个人信息具维护主体人格利益的价值或功能时，应给予人格权保护；具有维护主体财产利益的价值时，则给予财产权保护；同时兼有双重功能的就同时给予双重保护[2]。
笔者认为，个人信息的民法保护基础可采“个人信息权”这一称谓，其性质宜归为人格权与基本人权范畴，但其认识基础、特殊性质、保护范围等尚值深入剖析，笔者拟作尝试。
二、认识基础：个人信息与个人信息价值——权利客体与对象之争辩
关于权利客体与对象的认识，学界素有分歧。对权利客体，学界主要有五种学说：利益本体说、权利对象说、权利义务人说、行为说和顺位或层次说。拉伦茨主张后者，认为权利客体使用于两种意义，一指支配权或利用权的标的，此为第一顺位的狭义权利客体；二指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的（权利和法律关系），为第二顺位权利客体[6]p.377-378。王泽鉴先生也持此种观点[7]p.205。笔者认为，“权利义务人说”把人本身作为客体，抹杀了主体与客体的根本区别，显不足取；其余各学说均从不同角度不同层面论及权利客体的性质，尤其是“顺位或层次说”为客体界定提供了开阔而严谨的逻辑方法。
个人信息权的客体是个人信息还是个人信息价值，关系到该权利的性质确认与权能设计。多数学说都直接以个人信息为权利客体进行讨论，但刘德良教授认为，信息财产权的客体是信息的商业价值，而非信息本身，并指出权利对象不是权利客体；个人信息应当得到财产权保护也是因其具有潜在的商业价值[5]p.417-419。按此逻辑，个人信息上的民事权利可以被设计为个人信息人格权和个人信息财产权，所保护客体分别是个人信息的人格价值与财产价值，分别适用既有的人格权与财产权保护模式。
笔者认为，各种客体学说均围绕权利对象展开，而在对象的进一步认识中发生了分歧。民事权利客体是权利义务主体对其权利对象的法力指向，可笼称为法益，即法律利益，不同时期表现为权利对象的整体或者不同层面，其重要意义是不断揭示权利义务对对象的法力指向，并提炼出该指向的共同基因以找出权利类型的设立基础，进而引导具体权能的设计。比如，具体的某物及其使用价值、交换价值作为客体使用，在区别物权体系内的所有权、用益物权与担保物权时因意义重大而被使用；但当物权与债权、人身权、知识产权等并列使用时，具体物的具体价值层面因不足以将其互相区别而被自然搁置，所以“物”被抽象出来并被使用。这就是人们为满足需要而赋予权利客体以区分功能、并不断提高抽象认识能力的逻辑过程。该过程一直处于持续的动态发展中，权利客体与权利种类也一直在相应层次上互训互动。但同一社会背景下，认识呈相对稳定的状态，如农业社会物权客体之“物”、工业社会的工业产权客体之“智力成果”等。而每当社会转型，新事物出现，人们的认识就会被重新考验，并以新的认识去修正已有认识（激进倾向）或以已有认识来框定新的认识（保守倾向）。“信息”作为新的客体，至少就面临被纳入“无形物”与独立成类的两种选择。
因此，个人信息及其价值都可为权利客体，只是相应权利的权能内容与位阶层次有别而已。对于个人信息权在传统分类体系中的地位和权能内容的设计，涉及到个人信息本身的利益属性与权利的法力指向：利益属性上，其精神利益与物质利益并存；但在法力指向上，不同学说得出不同结论。“个人信息控制权说”侧重保护人格利益，同时以“报酬请求权”的权能设计来保护其物质性利益，以求个人信息权成为人格权之一员。“人格权与财产权全面保护说”则将个人信息权的法力直接指向个人信息的不同价值层面，可产生出个人信息人格权和个人信息财产权；恰如同一物的交换价值与使用价值分别成为担保物权与用益物权的法力指向或共同成为所有权的整体指向，人们对个人信息与物的认识在这里发生了有趣的相似。但物权体系的成功经验是否一定适合个人信息权的构建呢？毕竟，担保物权与用益物权仍属物权这一家族框架；而个人信息人格权与个人信息财产权分属两个权利体系、两种保护模式，其属性与权能并不相同。个人信息本身应否作为一个整体还是其精神利益与物质利益分别独立成为客体，关键是看个人信息上两种利益的内在联系、以及对个人信息权利属性与位阶层次的法律评价、价值选择与技术设计。笔者赞同“个人信息控制权说”，着眼于个人信息利益整体、将其上精神与物质层面统一纳入人格权保护，具体理由在后文展开。
三、权利属性：个人信息权是兼具精神利益与物质利益双重性质的人格权
由于个人信息权兼有精神与物质利益属性，在传统人格权与财产权之间必选其一或一分为二各寻归属均显不妥，故有必要从“人身、财产”二元标准谈起。
（一）反思：“人身、财产”二元标准的内涵解读
通说认为，民事权利按客体的利益性质分为人身权与财产权，人身权包括人格权与身份权，与人身不可分离、不具直接的财产内容，属精神利益范畴、与财产权对立；财产权指具有一定物质内容并直接体现为经济利益的权利，包括物权、债权等。在“非人格即财产”的二元思维模式下，似乎只能将个人信息权分离出个人信息财产权与个人信息人格权，不然难以恰当处理个人信息体现的双重利益；或者只能忽略或淡化其物质利益以纳入传统人格范畴求得保护。但是，这种矛盾对立的二元标准是否适用于今天日益丰富复杂的权利诉求呢？
从民法史看，自罗马法以来，“人格与财产相对峙”的二元区分虽然沿用至今，但我们借此界分人格权与财产权的一个根本标准在于：对象是否永久地外在于主体，而非指二者在精神利益与物质利益上的矛盾对立[8]p.33。但是，由于一方面，“自罗马法以降，法律将外在于人的事物与金钱价值相联系并与人的伦理价值相对立”；另一方面，“在近代人文主义思想影响下，人的伦理价值在法律中被看成是内在于人的事物”，所以这两个要素作用下，近代民法中无从产生“人格权”概念[9]p.119。而20世纪各国民法典确立的“人格权”，一个重大变化就是（逐步地）对人格的伦理性价值的某些“内蕴式”保护改变为“外在式”的权利保护，（部分）人格权被逐渐法定化[9]p.134。正是人对自己不断的认识与发现，这种“外在化”的存在不但表现为法定权利，还直接表现出物质利益，将来源于人之内在的人格利益延伸至不同的载体。其实，法学家基尔克（O.Gierke）早在其1895年出版的《德国私法》一书中就确认了人格利益具有精神性价值与物质性价值的双重性质，笔者深以为是[10]。人格内在于人而产生，这个事实并不能说明人格利益的属性只能是精神性的，因为人本身的伦理性存在就是精神与物质的统一体，而人格、人格利益与人格权等都是在不断发展的概念、更是被人自己不断认识和发现的内容，其物质性价值已在现实生活中不容忽视与否定。举个极端而现实的例子：面临绝境，母亲将自己的血液肉体作为食物喂养孩子、直至自己牺牲孩子得救，能说此时母亲的人身不具有直接的物质利益吗？能说母亲此举是反伦理的吗？恰恰相反，这正是母亲伦理价值的实现和其人身直接物质利益的体现；但该物质利益并不因此而成为可以等价替代的“物”或“财产”，因为母亲甘于献身的无私母爱已将其超越为伦理性存在，正如康德所述：“一样有价格的东西，可以用另外一种等价物来替代它；而超越所有价格，亦即不可能有等价物的东西，才有它的尊严。[11]p.46”
笔者认为，民事权利的传统分类标准将人身与财产预设为对立不容的矛盾关系，一方面，是将人格利益等同于精神利益、财产利益等同于物质利益的误读所致，并从根本上远离了罗马法以来“是否外在于人”的标准，因为从物质利益到财产还有一个法律化的过程，二者是两个不同的概念。笔者此处的“物质利益”是指，事实上可以表现为或藉此而获得物质形式的利益，比如金钱、实物等，但该物质形式的利益不都是可以依据等价交换而获得，因此单独的该“物质利益”本身不一定就是财产、不必然就是商品。另一方面，该种理解与界定已遭现实诘问：人身一定不具有物质性价值吗？财产一定不具有精神性价值吗？其实，姓名、肖像等人格已表现出一定的物质利益，具有人格象征意义的纪念品等特殊物也体现出人格意义[12]。生活中，“物质利益”的来源包括人身利益、物、智力成果与债等，并适用人身权、物权、知识产权与债权等不同保护模式；“精神利益”都来源于主体内在人格所具有的伦理价值，其载体一般不受限制，可以是物、智力成果和人身行为等等，但都应纳入人身权加以保护。黑格尔论证“人格权本质上就是物权”时指出，“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使物成为我的东西。……每一个人都有权把他的意志变为物，或者物变为他的意志……[13]p.52-53”据此，具有精神意志性的人格利益是可以表现为物质性的东西，如肖像可表现为肖像画而具有物质利益；或者物质性东西是可以内含精神意志性的人格的，如结婚纪念照内含有当事人以特定肖像形式来纪念爱情等精神方面的人格利益。从事实出发，人格利益包括精神与物质两个层面，这是对人格利益属性认识的自然回归。“进行制度设计时，压倒一切的考虑是生活的需要，而不是理论的逻辑要求”[14]，因为生活本身对权利的诉求是永远都无法被抹煞的。生命、身体等物质型人格由于关乎人格主体的本体性存在，所以对其物质利益的支配受到严格的限制，如我国法理中生命、身体绝对不能买卖，而只能在器官捐赠、人身损害等事后按法定标准获得物质补偿。但不能因此就否定物质型人格具有精神利益与物质利益双重属性，因为这是事实判断与价值选择两个问题，正如国土所有权禁止买卖并不能说明国土不具有物质利益一样，恰恰说明其物质利益特殊而要特别对待。姓名、肖像等抽象型人格由于可以与人格本体发生相对分离，所以在一定的外化条件下，其中部分权益可因主体的自主自决而被让渡出来，比如明星对特定商家在特定广告上许可其使用自己的姓名而获得一定物质收益、模特允许画家为自己制作肖像画并出售而收取物质报酬等，但是姓名使用者、肖像画家或肖像画购买者并不因此就获得明星的姓名权或模特的肖像权。在归属上，人格权的归属只能属于主体本身，能够让渡的只能是符合特定条件的部分权益——只有该部分权益外化为广告和肖像画等制品的一部分并随该制品交易时才能被让渡，而不是人格利益单独或整体地成为制品或商品，并且该部分权益的终极处分权仍然由权利主体掌控，所以，人格本身并没有被让渡而成为商品。
（二）定性：个人信息权是兼具精神利益与物质利益双重性质的人格权
洪海林博士认为，个人信息可以财产化并应设立个人信息财产权，理由有：客观上，个人信息不同于生命、身体等人格，而可以与人身发生分离，具直接的经济利益；现象上，个人信息已经直接商品化和个人信息可为二次开发利用，成为事实上的财产而被出售、转让等；理论上，个人信息财产权不等于个人信息所有权，其财产化不会导致个人信息的不可控制等。
笔者认为，个人信息具有物质价值并需要保护，不一定非要财产化并设立财产权来进行；否则，依其逻辑，具有人格象征意义的特定纪念物品上也可设立物之人格权了。我国2001年的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确认，该种特定纪念物品上存在精神利益、因侵权行为而永久性灭失或者毁损的可以主张精神损害赔偿。该“精神损害赔偿”就是特定纪念物品上人格象征意义部分的物质利益之体现，而不是其作为财产所得之交换价值。
其实，个人信息与人身的分离并不同于物之财产、知识财产与人身的分离，其存在并不独立于信息主体的人格，其“分离”并不彻底——任何他人对个人信息的占有都是以信息主体对个人信息的占有为前提并始终并存，不可能有信息主体彻底丧失自己的个人信息而完全与之分离的情况，所以实质上，个人信息从未也不可能与信息主体分离，而只是可以传播共享。因此，“个人信息直接商品化”而可“出售”只是一种表面现象，甚至通常是违法的，正如黑市的器官买卖一样；其实质上要取决于信息主体的自决自控行为——个人信息获得者决不能像支配物一样去支配别人的个人信息，因为个人信息只有一个归属主体——信息主体，所以不可能被“出售”、不能用另外一种等价物来替代它。所谓“出售”，只是对其物质利益或精神利益在特定时空的有限需求而进行的许可使用，并且极大地受制于信息主体个人化的意思自治、完全由信息主体自主自决地支配和控制，同时信息主体自主自决的意思也要受公序良俗等原则的限制，而不能像处分财产一样自由。多数国家个人信息保护立法中确立的目的原则、收集限制与使用限制原则等都包含此意，尤其限制对第三人进行传输。至于二次开发后，个人信息可借助物质载体或电子载体而转化为物之财产（如纸质肖像画）、知识财产（如绘画作品）或信息财产（如计算机在线交易的电子肖像画、个人信息数据库）的内容，体现出经济价值，表现为物质利益。但是借助这些载体的个人信息之经济价值除了来源于个人信息本身的价值外，还与二次开发者投入的劳动有关，因此个人信息本身不构成商品、而只是成为商品的一部分内容，即是说：个人信息的许可使用是个人信息得以二次开发的前提，二次开发以后的产品才是商品，但该商品本身不是个人信息，只是其内容包含特定的个人信息，其价值间接来源于个人信息、直接来源于开发者的劳动，其处分也会受到个人信息主体的一些限制，所以该商品最多只能叫作个人信息制品或个人信息产品。虽然物之财产、知识财产与信息财产的交易由权利主体意思自治，但其价值不受特定个人人格之需的限制，而主要依据市场标准可与普通等价物等价交换、替代，并可转变归属于其他民事主体，包括法人与非法人组织。但是，个人信息不能如此。因此，个人信息上不应存在个人信息财产权，其物质利益主要通过个人信息的许可使用来实现，使用者对其占有、使用、收益和处分等支配力受到极大限制，终极控制者是信息主体；因信息主体人格精神利益、人格尊严的限制，信息主体可随时收回该许可使用权。可见，个人信息使用权也不具有流通物一样的普遍流通性与普通等价性。
所以，所谓“个人信息财产权”通常就是“个人信息许可使用权”，那么，制度选择与设计上，该被许可使用权可以成为独立于个人信息人格权的财产权吗？笔者认为不适宜。
一则，个人信息被许可使用，不完全是对经济利益的追求，有时也包含信息主体的精神利益，比如出于扬名、获得更多认同，或因公共利益而自愿、合理、法定地无偿许可使用等，而更多时候精神利益与物质利益合在一起难以分辨，且精神利益始终是第一考虑因素。
二则，被许可者的使用权，更多是债权性使用，其对抗效力、处分范围等都受到信息主体的极大限制，很难获得一般财产权的支配地位，即使有财产权之名，也难有其实。因此，个人信息许可使用权不应成为独立于人格权的财产权，而将其使用权和收益权分别界定为个人信息权的两项权能，不但能解决个人信息物质利益的利用问题，还能统一实现对精神利益的使用收益。
三则，若个人信息财产权成立，个人信息就可以被永远继承、无限次地向第三人、第四人进行转让、流通，这与多数立法以活着的自然人为个人信息主体、限制个人信息对第三人的传输等立法不符，会出现死人还有个人信息权，并在继承、传输中发生信息禁锢、阻碍信息自由，进一步侵蚀个人信息应有的公共产品功能与个人自主自决的人格属性，与个人信息法实现个人信息人格权与信息利用自由之平衡的宗旨有悖。
综上，个人信息权是具有精神与物质双重性质的人格权利：其法力表现为对个人信息的控制力，具体包括防御性支配与一定条件下的商业利用；法力指向的是个人信息整体利益，包括精神与物质层面。但特定法律关系中表现出精神利益的个人信息，其潜在的物质利益则不一定表现出来。比如，仅将某人肖像制作成绘画作品，需征得本人同意，以保护其精神利益，此时表现不出物质利益；但当绘画的目的是绘画者拥有该肖像作品或将其复制出售，则该肖像信息同时表现出精神与物质利益，权利人可一并要求保护。所以，个人信息利益只是潜在地内含双重属性，不等于都一定在实际中表现出来。主张个人信息财产化并单独设立个人信息财产权的观点表达了保护个人信息物质利益的合理愿望，确值肯定；但其偏颇之处在于：过于注重现象，而缺乏对个人信息双重利益的内在关系进行剖析和深究，也未深入考察和比较不同权利设计对于个人信息保护的利弊得失。按当前的识别性定义，个人信息一定是能够识别本人的信息，当一种信息表现出物质利益又能够识别本人时，其识别效果就指向了本人的精神利益，本人应获得被告知、同意等被尊重的权利；如果只表现出物质利益而不能识别本人，或者物质利益在产生上与识别性没有因果关系，则体现不出精神利益，不属于此处的个人信息。比如，一个为“8989889”的QQ号因本身的显著性而产生了巨大的市场交换价值，人们此时关注的已经不是其能否识别背后的某个人，而是该号本身易被记住、有吉祥之意，所以其物质利益源于该号一般的信息资源属性，而非识别性的“个人信息”，故与该号的拥有者或使用者的人格无关。因此，在个人信息的识别意义上，其精神利益是第一性的，虽具有潜在的物质利益，却不必然表现出来；物质利益是第二性的，来源于精神利益，是尊重和维护精神利益的物化形式。
所以，个人信息利益是具有双重属性的利益，因能识别信息主体的人格意义而应统一作为人格权客体，不宜对其分别设立个人信息人格权与个人信息财产权。
其一，个人信息的精神利益与物质利益均源自于被识别的本人自身，尽管在识别作用上有原始性与附属性、第一性与第二性之别，但都内在于本人而存在，是一体两面的关系。作为人格利益的一个层面，个人信息物质利益层面永远不能脱离精神利益层面而独立成为财产权客体，否则无异于将人机械地分裂为纯物质存在与纯精神存在。因为，这与人格化的物表现出的精神利益与物质利益有根本区别：利益源与依附载体不同。就精神利益言：人格化的物之精神利益并不来自于物自身，而是源自于物与人的关联性，来源于人的存在，因此，物上人格利益可以脱离某物而另寻依托，物仅是该精神利益的一种载体和延伸。就物质利益言，个人信息物质利益来源于具有民事主体资格的人本身，是为人的思想、情感、思维等具有原始性与第一性识别作用的内在精神服务而存在的，其价值高低取决于信息主体的个人意志与精神品格的水平，而不具有合法的可替代的等价物或统一的市场价格，并且必须依附于主体才具人格意义，因此只能是第二性的；而物、知识财产等具有的物质利益来源于并依附于其本身，与其归属的主体无关，正如奴隶社会的奴隶尽管是生物意义上的人，但不具有主体资格，所以其“人身”只能作为纯物质存在，只具物质利益一个层面，并作为“会说话的工具”这一财产客体被自由买卖。换句话说，脱离信息主体之精神内在的个人信息物质利益不具有人格意义，完全没有必要纳入个人信息权范畴，依靠物权法与知识产权法以及信息财产权法已可获得保护或者成为公共产品而得到维护。
其二，“人格利益”一直就潜在地包含精神与物质两个层面，将个人信息权定性为人格权，自然会全面保护其精神利益与物质利益，没有必要单设个人信息财产权，以避免将个人信息的保护分插入人格权与财产权两个体系；这样既可维护个人信息的统一性又可节约立法资源，实现立法的简约。统一对个人信息设权，可针对性地设计个人信息权的特有权能，以摆脱既有财产权与传统人格权权能单一的限制。如前所述，许可使用权能和收益权能等能动权能对信息主体个人信息上的精神利益与物质利益都适用，统一设权可省去区分二者的麻烦。同时，该权能设计还应考虑人格权中实现物质利益的权能与物权等财产权的支配权能之间的区别，比如，不同人格利益中（生命、身体、姓名、肖像等），物质层面的实现并不完全相同，其范围、程度与方式等会较多地受到公序良俗、权利不得滥用等原则的限制及各国各时期伦理规范和法律政策的影响，多数国家个人信息保护立法中的多项原则也体现此意。
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［作者简介］女（1973—），重庆江津人，重庆大学知识产权法博士，西南政法大学民商法在站博士后，重庆邮电大学法学院教授，硕士生导师.
［基金项目］国家社科基金青年项目《个人信息的网络侵权问题研究》（09CFX049）.
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