☞【观点】被遗忘权的国际发展与本土化思考
☞【观点】被遗忘权的国际发展与本土化思考
作为“被遗忘权”的缔造者，欧盟的判决无疑直接或间接影响了欧盟成员国以及其他国家的法律格局。司法层面的推动不仅助力了欧盟正在展开的数据保护立法改革，也让数据隐私问题成为了国际社会关注的焦点。近年来，我国的数字经济也在蓬勃发展，而信息保护的问题也成为了政府重点关注的领域。就被遗忘权能够否植入中国法律体系，我国学者对此也有不少讨论。本文旨在梳理国际层面被遗忘权的发展，并在此基础上对中国出现的本土化问题提供一些思考。
一、被遗忘权的国际发展格局
如果言论自由是20世纪国际人权讨论的焦点主题，那么进入21世纪，隐私和数据保护无疑成为了全球焦点。2010年前后，欧盟提出了“被遗忘权”的新理念，随后就在国际社会引起广泛讨论。此后这一理念虽然没有得到普遍认可，但在不到5年的时间里已经引起了全世界所有国家对数据隐私的关注。目前来看，各国在是否支持被遗忘权的态度上不尽相同，主要呈现出三种派别，即以欧盟为代表的激进支持派，以英美为代表的保守反对派，以及其他国家组成的中立观望派。
作为被遗忘权的发起者，欧盟一直致力于将理念发展成为现实，并向全球推广。但是实际来看，被遗忘权的国际化并不那么顺利，只有少数国家认可，并发展出了类似的制度。而其中大部分都不是欧盟法直接移植的结果，而是本国法的延伸。但是，一定程度上，欧盟的理念还是对其他国家的法律变迁带来了积极的影响，比较显著的是日本和澳大利亚。
英美虽在欧盟内外，但却组成了反对被遗忘权的联盟。被遗忘权在美国几乎没有生存的土壤是因为被遗忘权与言论自由之间本质的冲突以及第一修正案在美国至高无上的地位。相较而言，英国则持有更为实证的立场，认为在形式上被遗忘权的判决实际上是对现有法律的误读，而在结果上该权利助长了英国人十分敏感的恐怖主义。[1]
包括中国在内，最后一派是保持观望的多数国家。虽意识到了数据保护问题的重要性，但大多数国家对欧盟的解决方案不置可否，因此不会贸然移植。但是有些国家或地区也做出了一些本土尝试，比如阿根廷和香港。虽然没有发展出类似的权利，但他们的尝试也为未来建立相关制度奠定了基础。
二、对欧盟被遗忘权的反思
欧盟在全世界首次提出被遗忘权无疑是对就大数据时代隐私保护问题的最佳研究范本。这一制度的提出在一定程度上缓解了数字隐私的危机，有效地应对了科技带来的生态变革。但是，欧盟版本的被遗忘权制度本身也存在着严重的漏洞，有待进一步修正。
（一）历史清除命题
历史清除命题的提出体现了人们就被遗忘权对表达自由的威胁表示的担忧。在早期阶段，人们认为被遗忘权的适用就意味着对“历史的全面重写”(total erasure of history)[2]，这意味着在数字时代人们可以改写历史。但是，当人们就表达自由与被遗忘权的冲突提出平衡机制之后，这一命题得到了一定程度的澄清。
这一命题的根源在于人们对欧盟版本的被遗忘权与法国法规定的遗忘权 (le droit d'oubli) 的混淆。这两个权利概念存在诸多的不同。首先，两者定义不同。法国遗忘权是指罪犯在服刑期满之后一段时间，可以主张自己的犯罪记录被封存，不让外界接触。而欧盟被遗忘权是指个人有权请求删除不必要留存的数据。其次，二者适用范围不同。前者主要适用于服刑期满的罪犯，而后者适用于所有的数据对象。再次，概念构成不同。法国法使用了主动语态的概念，而欧盟法使用了被动语态。
欧盟对法国法概念的借鉴带来了很严重的负面影响。两种权利的适用语境完全不同，法国的权利是对犯罪记录的“绝对遗忘”，而欧盟权利是对公开数据的相对遗忘。但概念的借鉴不可避免地带来了语境的迁移。法国法中被遗忘权的适用确实起到了“清除历史”的效果，但这部分历史的清除能够得到正当性证明。但欧盟的被遗忘权不能实现法国法语境下“绝对遗忘”，但语境的迁移使得人们得出了“历史清除”命题这样的误解。这一命题的意义在于让我们对于被遗忘权的定义进行重新反思。概念化的问题不仅限于语义学的准确，还需考虑术语背后的理念和语境。
（二）控制遗忘命题
控制遗忘命题正是上一命题在概念化问题上的延伸。一方面，欧盟希望数据保护变革使人们真正控制数据，但另一方面又选择了“遗忘”这一术语进行概念化，这引起了控制遗忘命题的提出。控制遗忘命题对被遗忘权的批判点在于数据控制的目标与遗忘术语的不当结合。
“遗忘”是人类大脑有限机能的表现，历时久远的信息在大脑中逐渐淡忘消失是一个自然的，不受人为干预的过程。作为人为的遗忘机制，被遗忘权必须尽可能遵循人脑自然的生命周期，创造一个“类自然的” (quasi-natural)机制。但是，在提高控制力的理念影响下，被遗忘权的提出实际上是在主张意志决定的重要性，而不是基于数据科学和数据生命周期的规律。因此，“遗忘”的机制就不应该受到控制，也无法控制，因此被遗忘权的概念与其目标之间本身就存在矛盾。这也是为什么语义学批判一直具有生命力的原因。
（三）对被遗忘权的修正
对被遗忘权的修正需要回应上述两大命题，并在以下两方面展开努力：一方面是对被遗忘权概念的重铸，消除概念与目标的不一致性。另一方面是对被遗忘权目标的明确化，使其在数据保护体系中有明确的定位。
具体而言，对欧盟被遗忘权的修正主要有以下几点：首先，承认被遗忘权在增强对个人数据控制力的有限性。过分强调被遗忘权的控制力与其运行原理相违背，会导致得出“控制遗忘”的错误结论。其次，强化个人在数据最小化方面的努力。增强个人对数据的控制力的主要是在“数据最小化原则”以及在此基础上延伸出的权利层面展开。长期以来，数据最小化原则都无法遏制数据控制者的规模化数据收集。唯有个人的主动参与才能限制不必要数据的收集。个人参与是激活数据最小化原则的“催化剂”。再次，被遗忘权应当脱离原有语境，明确其运行原理。被遗忘权是相对的权利，并非所有数据对象的请求都能得到支持。实际上这一权利的运行是基于数据科学的规律。如此，被遗忘权的执行就不是随意的、武断的，在本质上并不会对言论自由造成威胁。最后，被遗忘权的目标应当明确化。欧盟希望通过这一新权利的提出“一劳永逸”地应对数据隐私危机，因此将加强个人控制、激活数据最小化、强化同意原则等多重目标都加于这一权利之上，但过多的目标导致被遗忘权在数据保护框架中的定位并不清晰。
三、被遗忘权与中国信息保护体系
进入21世纪，我国对于信息保护问题愈发重视，虽然目前尚未出现统一的《信息保护法》，但是十几年间在不同位阶的法律中几乎都出现了对信息的保护条款。下文笔者主要对中国数据保护法律体系展开梳理。
（一）我国信息保护法律体系概况
自2003年起国务院就委托专家起草《个人信息保护法》，2005年启动了保护个人信息立法程序。但信息保护真正在法律层面开始受到重视是在2012年全国人大常委会通过的《关于加强网络信息保护决定》，首次提出对个人电子信息进行保护。早在2000年，全国人大常委会就曾通过《关于维护互联网安全的决定》，这部规定虽然没有涉及个人信息保护，但却对后来的立法奠定了基础。近几年来，关乎民生的几部重要法律得到修改或解释补充，增加了信息保护的相关规定。最高法院发布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对个人信息的范围首次做出了规定，并对信息的合理性使用问题明确列举。《刑法》修正案（七）中对个人信息的非法出售、转让行为入罪化。2014年全国人大对《消费者权益保护法》的修改，也将禁止信息泄露纳入了消费者权利之中。在行政法规及规章层面，工信部2013年出台了《电信和互联网个人信息保护规定》对信息保护进行了制度落实。我国首个个人信息保护国家标准，即《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》也于2013年实施。最后，在司法层面，我国也出现了信息保护的相关案例，比如“朱烨诉百度案”。[3]
（二）被遗忘权在我国没有法律基础
在被遗忘权的语境中审视中国法律体系就会发现，现阶段我国法律重点调整的都是数据的收集、使用、存储问题，而并为涉及被遗忘权所调整的个人数据公开的问题。换言之，在理论层面目前我国法律正处于“数据最小化”原则落实的阶段，对个人的数据控制以及数据跨语境使用的问题还未涉及。国内有学者认为，在被遗忘权的问题上应当将焦点放在“隐性数据”而非“显性数据”[4]，这无疑是对被遗忘权的误解。如果将数据做“显隐之分”，那么被遗忘权的唯一作用就是在于处理显性数据如何去公开化的问题，而对隐性数据的保护是通过其他的数据保护原则，如“数据最小化原则”、“数据控制原则”或“同意原则”来实现的。
此外，有观点认为朱烨案是中国被遗忘权的奠基案例，但笔者并不认同。朱烨案的事实与欧盟法院的冈萨雷斯案有着极高的相似性，但两个案例还是存在着本质的不同。前者是传统的隐私侵权案件，涉及数据的使用问题，而后者是数据隐私保护案件，涉及个人数据的公开问题。
因此，目前中国并没有被遗忘权的真正法律基础。、对于国内学界一些学者主张在中国既有法律基础上发展出所谓“遗忘权”，笔者对此、、存有异议。但不可否认的是，信息保护的大势所趋有助于人们在未来深入讨论个人数据公开这一具体问题。
四、被遗忘权的中国本土化思考
多数国内学者对于被遗忘权本土化的问题是表示乐观的，但上文已论及，至少在既存法律体系之上不存在被遗忘权的相关规则。在本土化的问题上，最关键的即是路径的选择，到底是在中国法律之上延伸出被遗忘权的权利，还是应当建立新法作为被遗忘权的依据？目前在中国学界共有三种主张，即民法进路、数据保护法进路以及行政法进路。笔者认为，最后一种进路存在逻辑不清的问题，行政法修改的最优结果至多是对现有制度的完善，但中国法律中并不存在个人数据公开问题的法律基础。下文主要对前两种进路展开评析。
（一）对民法进路的反思
考虑到中国特殊的政治法律环境，在民法基础上保护基础权利已经存在成功的经验，自然成为国内学者的首选。民法泰斗杨立新教授就在新作中从民法语境下为中国本土化探讨出路。[5]此外，朱巍副教授也从具体的侵权法路径予以探讨。
1. 侵权法基础与通知删除规则评析
朱巍副教授对被遗忘权移植入中国法律体系中可能存在的法律基础进行了检索，并认为我国《侵权责任法》第36条第2款的“通知删除规则”是最佳选择。的确，比较被遗忘权与通知删除规则可以发现，二者存在很高的相似性。首先，二者都是通过权利人的主张来实现的。其次，二者的法律效果都是数据的删除。最后，二者都适用于互联网或数字社会的语境下。但是，这种形式上的相似性遮蔽了二者在本质上的区别。值得一提的是，被遗忘权的提出很大程度上是因为传统隐私保护理论的失效，其目标是要保护网络中已经公开但是并未出现侵权情形的数据。这些数据也给个人带来了尴尬的后果，但并不是因为侵权所致，而是因为数据的公开状态。但是，通知删除原则却严格基于侵权法基础。只有在侵权事实确认发生的基础上，这一规则才能生效。因此，通知删除规则还是传统隐私理论的体现，本质上仍属于“初级规则”，而被遗忘权是这一规则的进化和延伸。
在大数据时代，侵权法并不能为数据保护提供充分的基础，其原因在于很多数据实践对个人的利益造成了侵害或威胁，但是却无法构成侵权行为实际上现代数据保护理念是超越了传统侵权法所能保护的范围。更为重要的是，现代数据保护理念是建立在“同意理论” (consent theory)[6]的基础之上的，但是当事人同意却是侵权行为最主要的抗辩之一。[7]基于同意的数据实践实际上正落入侵权法的例外范围，后者显然不能成为数据保护的基础。因此，在侵权法中延伸被遗忘权制度是不合理的。
2. 其他民法基础探索：合同法与网民协议
除了侵权法之外，是否在民法体系中还存在其他可行的基础？这一方面国内学者的研究并没有论及。在民法中，虽然侵权法将个人同意的行为排除调整范围之外，但合同法却是专门调整“合意”的法律。而在网络环境中，“网民协议”正是网站与用户对权利义务的约定。在理论上，用户在使用服务之前可以就已经公开的数据可以删除的条款规定于协议之中。
但这一做法在现实中却很难执行。一方面用户所接触到的都是格式条款，对格式合同的认可是使用服务的前提。另一方面，用户也缺乏法律知识和经验与网站进行协商。
但在本文的语境中，更为重要的问题是，网民协议能否为被遗忘权提供法律基础？笔者不以为然。网民协议与被遗忘权虽然都基于合意，但是如果将被遗忘权建构于民法体系之中，其性质应属于“法定之债”，而非合同所代表的“意定之债”。[8]被遗忘权是法律明文规定的权利，即便在没有合同的前提下，也可以执行。因此，理论层面网民协议可以为公开数据的删除提供基础，即便实践中可以这样做，也无法为被遗忘权提供基础，二者在性质上存在差异。
（二）对数据保护法进路的论证
在西方学界，对数据保护法的进路更多地表述为“人权进路”。[9]上文以述及，在欧盟法中数据保护是作为人权予以确认的。相较于民法进路，数据保护法能够为被遗忘权提供完整的基础，因此在笔者看来，如果对被遗忘权予以引进，应当在数据保护法建立之后。
欧洲在1995年就建立了的数据保护体系，并在十年间经历了不断的修正和发展。被遗忘权的提出，是建立在完备的数据保护体系之上，并非无中生有。虽然中国人有“被遗忘”的需求，且法律规范表现出兼容性，但由于涉及基本权利，激进的引入这一制度可能会适得其反。在没有完备的数据保护体系支撑的情况下，被遗忘权也很难发挥保护数据隐私的效用。
1. 数据保护法建立的必要性
首先，建立统一的数据保护法是全球的趋势。鉴于数据隐私保护的重要性，建立系统的保护体系以及统筹管理的行政机关是西方法律的通例。我国法律体系习自德国、日本以及中国台湾，而这三地都已建立各自的数据保护法律制度。
其次，数据保护有不同于民法隐私保护的特殊面向，应予以重视。数据保护与隐私高度相关，彼此范围交叉但不重合。传统民法的隐私保护机制无法有效面对科技带来的生态变革，隐私基态的转变需要全新的保护机制。
再次，被遗忘权在性质上偏向于数据保护。这一判断是基于被遗忘权的本质及效果。首先，被遗忘权的调整客体是数据，其效果是对数据的删除效果。虽然数据的删除可以起到隐私保护的作用，但是根据欧盟在推出被遗忘权时对“用户控制”理念的强调，可以得出被遗忘权的本质还是数据自决权。因此，这一权利的建立应在统一数据保护法的基础上，而非民法。
最后，对于数据隐私的保护，被遗忘权的作用十分有限，仅涵盖个人数据公开的问题。然而数据保护涉及很多其他复杂的面向，包括数据的收集、使用、修正、挖掘、传输、交换、售卖、存储、移除等，各层面又发展出纷繁复杂的规则。如此细致、系统的规则显然无法在囊括于民法的一般规范之下。即便勉强纳入民法体系之中，显然不能由狭义法律加以规定，因此民法进路会面临规则层级过低，而无法对数据提供充分保护的风险。
2. 对我国数据保护法建立的反思
在没有系统的数据保护体系时，被遗忘权的引入不可操之过急。虽然数据产业的实践对个人的数据隐私带来了巨大的威胁，但片面地引入被遗忘权“以解燃眉之急”会带来巨大的负面影响。
中国不宜引入被遗忘权的重要原因在于无法对表达自由提供充分的法律保护。上文述及，被遗忘权的执行是一个动态复杂的平衡过程，其与公共表达自由之间的冲突协调是重中之重。为了避免顾此失彼，基本权利的平衡是一个非常精密、审慎的过程，任何武断的结论都将导致对重要权利的侵害。因此，如果平衡弹性机制无法建立，那么被遗忘权即便植入中国，也无法有效保护公民的数据隐私。
本土化的问题，中国有美国的前车之鉴。早在被遗忘权理念提出之时，在美国就掀起了一轮讨论的热潮，此后美国学者得出了几乎一直的结论，认为被遗忘权不适宜植入美国。[10]
虽然中美都是因为无法达成两大基本权利的平衡，但两国的具体原因却正好相反。美国无法形成基本权利平衡，是因为平衡的机制会破坏美国第一修正案至高无上的地位。美国对于表达自由几乎提供完全的单边保护，这几乎抹杀了利益平衡的可能性。中国与美国正好相反，由于宪法司法化存在很大阻力，使得表达自由不能得到充分的宪法保护。如果在这种情况下贸然引入该权利，数据安全问题可能会得到一定的缓解，但是却带来更为严重的问题，即西方国家所担心的被遗忘权成为彻底地审查工具将在中国成为现实。届时，已经蜷缩扭曲的公共表达环境将进一步受挫，被遗忘权沦为为审查提供正当性的工具。因此，笔者虽然认同杨教授关于可行性的论述，但考虑到权利实施的现实环境，对于本土化问题仍持谨慎态度。
[1] ‘EU Data Protection Law: a Right to be Forgotten’, (European Union Committee - Second Report, 23 July 2014), available at < http://www.publications.parliament.uk/pa/ld201415/ldselect/ldeucom/40/4002.htm>accessed 12 November 2014.
[2] Reding V., ‘The EU Data Protection Reform 2012: Making Europe the Standard Setter for Modern Data Protection Rules in the Digital Age’, SPEECH/12/26, Innovation Conference Digital, Life, Design.
[3]朱烨与北京百度网讯科技有限公司隐私权纠纷民事裁定书，载中国裁判文书网，2014年1月16日，详见http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jssnjszjrmfy/ms/201401/t20140116_232112.htm（访问日期2015年4月3日）。
[4]朱巍：《大数据时代，被遗忘的“被遗忘权”》，载中国社会科学网，详见http://www.cssn.cn/xwcbx/xwcbx_gcsy/201411/t20141125_1414903.shtml（访问日期2015年4月2日）。
[5]杨立新，韩煦著，《被遗忘权的中国本土化及法律适用》，载《法律适用》，2015年2月期。
[6] Nir E., ‘Informed Consent’, (Stanford Encyclopedia of Philosophy, 20 September 2011), available at <http://plato.stanford.edu/entries/informed-consent/>accessed 1 April 2014.
[7]程啸：《论侵权行为法中受害人的同意》载《中国人民大学学报》，2004年04期；叶名怡：《真实叙事的边界——隐私侵权抗辩论纲》，载《法律适用》，2015年2月期。
[8]杨立新：《债法总论》，高等教育出版社，2009年版，第118-133页。
[9] Xanthoulis N., ‘Conceptualising a Right to Oblivion in the Digital World: A Human Right-based Approach’ (2012), available at <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2064503>accessed 12 September 2014.
[10] Werro, F., ‘The Right to Inform v. The Right to be Forgotten: A Transatlantic Clash’ (2009), Georgetown Public Law Research Paper No. 2, available at < http://ssrn.com/abstract=1401357>accessed 14 November 2013. See also Lagone, L., ‘The Right to Be Forgotten: A Comparative Analysis’ (2012), available at< http://ssrn.com/abstract=2229361>accessed 14 November 2013.
转载自：互联网前沿
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