周光权 | 网络服务商的刑事责任范围
在2014年10月全国人大常委会讨论之后，该《草案》引起了全社会的广泛关注。《中国法律评论》编 辑部提出让我组织几篇文章，我考虑到这一活动或许能够多多少少为立法决策者提供一些参考，部分展示学 者的存在价值，有现实意义，且能够与当时计划中的“当代刑法思潮论坛”活动结合起来，便欣然答应。 由梁根林教授和我商定，并得到蔡道通教授、刘远教授的大力支持，2015年5月4日，北京大学法学院、 中国人民大学法学院、清华大学法学院、中国政法大学法学院、中国青年政治学院法学院和南京师范大学法 学院六个单位联合，并由南京师范大学法学院具体承办，举办了 "当代刑法思潮论坛”第32场。在为期一天 的议程中，二十多位学者专题讨论《草案》的相关问题。这里汇集的五篇文章，都由作者在该论坛上做了口 头报告，并接受其他教授、参与旁听学生的评论与追问。会后，相关作者又对文章进行了修改。 陈兴良教授针对《草案》拟废除9个死刑罪名所引起的争议，指出减少死刑的当务之急是摒弃崇尚死刑的错误观念。林维教授从对《刑法》第306条的立法过程的详尽考察开始，讨论应该“如何看待律师在整个法律职业共同体中的角色"这一问题。梁根林教授以受贿罪的修改为立足点，指出贿赂应当扩展为包括财物、 财产性利益和非财产性利益在内的所有“不当利益”，应当进一步完善贪污受贿罪定罪量刑标准。刘仁文教授对我国刑法规制恐怖主义行为的立法历程进行了回顾，认为这次《草案》增设新罪很有必要，并对其相关 规定提出了修改建议。周光权教授主要对《草案》第26条关于网络犯罪的帮助行为进行了分析。 可以说，上述五个问题，每一个都牵动全社会的神经。五位作者的观点，自是一家之言，也算是立法过程中学者所能够尽的一份力。各自的观点是否合理，究竟如何取舍，实乃见仁见智之事。但无论如何，立法参与者、决策者多听听不同观点，甚至包括反对的声音，重视立法过程中学者所作出的不同程度的贡献，对于实现本届全国人大主要领导所特别提倡的“提高立法质量”这一目标，应该是有百利而无一害。
《刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《草案》）有两个条文对网络技术提供者、网络服务商的刑事责任作出了规定，但现行立法方案是否合理，还有很多值得研究的地方。
《草案》第26条规定，在《刑法》第287条后增加第287条之二，明知他人利用信息网络 实施犯罪，为其犯罪提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供 广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这是立法上试图对网络犯罪的帮助犯作出规定。 但是，这一规定可能是将明显属于中立行为的情形认定为犯罪，是否妥当还值得推敲。
某些行为对于维持日常生活是必不可少的，但是，这些行为也可能与犯罪的帮助行为有关联，这就引出了中立行为的概念。中立行为，是指从外观上看，通常可以反复、继续实施的日常生活行为或业务行为。在刑法上成为问题的是中立行为的帮助的定性，也就是虽然实施的是日常行为或相关职业行为，但客观上给他人的犯罪提供了帮助的情形，能否作为帮助犯处理？
帮助犯，是指为他人犯罪产生提供物质帮助或心理支撑，对犯罪有促进、推动作用的行为。帮助犯概念其实已经表明其成立是相对容易的，只要某种行为对正犯行为有一定影响力，能够为正犯“壮胆”，或者使得正犯在犯罪时的障碍更少，帮助行为和法益侵害结果之间的因果关系（条件关系、相当因果关系）就存在，帮助犯就成立。这等于说，帮助犯对于犯罪的“贡献”是有限的“贡献”，明显有别于正犯的“贡献”。正犯行为的实施并不完全依托于帮助犯，帮助犯只不过为正犯的实行提供多多少少的“支持”，帮助犯对于犯罪的参与是“最低限度”的参与。帮助者的物理帮助作用虽然没有发挥，但是，该帮助对实行者所产生的心理影响仍然存在，使正犯在犯罪时心里更踏实的，成立精神帮助，帮助行为和实行行为及其后果 之间的因果联系仍然存在，帮助犯成立。
如果将这一立场贯彻到中立行为的帮助中，就会得出结论：中立行为人通常对正犯的行为有认识(至少有间接故意），客观上对造成结果的正犯行为起到了促进和推动作用的场合，按照传统的帮助犯因果关系理论，似乎应当作为帮助犯处罚。
但是，各种刑法理论大多认为，如果持这种立场，很多正常的社会生活特别是常见的经营或营业活动可能都无法开展，社会生活就可能停滞，同时，也会限制许多人的行动自由，因此，都试图寻找不将中立行为作为帮助犯处罚的依据。
在国外的司法实务中，对知道他人可能进行犯罪活动而提供日常生活意义上的帮助的，只要该帮助行为是其正常的业务行为，通常就不定罪处罚。例如，在日本的审判案件中，邮递员明知明信片上写有胁迫内容，但还是送给受害人，虽然对于胁迫意思的到达这一 “结果”而言，邮递员发挥了不可或缺的作用，但是，并不以此认为其构成胁迫罪的共犯（或正犯）。对于明知他人偷税（不缴纳汽油交易税）但仍低价购买汽油的行为，日本最高裁判所认为：“被告（购买人） 的行为在结局上并未超越买卖当事人的地位”，正犯（偷税人）犯行的实现“不过是被告追求自 己利益的目的支配下的交易活动所引发的结果而已”，因此，被告不构成偷税罪的共同正犯或帮助犯。有人开发了诱发违反《著作权法》的违法拷贝文件的软件(winny2)，被诉帮助著作权的侵权者，虽然地方法院判决软件开发者有罪，但最高裁判所认为其无罪，终审判决的理由在于：“考虑到新开发的软件在社会上会获得广泛的评价，并且其开发也需要迅速性，为了不使相关软件的开发行为过度萎缩，在不过是存在可以用来侵害他人的著作权的一般可能性，提供人认识/容忍这种可能性 并公开/提供该软件，而行为人利用该软件侵害著作权时，不应立即认为提供人实施了侵害著作权的帮助行为。”最高裁判所还展开了如下论述：“关于相关软件的提供行为，如欲认定为帮助犯，则需 要出现超越一般可能性的具体的利用侵害状况，而且需要提供人认只/容忍这种状况。”
在本人所著的教科书《刑法总论》（第二版）中，笔者曾经指出：中立的日常生活行为是否可能成立帮助犯，要考虑：（1)从客观上行为是否具有明显的法益侵害性，即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响、行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助”看待的程度。（2)从主观上看行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，即是否存在帮助故意。(3)从共犯处罚根据上看，行为对正犯违法性、因果流程的影响，是否达到足以被评价为帮助的程度。
根据这三个条件，出租车司机A在得知B、C将要到某地杀人时，仍然将B、C拉到指定地点的；以及甲研发一种能够获得他人上网账号、密码的软件，并将该软件挂在网上，乙、丙等数人利用该软件窃取他人上网账号、密码转手倒卖牟利的，都可 能会认为，帮助行为可能给予正犯行为的物理性影响有直接或者间接故意，行为明显具有法益侵害性，或者使法益面临的危险明显增加，应当分别成立故意杀人罪、侵犯著作权罪的帮助犯。
农资公司经理D将剧毒农药卖给农民EE投毒杀死了F的，D 对他人可能实行犯罪缺乏明确认识，因此，不成立帮助犯。某快餐店的店主G明知H开设赌场，仍然按照H的要求每天为该赌场送盒饭的，其行为是社会观念上能够容忍的行为(因为死刑犯也有吃饭的权利，更何况只是参赌的人），不能认为其具有明显的法益侵害性，所以不成立帮助犯。总而言之，对于外观上合法的日常生活行为，不能仅仅因为行为人在个别情况下多少知道他人可能会利用其行为 实施犯罪，就对其进行处罚。过分扩大帮助犯的范围，对于维护法的安定性，对于法治秩序的形成可能得不偿失。但是，在帮助行为超过了一般社会观念允许的程度，制造了难以被法律所容忍的风险时，以帮助犯论处又是必要的。
但是，现在看来，上述具有综合性的观点，虽与判断中立帮助行为的多说学说一致，但试图从主、客观等层面限制中立行为帮助犯的成立范围的想法，或许并不难真正发挥其功能，处罚范围不能有效限定，前述有的情形（例如，出租车 司机送杀人犯到现场）未必需要按照帮助犯处罚，司法上根据感觉进行处罚的余地仍然存在。如果要彻底贯彻刑法客观主义立场，就应该认为通过否定中立帮助犯的客观（不法）构成要件来限制定罪范围的思路是合适的，即采用客观归责论的进路，从中立行为是否制造、增加了不被规范所允许的危险，危险是否被实现等角度思考问题。按照这一逻辑，就会认为，中立行为虽然对正犯行为有促进和帮助，存在传统上的共犯因果性，但是，按照规范评价和实质判断的立场，从行为对法益侵害的危险性角度看，该行为没有制造法所禁止的危险，并未达到值得作为共犯处理的危 险性，从而否定中立行为成立帮助犯。
将客观归责论借用到网络犯罪中，应该认为，单纯提供网络技术的“中立帮助行为”（经营行 为），原则上就不能处罚。这一结论，无法从中立帮助者的行为促进正犯行为这一传统因果关系与帮助犯的成立要件加以论证，而必须从客观归责论的角度切人。在这里，客观归责论能够克服 “因果关系理论的危机”，这也是笔者近年来一直倡导客观归责方法论的意义所在。
为他人提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的网络服务商， 属于网络连接服务商或网络平台服务商。对于处于营业地位的从事互联网接人、服务器托管、通讯传输的网络连接服务商的刑事责任，国外判决原则上予以否认，大致的理由无外乎有：
(1)仅仅提供连接服务的网络服务商，没有介人审查他人所传输信息内容的真实性、合法性的义务；（2)互联网接人行为和犯罪结果之间 的因果性并不充分；（3)事实上，面对海量信息，网络服务商难以辨别真伪，要求网络服务商履行甄别义务会使得现代社会的网络运营瘫痪。
陈洪兵博士也认为：“网络接人服务商无论是接人前知悉申请网络接人的用户的犯罪意图，还是事后得知网络用户利用网络实施犯罪的事实，由于法律并无明文规定其有事前拒绝接人和事后断开网络连接的义务，故网络服务商原则上不应承 担帮助犯的刑事责任。”但陈洪兵博士又认为，如果接到有关司法部门的正式通知，网络接人服务商仍然进行接人的，可以成立帮助犯。我认为， 对他的此点结论还可以质疑一一如果网络接人服务商的行为从客观上本身就属于正常的业务行为，客观上具有不可归责性，是不是有警方介人不影响无罪的结论。这和假定出租车司机按照其和客人的约定接送他人是正常业务行为，即便其 在接到警察让其停车的指令后，仍然将盗窃犯送到目的地的，也可以从客观归责的角度否认行为的客观构成要件符合性。
对于从事网络存储的网络平台服务商而言，其行为也是中立性的，一方面，其有义务保存服务对象的资料，尊重会员的言论自由；另一方面，该服务商面对海量信息时，事实上难以进行日常审查，因此，也不宜定罪。接受服务者或会员违法上传、下载，实施犯罪行为的，应由其自我负责，而不需要网络平台服务商承担刑事责任。
需要指出的是，实务中，确实有的网络接人服务商或平台服务商并不是为了从事正常的运营，而是为了提供非法接人或平台服务牟利，即以犯罪为其主业。例如，有的网络接人服务商刚成立就接了一单业务（或只接某一种明显属于犯罪的业务）， 为从事网络赌博活动的犯罪人提供互联网接人、服务器托管、通讯传输等技术支持的，该网络服务商自然应该作为犯罪处理。但是，此时的定罪按照共同犯罪的一般原理完全可以进行，不需要刑法上另行对提供技术支持对网络服务商规定单独罪名。换言之，网络服务商和正犯勾结对证据非常确凿的，就可以认定其不是在从事日常的、正常的营业活动，对其行为就应该按照《刑法》第27条的规定，以本犯的共犯（帮助犯）处理。
特别值得指出的是，《草案》第26条对提供网络技术支持，情节严重的行为，明确规定了法定刑（处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金），这等于是将帮助行为拟制为正犯，设立了独立的罪名。但是，这一做法，可能使得部分原本需要处罚的情形被从轻发落，从而放纵犯罪。例如，甲试图颠覆国家政权，委托乙利用 其成立的网络接人服务机构从事互联网接人、通讯传输活动发布相关反动信息，按照目前的《草案》，对乙只能单独定罪并判处3年以下有期徒刑。但是，如果将乙作为甲的帮助犯看待，对乙就要定颠覆国家政权罪的帮助犯，即便认定其为 从犯，因为《刑法》第105条所规定的颠覆国家政权罪是重罪，在甲可能被判无期徒刑的情形下，对乙判处10年以上有期徒刑就并不违背罪刑相适应原则。不仅网络服务商参与危害国家安全应当按照共同犯罪的原理重罚，其共同实施网络赌博、侵犯著作权罪、非法经营也都是如此。如果《草案》对原本可以按照共同犯罪的规定进行处罚的行为，“画蛇添足”地增设一个罪名，且最后使得参与犯罪的人得到从轻发落，刑法立法的目的就可能落空。
《草案》第25条规定，在《刑法》第286条后增加一条，作为第286条之一：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事犯罪证据灭失， 严重妨害司法机关依法追究犯罪的；（四）有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
对于本条规定，目前的争论主要集中在：
(1)网络行业发展瞬息万变，没有永恒不变的网络技术，新技术只能各领风骚三五天，相关网络管制的法律法规在中国严重滞后，即便有一些法律法规，也都比较抽象，难以在实践中操作。什么是网络服务提供者“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务” ？很难界定。如果网络管制的行政法规体系不完善，就先在刑法上设置罪名，必然导致处罚泛滥，罪刑法定的大堤被冲破。
（2)目前，在实务中，相关监管部门的监管经常越界，处罚标准不明确，处罚依据不充分，禁止网络服务商开展正常业务的指令过多，网络服务商如果都执行，相关服务工作无法开展，也与现代社会信息量大、传输快的特点不符合，刑法上的罪名设置会阻碍网络科学技术的发展。
(3)因为网络传输的信息量大，相关信息涉及不同的领域，许多信息属于全新类型，网络服务提供者没有足够时间、充足的力量辨别有关信息是否违法，认定其行为构成犯罪与犯罪构成原理相悖。
（4 )《草案》本条的第一项和第三项相互矛盾，因为网络服务商要防止违法信息大量传播，最有效的方法是删除有关信息，但删除信息行为事后又有可能“致使刑事犯罪证据灭失，严重妨害司法机关依法追究犯罪”，这会令网络企业无所适 从，陷人“旋转门”困境中。
（5)《草案》规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行，“致使用户信息泄露，造成严 重后果的”，要追究刑事责任。
但是，网络信息传输的特点就是快捷，在一两秒钟内可能大量信息在网络空间传输。因此，实践中完全可能出现的情形是，网络服务提供者不履行法律、行政法 规规定的信息网络安全管理义务，监管部门通知其采取改正措施，其接到指令后，确实采取了一定措施，但单用户信息仍然大量泄露。此时，网络服务商可能辩解，其确实按照监管部门的通知进行了整改。但是，网络服务提供者系真心改正，还是“阳奉阴违”，如果考虑到网络传输的特点，判断起来就很困难，最终可能使得刑法规定无法操作，立法目的难以实现。
应该说，对网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行的，确实有必要在刑法上有所反映，因此《草案》的这一条是有其存在价值的。但是，在行为造成何种后果刑罚权才启动这一点上，还需要考虑网络技术发展的特殊性并认真斟酌。但无论如何，目前的条文设计存在很多不足之处，需要加以调整。
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