因为其在教学领域六十余年的无私贡献，芮沐在2008年荣获北京大学教师的最高荣誉——蔡元培奖。2008年，芮沐所获北京大学教师最高荣誉“蔡元培奖而在教学科研之外，芮沐则积极投身改革开放的伟大实践之中。

自1904年“法律门”被列为京师大学堂正式学科起，现代法学教育在北京大学已走过120年光辉历程。在两个甲子的漫长岁月中，北大法学形成了厚重学术传统，涵养了诸多名师大家。为纪念北京大学法学学科建立120周年，《中国法律评论》特与北大法学院合作，以系列影像专题的形式，向广大读者介绍陈守一、芮沐、王铁崖、沈宗灵、肖蔚云、罗豪才等六位曾任教于北京大学的代表性法学家。2024年第1期影像栏目《守正如一：陈守一与北大法学教育》由北京大学法学院供稿、吴景键执笔，回顾了陈守一先生三个阶段的人生历程，他作为新中国法学教育的奠基人之一，为培养具有新中国特色的法律人才、为我国法学教育的创建与发展做出了不可磨灭的贡献。壹“应该除去一切旧制”1906-1953“除旧岁，应该除去一切旧制；迎新春，试问迎来几许新猷。”1930年春，一个二十四岁的年轻人在老家江苏邳县旧居的门楣上写下了这副“春联”，抒发着自己对于中国政治早日“去旧迎新”的期盼。他的名字叫陈守一，一年前（1929年）毕业于朝阳大学法科政治经济系。1927年年初，还在朝阳大学读大二的陈守一便秘密加入中国共产党，后任朝大党支部书记，组织进步同学出版了《流星》《学涛》等小册子，宣传进步思想、开展革命斗争。“四·一二”反革命政变发生后，北平地下党遭到严重破坏，陈守一与党组织失去了联系，被迫返回家乡，等待机会重新投身革命、开启新猷。1926年，《朝阳大学概览》1938年，陈守一开始参加抗日民族统一战线工作。1939年重新入党，历任中共信应地委统战部部长、鄂豫边区行署秘书长兼民政部部长、襄南专区专员等职，曾参与撰写《鄂豫边区三十四年度减租办法》等文件。解放战争爆发初期（1946年5月），时任中原解放区河南行署主任的陈守一，曾奉命与联合国善后救济总署湖北分署代表、美国友好人士李敦白联络，争取到了解放区急需的救济物资，为此后的“中原突围”提供了重要保障。随突围部队来到陕南地区后，陈守一又担任陕南行署秘书长兼第二专区专员，在国民党部队的四面围剿下坚持斗争。1947年年初，陈守一奉中央命令前往华北地区，自此开始了自己与法学教育的不解之缘。1970年代末，陈守一与李敦白合影转战华北后，陈守一在谢觉哉的领导下，担任华北人民政府司法部第二处处长并兼办华北司法干部训练班，为此后领导法学教育事业积累了宝贵经验。新中国成立初期，陈守一协助董必武参与筹建中国政法大学，并担任培训在职司法干部的一部主任（1950年3月后，改为中央司法干部轮训班）。1951年4月，中国新法学研究院与中央司法干部轮训班合并，陈守一任新法学研究院教育长兼第一班主任。在此期间，他还一直担任司法部第五司（教育司）司长，为改革旧的司法教育制度、建立新的司法教育体系做出了巨大贡献，为司法工作和政权建设培育了大批骨干力量。1949年8月6日，中国政法大学筹备委员会全体委员合影，后排左二为陈守一1950年2月13日，陈守一（后排居中者）与谢觉哉等中央政法领导同志合影1951年5月14日，“陈教育长关于教学计划的报告”，《中国新法学研究院院刊》第三期贰“真正具有中国特色的法学阵地”1954-19771954年首部《宪法》通过后，国内高等院校如何培养各类政法干部成为中国法学教育的首要议题。在董必武的亲自指示下，陈守一辞去司法部第五司司长之职，着手重建北京大学法律系，并担任法律系重建后的首任系主任。据陈守一回忆，董必武曾专门对其嘱托道，“学苏联是应该的，但不能完全照搬，我们一定要有自己的特点，一定要培养中国自己法学教育的典型。”而“就是在这一次，他（董必武）提出重建北大法律系的想法。他说要开拓出一条适合中国实际的法律教育的路子。”根据董老指示的精神，陈守一以“把法律系办成一个真正具有中国特色的法学阵地”为指导思想，在短短几个月的时间内出色完成了北京大学法律系的重建工作。1954年7月7日，马寅初关于北大法律系成立及任命陈守一为系主任函1954年8月，陈守一“北京大学法律系筹备工作简报”1954年9月10日，北京大学法律系成立大会通知在组织机构方面，陈守一争取到了北大校领导的大力支持，同时也帮助法律系与中央各政法业务部门建立了稳定联系。在师资队伍方面，陈守一提出要“依靠老干部，大力培养本校教师，吸收有真才实学的老教师”，从人民大学法律系等单位调来几位有一定政治、业务水平的老干部，担任法律系及教研室领导；从中央政法干部学校等院校调来沈宗灵等一批青年师资作为教学主力；同时力排众议从北京政法学院等处调来芮沐、龚祥瑞、赵理海等知名学者，充分发挥他们的业务专长和传帮带作用。在陈守一的组织领导下，北京大学法律系的教师队伍建设迅速迸发出勃勃生机。1954年，北京大学法律系干部名单1957年2月16日，北京大学法律系申请调入赵理海等人函1981年，龚祥瑞签赠陈守一《西方国家的司法制度》1983年，沈宗灵签赠陈守一《现代西方法律哲学》在教学内容和教学方法上，陈守一特别强调对中国法律实际问题的研究，多次亲自主持制定和修订教学计划。1954年至1957年，北大法律系的教学内容由浅入深，由单薄而丰富，不断地完善发展。例如，在1955年的课程安排中，苏联法的课程占三分之二，中国法的课程占三分之一；而到了1957年后，课程比例发生了很大调整：中国法的课程占三分之二，而苏联法的课程则减少到三分之一。1956年，为贯彻中央提出的培养法学专家的目标，陈守一将法律系的学制改为五年制，进一步强化学生业务知识广、博、厚的训练；1960年，当法律系招收第一批硕士生之际，陈守一又带头指导了两名“国家与法的理论”方向的研究生。与此同时，陈守一还非常重视与国际学术界的联系，鼓励介绍和吸收外国的法学动态和实践经验。在1954年至1959年间，他先后出访了日本、印度、印尼、捷克斯洛伐克、苏联、比利时等国家，亲自考察了这些地区的法制工作现状，并向院内师生进行介绍。同时，他还组织院内教师翻译、编辑《外国政法学术资料》杂志，极具前瞻性地向国内学界译介了博登海默、以赛亚·伯林等人的学术思想。1958年，北京大学法律系教学计划1958年，陈守一代表北大法律系访问日本1964年，陈守一于北京大学“文化大革命”爆发后，北京大学法律系以及陈守一本人都受到了一定冲击。在此期间，陈守一始终坚持一个共产党员光明磊落的高尚品格，尽己所能保护了一批干部、学者。著名政治学家赵宝煦教授晚年曾专门著文回忆道，陈守一为了保护历史学家翦伯赞，专门“写了一张自己签名的告示，贴在翦老门前，让找翦老麻烦的人先来陈家找守一同志”，实不愧是“一位顶天立地、义薄云天的老共产党人”。面对当时的种种社会乱象，陈守一更是从法律的角度表达了自己的质疑，充分展现出一位法学家维护宪法尊严的坚定信念。1970年在“五七干校”下放劳动时，陈守一曾作诗勉励自己，“浮沉宇宙盼朝阳”。1978年，陈守一终于回到工作岗位，开始带领北京大学法律系迎接新一轮的“朝阳”。1980年，陈守一藏刘少奇《论共产党员的修养》，上有题记“老伙计，十多年不见了！”叁“从来没有像现在这样好！”1978-1995改革开放后，陈守一以饱满的精神重新投身于北大法学教育事业。在1980年的一次访谈中，他曾表示：“我国的社会主义法制和法学，三十年来经历了坎坷的道路。党的十一届三中全会以后，党中央一再强调发扬民主，加强法制，关心法学教育和法学研究。作为一个长期从事法学教育的人，感受到开展法学教育和法学研究的形势，从来没有像现在这样好！”在“中国法学三十年”一文中，陈守一系统总结了新中国成立以来法学教育的经验教训，同时指出要“继续解放思想，逐步建立具有我国特点的法学体系”。1982年，在中国法学会成立大会上，陈守一因其在法学教育方面的巨大贡献被推举为副会长。1981年6月，中国法学会筹备委员会致陈守一函1984年，纪念北京大学法律学系重建三十周年法学论文集针对当时的形势，陈守一在北京大学法律系的教学方面也进行了相应改革。法律系78级本科生吴志攀教授回忆道，“当时系里开的一门课程，叫‘国家与法的理论’。没有印刷的教材，只有铅印的讲义，大16开本。直到今天我依然保留着这个讲义。这个课的名称据老师们说就是陈老给改的”。此外，陈守一还积极营造开放自由的学术氛围。在当时的北京大学法律系，“课堂上已经开始介绍世界各国的法律知识，特别是主要国家的法理学和外国法制思想史，以及国际法和国际司法等。当时我是本科学生，并不了解为什么当时法律系的课程能做到全面开放，让学生打开眼界。听老师们说，其中一个原因就是有陈老。”与此同时，陈守一还十分注重保持法学研究与法律实践间的密切联系。时任北京大学法律系教授的罗豪才先生回忆称，“1986年，陶希晋在筹建行政立法研究组时，为提名我任副组长找陈老征求意见。陈老对我说，这是一次很好的机会，参加行政法制建设实践，促进民主政治的发展，有利于行政法学科的发展，极力赞成我出任”。1985年夏，陈守一于住所小院内1990年，陶希晋签赠陈守一《石言诗稿》1994年，罗豪才签赠陈守一《中国司法审查制度》担负繁重的行政领导工作之外，陈守一还始终耕耘于法学教育第一线。1984年，陈守一和北京大学法律系王铁崖、芮沐三位教授一同被国务院聘为我国第一批法学博士生导师。陈守一弟子、著名宪法学家蔡定剑教授曾回忆道，“使我受益最大的是他经常对我谈起一些法制建设的往事，总结法制建设的经验教训，使我对新中国法制建设的一些历史有特别的了解。我后来写《历史与变革——新中国法制建设的历程》一书与他的影响有关”。对于学生的新想法、新观点，陈守一也总是予以鼓励和支持。20世纪80年代末担任陈守一学术助理的李庆律师，曾为一篇关于中国法理学现状的文章找陈守一讨论，但又担心自己的想法与当时的主流观点不同，为此陈老非常和蔼地鼓励，“那有什么关系？学术上就应该百家争鸣，百花齐放。真理越辩越明嘛，绝不能迷信权威”。1988年，陈守一与学生郑永流、李庆等人合影1991年，蔡定剑签赠陈守一《国家监督制度》，并题记“感谢您对我在北大学习期间给予的教诲和关怀！也感谢您曾对本书的推荐！”1993年春，陈守一和夫人胡冰在住所小院留影1995年11月14日，陈守一因病逝世于北京，享年89岁。从21岁投身革命开始，陈守一便始终坚持将马克思主义与中国实际相结合，为中国法学教育特别是北大法学的发展做出重大贡献，为国家培育了大批法律人才，实可谓是初心不改，“守正如一”。【本文图片及文字来源说明】本文主要参考资料：《陈守一纪念文集（第二卷）》，北京大学出版社2004年版；《陈守一纪念文集（第三卷）》，北京大学法学院自印本（2012年）；陈守一：《法学研究与法学教育论》，北京大学出版社1996年版。本文图片主要来源：北京大学档案馆、北京大学法律图书馆。《中国法律评论》2024年第1期2024年2月出版！《中国法律评论》基

中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会会长嘉宾朱慈蕴

十四届全国人大常委会第五次会议对《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》进行了审议。本期推送《治安管理处罚法》修订草案前后对照表（来源：中国人大网）。网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图中国法律评论我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊，中国人文社会科学期刊AMI综合评价核心期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。《中国法律评论》投稿邮箱：chinalawreview@lawpress.com.cn中法评微信公众号投稿邮箱：stonetung@qq.com刊号：CN10-1210/D.订刊电话：010-83938198订刊传真：010-83938216

何海波清华大学法学院教授一个国家的法院设几个层级、诉讼经几个审级，是司法体制的重要内容。中华人民共和国成立后，司法体制几经调整，形成了“四级二审”格局，这个格局目前面临调整优化。

罗翔中国政法大学刑事司法学院教授自然犯这个概念在历史上具有限缩刑罚权的意义，但法定犯却因法益理论的支持在刑法中无限膨胀，因此必须以权利侵犯说来改造法益理论，限缩刑罚权。权利是一种类型化的法益，所有的犯罪都应该归结于对个人权利的侵犯。权利的前提是道德义务，因此必须坚持道义责任论。自然犯是直接侵犯个人权利的犯罪，法定犯则间接侵犯了个人权利。侵犯公民个人信息罪是直接侵犯个人信息权的自然犯，“违反国家有关规定”“非法”这些空白罪状是一种刑罚收缩事由。情节严重是具体危险犯的立法规定，这种具体危险应该采取事后的客观判断，只有当侵犯个人信息的行为具有人身、财产权利侵害的紧迫危险，才可以犯罪论处。情节特别严重属于结果加重犯。对于司法实践中的偷拍行为，微信、私信截屏行为，如果具有严重道义谴责性，可以解释为侵犯公民个人信息罪。本文首发于《中国法律评论》2023年第3期思想栏目（第73-86页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

冀洋东南大学法学院副教授东南大学人权研究院研究人员“网络空间不是法外之地”这一命题有助于强化网民的规范意识，但其刑法意义有待进一步分析。“网络空间”是源自“赛博朋克”的修辞概念，在法律语境中应避免修辞陷阱，明确“网络空间”是“互联网+物理空间”、“网络空间安全”是以网络为交往工具的“用网安全”。按照唯物主义空间观，“网络空间”的根本属性是基于身体的社会实践性，“身体—实践—空间”连为一体，教义学上以“身体能否出入”为标准解释“公共场所”具有实质合理性。基于上述理解，在贯彻“网络空间不是法外之地”时应坚持定罪观念的三个方面：淡化“网络空间”的空间性，根据社会关系框架理解网络秩序犯罪的违法性；强化“网络空间”的工具性，应避免另立更低的入罪标准；穿透“网络空间”背后的社会权力关系，在犯罪治理中平衡网络平台与用户间的义务分配。本文原题为《“网络空间不是法外之地”的刑法分析》，首发于《中国法律评论》2023年第3期思想栏目（第99-111页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

于冲中国政法大学刑事司法学院教授网络“聚量性”侮辱诽谤行为的提出，旨在从刑法教义学层面形塑、解构网络暴力，将作为网络暴力主要体现形式的网络侮辱诽谤行为进行类型化的规范探究。同传统侮辱诽谤犯罪相比，网络侮辱诽谤犯罪体现出“聚量性”特征，这种聚量性体现为网络侮辱诽谤的聚众效应、溢出效应和网暴效应。其中，溢出效应和网暴效应都是源于聚众效应的异化形态。聚众效应体现网络侮辱诽谤犯罪向聚众犯罪的异化，对于确定积极参加者等不同主体的责任类型具有指导意义；溢出效应体现为网络侮辱诽谤犯罪对社会秩序等关联法益的侵害，对此应明确侮辱罪、诽谤罪同寻衅滋事罪的适用界限；网暴效应强调侮辱诽谤行为内容扩散及其危害结果扩散，以此为依据确定行为人承担责任的范围与边界。网络“聚量性”侮辱诽谤罪的刑法评价，应在全新审视其异化特征的基础上，对于情节严重标准、公诉程序的启动等问题进行差异化的教义学解读与规范化回应。本文首发于《中国法律评论》2023年第3期思想栏目（第87-98页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

RLHF巩固了加强学习代行者的训练。这有助于虑及在自动化酬赏系统中不能被衡量的人为因素。就GPT而言，首先，人类写手根据文本提示/指示(prompt)写出的回答，被用于针对大型语言模型的微调;

按语ChatGPT是一种自然语言处理机器学习模型，是一种人工智能。它使用第三代生成性预训练变换模型(GPT-3)来生成类似人类撰写的文本，从简单的聊天对话到编写软件代码、生成文案和论文。ChatGPT采用基于人类反馈的强化学习(RLHF)优化了在与真人对话时充分考虑上下文和语境的能力，在很多时候可以以假乱真，让使用者觉得是在跟真人对话。由于其性能远超过去的所有聊天软件和语音助手，所以自2022年11月公测之后，引发了全球的广泛关注，已经成为一种现象级的应用。目前，各大网络平台、尤其是搜索引擎，都将ChatGPT或类似的大型语言模型（LLM）作为全力研发的重点，比如谷歌（Google）和必应（Bing）已经开始着手将大型语言模型内嵌于搜索引擎之中，使搜索变得更加智能化、互动化和语境化，这必将给互联网生态带来新一轮革命性的冲击。鉴于此，《中国法律评论》2023年第2期对话栏目特邀澳门大学法学院於兴中教授、上海交通大学凯原法学院郑戈教授和中国人民大学法学院丁晓东教授，从法律角度深入讨论如何应对ChatGPT带来的挑战，包括其对法律职业的冲击，对法律思维的替代，在法律场景的应用，对知识产权和创新的保护，对平等问题和文化多样性问题的影响，以及对算法歧视的应对，等等。希望法律界、科技界和产业界共同努力，构建一个打破界别、突破知识领域的共同体，引导人工智能向有利于人类福祉的方向发展。於兴中澳门大学法学院教授郑戈上海交通大学凯原法学院教授丁晓东中国人民大学法学院教授郑戈：今天非常高兴和於兴中老师、丁晓东老师一起讨论ChatGPT与法律的问题。作为一种大型语言模型，ChatGPT有三个主要特点，都涉及一系列潜在的法律问题。首先，大型语言模型都是代码层的基石性模型（foundational

童卫东全国人大常委会法工委国家法室主任目次一、完善立法的指导思想和原则二、完善全国人大及其常委会专属立法权三、明确合宪性审查要求，加强宪法实施和监督四、完善全国人大及其常委会的立法程序和工作机制五、将监察法规纳入立法法进行规范六、完善地方性法规、规章的有关规定七、完善备案审查制度本文原题为《修改立法法，加强和改进新时代立法工作——立法法修改的背景和主要内容解读》，首发于《中国法律评论》2023年第2期策略栏目（即将出刊），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。2023年3月13日，十四届全国人大一次会议审议通过了关于修改立法法的决定，这是继2015年立法法修改之后的第二次修改。通过这次修改，我国立法的指导思想和原则更加完善，立法的体制机制和程序更加健全，更好地助力完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设社会主义法治国家。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央从坚持和发展中国特色社会主义的全局和战略高度，对全面依法治国作出一系列重大部署，推进一系列重大工作，取得历史性成就。习近平总书记深刻阐述全面依法治国一系列重大理论和实践问题，形成习近平法治思想，为新时代全面依法治国、加强和改进立法工作提供了根本遵循。2019年，党的十九届四中全会决定提出，完善立法体制机制，坚持科学立法、民主立法、依法立法，不断提高立法质量和效率。2021年，党中央首次召开中央人大工作会议，明确提出要加快完善中国特色社会主义法律体系，以良法促进发展、保障善治。2022年10月，党的二十大报告对完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系提出新的部署要求。深入贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想特别是习近平法治思想，践行全过程人民民主重大理念，落实党中央重大决策部署，需要认真总结新时代立法工作实践经验，适应统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局新形势新要求，对立法法作出修改完善，进一步健全立法体制机制，规范立法活动，为提高立法质量和效率、加快形成完备的法律规范体系、建设中国特色社会主义法治体系、在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家提供有力制度支撑。根据立法工作安排，全国人大常委会法工委于2022年年初启动立法法修改工作，经广泛征求各方面意见和认真研究，提出了立法法修正草案。2022年10月，十三届全国人大常委会第三十七次会议对立法法修正草案进行了初次审议。2022年12月，十三届全国人大常委会第三十八次会议对这部法律修正草案进行了再次审议，并决定提请十四届全国人大一次会议审议。2023年3月13日，十四届全国人大一次会议通过了关于修改立法法的决定。此次修改立法法主要从以下几个方面完善了我国立法制度。完善立法的指导思想和原则一是完善立法的指导思想。2015年《立法法》第3条规定了立法的指导思想，这是2000年制定立法法时规定的，体现了宪法确立的我国社会主义初级阶段的基本路线，即“一个中心、两个基本点”。一个“中心”就是以经济建设为中心，“两个基本点”就是坚持四项基本原则，坚持改革开放。坚持四项基本原则是指坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想，这是1982年宪法的内容，1999年宪法修改，增加了“邓小平理论”。2004年、2018年宪法修正案对国家的指导思想作了修改完善，确立“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想在国家政治和社会生活中的指导地位。2023年立法法修改，贯彻落实宪法规定和党的二十大精神，根据党和国家的重大理论创新成果，对立法的指导思想与时俱进作了修改完善，同时明确了立法的目标任务，修改决定规定：“立法应当坚持中国共产党的领导，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，推进中国特色社会主义法治体系建设，保障在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。”在立法法修正草案起草时，考虑到“一个中心、两个基本点”已包含在邓小平理论中，“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想对此也有新的发展，因此，未再将其具体内容展开表述。初审后修正草案公开征求意见，有的意见认为“以经济建设为中心”“坚持改革开放”具有象征意义，删去会引起外界对国家发展思路、方向发生变化的解读。为避免误读，在提交全国人民代表大会审议的修正草案中，恢复了上述内容。同时，根据实践发展和宪法规定，增加了“贯彻新发展理念”的内容，这样立法的指导思想更加全面。为此，2023年立法法修改规定：“立法应当坚持以经济建设为中心，坚持改革开放，贯彻新发展理念，保障以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴。”二是完善依法立法原则。依法立法是2000年立法法确立的重要原则。立法法是规范国家立法制度和立法活动的法律，它规定了各立法主体的立法权限，对法律的制定程序作了详细规定，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定程序作了原则规定。各立法主体都应当遵守立法法规定的立法权限和程序，这是依法立法原则的核心要旨。当时立法法确定依法立法原则还有一层含义，就是明确立法应当“从国家整体利益出发”，防止部门利益法律化，防止立法中的地方保护主义倾向。在立法法修改过程中，有的意见提出，地方立法应当从地方实际出发，“从国家整体利益出发”的规定，缺乏对发挥地方立法积极性的保障。考虑到这一规定是对国家立法的原则要求，并不影响地方立法反映地方的实际情况和需要；另外，从全国人大常委会备案审查工作情况看，有的地方立法中确实存在着地方保护主义的问题，党的十八届四中全会强调，“明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”。因此，保留的“从国家整体利益出发”的规定依然有现实必要性。2023年立法法修改，突出依法立法首先应当依宪法立法的理念，将2015年《立法法》第3条立法指导思想中“遵循宪法的基本原则”的内容移至依法立法原则中规定，将“遵循宪法的基本原则”修改为“符合宪法的规定、原则和精神”，丰富了依法立法原则的内涵，同时也拓展了对立法进行合宪性审查的解释空间。在征求意见过程中，有的意见认为“宪法精神”欠缺确定性，担心会造成扩大解释。在我国，监督宪法实施的职责属于全国人大及其常委会，全国人大及其常委会能够把握好宪法的权威性、稳定性和立法的创新之间的平衡。总之，要通过上述依法立法的各项要求，实现维护社会主义法制的统一、尊严、权威的目的。三是完善民主立法原则。民主立法是2000年《立法法》确立的重要原则，包含了立法内容和立法程序两方面要求。从立法内容上，要求立法为了人民，体现人民的意志，维护人民的利益；从立法程序上，要求立法依靠人民，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。民主立法原则是由我国的国家性质决定的，体现了人民当家作主。立法是为国家立规矩、为社会定方圆，是“国之大者”。一直以来，全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会，秉持民主立法原则，在制定法律、行政法规、地方性法规过程中，广泛听取各方面意见，将民主立法原则贯彻到立法全过程各环节，可以说，立法活动是最为公开透明、公众参与最多的领域之一。实践中，全国人大及其常委会制定法律，通过召开座谈会、论证会、听证会听取各方面意见；书面征求中央国家机关、单位、全国人大代表、地方人大常委会、高校和科研机构的意见；开展立法调研，听取地方意见，等等，形成了较为成熟的做法。法律草案向社会公布、征求公众意见是民主立法的重要形式。1982年宪法修改，全国人民进行了四个月的讨论，是民主立法的典范。2000年立法法规定，经委员长会议决定，可以将重要法律草案向社会公布征求意见。其后，法律草案向社会公布征求意见的情况逐步增多。随着互联网的应用普及，网上公开征求意见逐步常态化，成为直接听取社会公众意见的重要渠道。2005年7月物权法（草案）首次通过中国人大网征求社会公众意见。2008年4月，十一届全国人大常委会委员长会议决定，凡是常委会审议的法律草案，原则上在中国人大网上公布，征求社会公众意见。2013年7月环境保护法修正案（草案）二审后再次征求社会公众意见。此后，法律草案二审后继续征求社会公众意见成为常态。设立基层立法联系点是立法直接听取基层群众意见的又一项制度创新。从2015年设立上海虹桥、甘肃临洮、江西景德镇、湖北襄阳4个基层立法联系点以来，截至2022年年底，全国人大常委会法工委在31个省、自治区、直辖市共设立了31个基层立法联系点和1个立法联系点，直接听取基层群众和各方面的意见，发挥立法“直通车”作用。2019年11月2日，习近平总书记在上海虹桥街道考察全国人大常委会法工委基层立法联系点时，首次提出“人民民主是一种全过程的民主”。2021年10月31日，习近平总书记在中央人大工作会议上系统阐述了全过程人民民主的重大理念和实践要求。党的二十大报告对发展全过程人民民主、保障人民当家作主作出决策部署。为贯彻落实党的二十大精神和全过程人民民主重大理念，2023年立法法修改，对民主立法原则作了补充完善，增加规定：“立法应当坚持和发展全过程人民民主，尊重和保障人权，保障和促进社会公平正义。”四是坚持社会主义核心价值观。党的二十大报告提出“坚持依法治国和以德治国相结合，把社会主义核心价值观融入法治建设”。德治和法治的关系是一个古老而又常新的话题，也是一个中国特色的国家治理问题，长期以来没有形成共识。党的十八以来，习近平总书记就这个问题作了一系列深刻论述，厘清了人们的认识。习近平总书记提出：“法律是成文的道德，道德是内心的法律。”“法安天下，德润人心。法律有效实施有赖于道德支持，道德践行也离不开法律约束。法治和德治不可分离、不可偏废，国家治理需要法律和道德协同发力”。“法律是准绳，任何时候都必须遵循；道德是基石，任何时候都不可忽视。”习近平总书记强调，“法治和德治两手抓、两手都要硬”，要求“必须坚持依法治国和以德治国相结合，使法治和德治在国家治理中相互补充、相互促进、相得益彰，推进国家治理体系和治理能力现代化”。坚持依法治国和以德治国相结合，是中国特色社会主义法治的鲜明特色，是习近平法治思想的重要内容。社会主义核心价值观是社会主义法治建设的灵魂。把社会主义核心价值观融入法治建设全过程、各领域、各方面，是坚持依法治国和以德治国相结合的必然要求。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》，要求“推进社会主义核心价值观入法入规”，强调“把社会主义核心价值观的要求体现到宪法法律、法规规章和公共政策之中，转化为具有刚性约束力的法律规定”。党的十九大提出“培育和践行社会主义核心价值观”。2018年宪法修正案将“国家倡导社会主义核心价值观”纳入宪法文本。2018年中共中央印发《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，强调“着力把社会主义核心价值观融入法律法规的立改废释全过程，确保各项立法导向更加鲜明、要求更加明确、措施更加有力”，“推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系，筑牢全国各族人民团结奋斗的共同思想道德基础”。近年来，在爱国主义教育、英雄烈士保护、见义勇为、文明行为促进、社会信用建设、弘扬家庭美德、弘扬中华传统优秀文化等方面，制定了许多法律法规，将人民群众广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求上升为法律规范，实现道德规范和法律规范相衔接、相协调、相促进，取得良好的法律效果和社会效果。为贯彻党中央的部署要求，2023年立法法修改，增加规定：“立法应当倡导和弘扬社会主义核心价值观，坚持依法治国和以德治国相结合，铸牢中华民族共同体意识，推动社会主义精神文明建设。”铸牢中华民族共同体意识是新时代党和国家民族工作的主线，是实现中华民族伟大复兴的必然要求。党的十九大报告提出，“铸牢中华民族共同体意识，加强各民族交往交流交融，促进各民族像石榴籽一样紧紧抱在一起，共同团结奋斗、共同繁荣发展”。党的二十大报告提出，“以铸牢中华民族共同体意识为主线，坚定不移走中国特色解决民族问题的正确道路”。经过数千年的交往交流交融，我国各民族已结成统一的中华民族。无论是做民族工作，还是制定修改涉及民族问题的法律法规，都要正确处理共同性和差异性的关系，增进共同性，尊重和包容差异性。铸牢中华民族共同体意识，推动各民族坚定对伟大祖国、中华民族、中华文化、中国共产党、中国特色社会主义的高度认同，不断推动中华民族共同体建设。为贯彻落实中央民族工作会议精神，陆地国界法、家庭教育促进法、地方组织法等法律对“铸牢中华民族共同体意识”作了规定，将“铸牢中华民族共同体意识”的理念转化为法律规范。在立法法中对此作出规定，作为指导立法工作特别是地方立法工作的原则，非常有必要。五是明确立法决策与改革决策相衔接相统一的原则。立法和改革的关系贯穿改革开放和法治建设整个过程。在一定程度上，改革会突破现有的制度、规则，突破法律法规的规定，造成事实上的所谓“良性违法”。为避免这种情况，很长一段时间立法的思路是“宜粗不宜细”，在立法时“留白”，作原则规定，或者先改革、后立法，改革积累实践经验，立法巩固改革成果，立法是对成熟经验的总结。这是很长一段时间把握立法与改革关系的原则。随着中国特色社会主义法律体系的形成和全面深化改革的推进，改革和法治的关系发生了重要的变化。党的十八大以来，党中央推进全面依法治国，并将全面依法治国纳入“四个全面”战略部署，强调发挥法治的引领和保障作用。习近平总书记在多个场合就改革和法治的关系发表重要讲话，有许多经典论述，如“改革和法治如鸟之两翼、车之两轮”，要求“凡属重大改革要于法有据，需要修改法律的可以先修改法律，先立后破，有序推进。有的重要改革举措，需要得到法律授权的，要按照法律程序进行”。“改革和法治相辅相成、相伴而生”，要求“在法治下推进改革，在改革中完善法治”，强调“坚持改革决策和立法决策相统一、相衔接，立法主动适应改革，积极发挥引导、推进、规范、保障改革的作用”。习近平总书记关于改革和法治关系的重要论述，是习近平法治思想的重要组成部分。为贯彻习近平总书记的重要论述精神，发挥立法对改革的引领和保障作用，党的十八大以来，全国人大及其常委会积极适应改革开放和经济社会发展需要，坚持在法治下推进改革和在改革中完善法治相统一，加强涉及改革有关法律的立改废释工作，通过“打包”修改、作出授权决定和改革决定等方式及时为推进相关改革提供法律依据，保障党和国家机构改革、经济社会发展各领域重大改革措施顺利实施，形成了一些行之有效的做法和经验。据统计，党的十八大以来，全国人大常委会作出了48项授权决定和改革决定，同时，通过打包修改方式修改法律152件次，保障在法治轨道中推进改革。总结立法推动改革的实践，2023年立法法修改，将习近平总书记关于改革和法治关系的经典论述法律化，作为一项立法原则，增加规定：“立法应当适应改革需要，坚持在法治下推进改革和在改革中完善法治相统一，引导、推动、规范、保障相关改革，发挥法治在国家治理体系和治理能力现代化中的重要作用。”同时，对2015年《立法法》第13条进行补充完善，修改为：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就特定事项授权在规定期限和范围内暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”“暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定的事项，实践证明可行的，由全国人民代表大会及其常务委员会及时修改有关法律；修改法律的条件尚不成熟的，可以延长授权的期限，或者恢复施行有关法律规定。”完善全国人大及其常委会专属立法权一是明确全国人民代表大会可以授权全国人大常委会制定相关法律。2015年《立法法》第7条关于全国人民代表大会和全国人大常委会立法权限的划分是宪法的规定，比较原则。其中第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”有的意见认为应当明确什么是“基本法律”，以进一步区分哪些法律应当由全国人民代表大会通过，哪些法律应当由全国人大常委会通过。从理论上厘清哪些法律是基本法律，应当由全国人民代表大会通过，增强立法权限划分的规范性，是必要的。但是，在刑事、民事、国家机构的法律之外，还有哪些是基本法律，并不容易形成共识。从1978年五届全国人大一次会议至2022年十三届全国人大五次会议，全国人民代表大会共审议通过68件法律案（包括宪法和宪法修正案）。其中，制定法律47件，修改法律21件。有的法律非常重要，如1979年五届全国人大二次会议通过的中外合资经营企业法，是第一部对外开放的法律，具有标志性意义。此外，还有中外合作经营企业法、外资企业法、全民所有制工业企业法都是全国人民代表大会通过的，但说这些法律是基本法律，可能认识会有分歧。有些法律，如国家安全法、环境保护法、劳动法等都是特定领域的基础性法律，但这些法律都是由全国人大常委会通过的。理论上，全国人民代表大会可以制定所有的法律。实践中，哪些法律由全国人民代表大会通过，受诸多因素影响，将全国人民代表大会和全国人大常委会的立法权限划分得泾渭分明，难度大，必要性不大。这次立法法修改，明确全国人大可以授权全国人大常委会制定相关法律，是根据近年来的立法实践作出的规定。2020年5月十三届全国人大三次会议通过《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》，授权全国人大常委会就建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制制定相关法律。2021年3月十三届全国人大四次会议通过《关于完善香港特别行政区选举制度的决定》，授权全国人大常委会修改香港特别行政区基本法附件一和附件二。此前也有全国人民代表大会授权全国人大常委会立法的情况，如1987年4月六届全国人大五次会议通过了《关于〈中华人民共和国村民委员会组织法（草案）〉的决定》，授权全国人大常委会根据宪法规定的原则，参照大会审议中代表提出的意见，进一步调查研究，总结经验，审议修改后颁布试行。二是明确监察委员会的产生、组织和职权由法律规定。国家机构的组织和职权是全国人大和全国人大常委会的专属立法权。国家监察体制改革后，2018年宪法修改，明确各级监察委员会是国家的监察机关，监察委员会的组织和职权由法律规定。三是将全国人大及其常委会专属立法权中的“仲裁制度”修改为“仲裁基本制度”。1994年仲裁法规定了民事仲裁基本制度，1995年体育法规定了体育仲裁制度，2007年劳动争议调解仲裁法规定了劳动争议仲裁制度，2009年农村土地承包经营纠纷调解仲裁法规定了土地承包经营纠纷仲裁制度，我国的仲裁制度越来越健全。近年来，为了推进更高水平对外开放，国家支持部分地区建设国际商事仲裁中心试点，如深圳、珠海探索建立国际仲裁院并出台国际仲裁院条例，有的自由贸易区探索临时仲裁制度，等等。上述实践探索无法完全适用仲裁法等法律的规定，有必要在立法权限上为地方制定相应的仲裁制度规则留下空间。因此，贯彻党中央关于强化涉外法律服务的战略部署，适应高水平对外开放工作需要，2023年立法法修改，将只能制定法律事项中的“仲裁制度”修改为“仲裁基本制度”。明确合宪性审查要求，加强宪法实施和监督宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央把全面贯彻实施宪法摆在全面依法治国的突出位置，推进宪法理论和宪法实践创新，深化了对我国宪法制度建设的规律性认识，采取一系列有力措施加强宪法实施和监督工作，取得重要成果和进展。党的十八届四中全会公报提出，坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政；要求完善全国人大及其常委会宪法监督制度。党的十九大报告提出，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法的权威。党的十九届四中全会决定提出，健全保证宪法全面实施的体制机制；加强宪法实施和监督，落实宪法解释程序机制，推进合宪性审查工作；依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。中央人大工作会议提出：加强宪法监督，维护宪法权威和尊严，推进合宪性审查工作，积极稳妥处理合宪性、涉宪性问题。党的二十大报告强调，加强宪法实施和监督，健全保证宪法全面实施的制度体系，更好发挥宪法在治国理政中的重要作用，维护宪法权威。2022年12月，习近平总书记发表《谱写新时代中国宪法实践新篇章》署名文章，提出“要完善宪法监督制度，推进宪法监督的规范化、程序化建设，提高合宪性审查、备案审查能力和质量，推进合宪性审查工作，落实宪法解释程序机制，积极回应社会各方面对涉宪问题的关切”，强调“要全面发挥宪法在立法中的核心地位功能，每一个立法环节都把好宪法关”。合宪性审查工作是新形势下加强宪法实施和监督的重要举措。2018年修改宪法，将全国人大法律委员会更名为“宪法和法律委员会”。2018年6月十三届全国人大常委会第三次会议作出《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》，在宪法和法律委员会的职责中，明确“推进合宪性审查、加强宪法监督”。2020年2月,党中央出台了关于推进合宪性审查工作的指导性文件，为推进合宪性审查工作提供了重要指导和基本遵循。2021年党中央印发《法治中国建设规划（2020-2025）》，要求“全国人大及其常委会通过的法律和作出的决定决议，应当确保符合宪法规定、宪法精神。推进合宪性审查工作，健全合宪性审查制度，明确合宪性审查的原则、内容、程序。建立健全涉及宪法问题的事先审查和咨询制度，有关方面拟出台的行政法规、军事法规、监察法规、地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章、司法解释以及其他规范性文件和重要政策、重大举措，凡涉及宪法有关规定如何理解、实施、适用问题的，都应当依照有关规定向全国人大常委会书面提出合宪性审查请求。”十三届全国人大常委会采取一系列措施，在立法、修法、释法、作出决定中开展合宪性审查工作，推进合宪性审查工作显性化、规范化、常态化。如制定监察法、外商投资法，修改刑事诉讼法，修订人民法院组织法、人民检察院组织法、修改人口与计划生育法，通过关于设立上海金融法院、关于宪法和法律委员会职责问题、关于国家监察委员会制定监察法规、关于中国人民解放军现役士兵衔级制度等决定时，都进行了合宪性审查，遵循宪法规定和宪法原则作出适当处理。其中，修改人口与计划生育法时，除宪法和法律委员会在审议结果报告中就有关宪法问题专门作出说明外，法工委提出的研究意见，还作为参阅文件印发全国人大常委会会议，对宪法关于计划生育规定的制度内涵作出阐述说明，这在全国人大常委会的历史上是第一次，积极回应了社会公众对涉宪性问题的关切，有力确保党中央重大决策部署顺利落地实施。全国人大宪法和法律委员会、全国人大常委会法工委按照职责要求，具体承担对法律草案、决定决议草案等审议过程中合宪性、涉宪性问题研究，确保每一项法律和决定都符合宪法规定、原则和精神。另外，在备案审查工作认真研究和妥善处理合宪性、涉宪性问题。例如，2018年针对全国政协委员提案中建议对收容教育制度进行合宪性审查问题，全国人大常委会法工委经研究提出适时废止收容教育制度的意见。2019年12月，十三届全国人大常委会第十五次会议作出了《关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》。再如，2021年国务院有关部门对有的民族自治地方的民族教育条例等法规提出合宪性审查建议，全国人大常委会法工委审查后提出了处理意见，制定机关已废止有关法规。合宪性审查是中国式的宪法监督制度，具有中国特色，符合中国国情，彰显中国智慧。合宪性审查的提出和实践，实现了我国宪法监督理论的理论创新和话语转变，推动我国宪法监督实践取得重要进展。2023年立法法修改，贯彻党中央关于加强宪法实施和监督、推进合宪性审查工作等部署要求，总结近年来的实践经验，坚持对立法活动进行事前、事中、事后全过程合宪性审查：（1）明确法律案起草和审议过程中的合宪性审查要求。规定：法律草案的说明应当包括“涉及合宪性问题的相关意见”；对法律案中“涉及的合宪性问题”，宪法和法律委员会应当在修改情况的汇报或者审议结果报告中予以说明。（2）明确备案审查工作中的合宪性审查要求。规定：有关国家机关认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例“存在合宪性、合法性问题”的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求；同时对存在合宪性、合法性问题的，规定了处理的主体和程序。在修改过程中，有的意见提出，在备案审查的相关规定中，同时出现“同宪法或者法律相抵触”和“存在合宪性、合法性问题”的表述，在内容上有交叉。对于这个问题，可以理解为两者在程度上有差别，“同宪法或者法律相抵触”可以理解为明显违反宪法或者法律的规定、原则和精神，这种情况比较容易判断，在实践中发生的可能性不大；“存在合宪性、合法性问题”可以理解为是否符合宪法、法律有疑问，需要由全国人大宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常委会工作机构进行研究，提出意见、作出判断，这种情况在实践中会发生。根据全国人大宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常委会工作机构的意见，作出合宪性安排，比较符合中国实际。完善全国人大及其常委会的立法程序和工作机制一是增加紧急立法程序。在六届全国人大常委会以前，提请常委会审议的法律案，一般都在当次会议上表决通过。从六届全国人大常委会开始，提请常委会审议的法律案，一般是二审通过。1987年制定的全国人大常委会议事规则确认了这一制度。九届全国人大常委会为了提高立法质量，决定原则上法律案实行三审通过，并在2000年《立法法》中确认了这一制度。同时立法法规定各方面意见比较一致的，可以经两次常委会审议后交付表决；调整事项较为单一或者部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以经一次常委会审议即交付表决。实践中，多数新制定的法律，一般三审通过，修改法律多数两审通过，修改内容较为单一的，一审通过。2023年立法法修改，考虑到如有特殊情况，需要紧急立法，因此规定列入常委会会议议程的法律案，“遇有紧急情形”的，也可以经一次常委会会议审议即交付表决。二是完善法律案的终止审议程序。2000年制定立法法时，根据当时的实践情况，规定了法律案的终止制度，即列入常委会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大分歧搁置审议满两年的，或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常委会会议议程审议的，由委员长会议向常委会报告，该法律案终止审议。这一制度是解决有的法律案因分歧较大、长期搁置问题而作出的规定。对于有的需要继续审议的法律案，在搁置审议两年到期前启动审议，然后再视情况适时审议通过。这样的例子不少，如监督法草案、行政强制法草案、资产评估法草案、证券法修订草案，等等。近年来也出现个别法律案，因出台时机不成熟、又不宜终止审议的情况。为适应立法实践中的特殊情况，此次立法法修改，增加规定“必要时，委员长会议也可以决定延期审议”。三是明确有关国家机关可以提出法律解释案。2015年《立法法》规定国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释要求。截至2022年12月，全国人大常委会现行有效的法律解释共24件。多数情况下都是由其他国家机关提出法律解释要求，全国人大常委会作出法律解释。也有的是由有关国家机关提出法律解释的议案，比如2022年12月十三届全国人大常委会第三十八次会议审议通过的《关于第十四条和第四十七条的解释》，是由国务院提出议案。为适应实践中不同情况，2023年立法法修改，增加规定国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会可以向全国人大常委会“提出相关法律案”。这里的相关法律案，即指相关法律解释案。四是丰富和完善立法形式。随着中国特色社会主义法律体系的不断完善，立法的形式也越来越丰富。从十三届全国人大及其常委会五年立法成果看，通过宪法修正案，制定法律47件，包括编纂民法典，修改法律111件次，废止法律16件，作出法律解释、有关法律问题和重大问题的决定53件。立改废释纂和决定这些立法形式都在实际运用。为贯彻党中央关于推进科学立法、民主立法、依法立法，丰富立法形式，统筹立改废释纂等要求，总结实践经验，2023年立法法修改增加两条规定：（1）全国人大及其常委会坚持科学立法、民主立法、依法立法，通过制定、修改、废止、解释法律和编纂法典等多种形式，增强立法的系统性、整体性、协同性、时效性。（2）全国人大及其常委会作出有关法律问题的决定，适用本法的有关规定。五是明确基层立法联系点的法律地位和作用。建立基层立法联系点，是党的十八届四中全会作出的决策部署。自2015年设立4个基层立法联系点以来，全国人大常委会法工委在31个省、自治区、直辖市共设立了31个基层立法联系点和1个立法联系点，截至2022年12月，已有142部法律草案征求基层立法联系点的意见，收集了1.5万多条意见，采纳了2800多条意见，真正实现了人民民主和国家意志相统一。基层立法联系点是国家立法机关直接联系基层群众的有效渠道，是全过程人民民主的生动实践。党的二十大报告提出：“健全吸纳民意、汇集民智工作机制，建设好基层立法联系点。”2023年立法法修改，为了更好体现立法坚持全过程人民民主的要求，根据党中央精神和实践做法，增加规定：“全国人民代表大会常务委员会工作机构根据实际需要设立基层立法联系点，深入听取基层群众和有关方面对法律草案和立法工作的意见。”“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会根据实际需要设立基层立法联系点，深入听取基层群众和有关方面对地方性法规、自治条例和单行条例草案的意见。”六是明确全国人大常委会工作机构编制立法技术规范。立法的政治性、政策性很强，同时，立法也是技术活，要遵守一定的技术规范。立法技术规范是对立法体例、文本结构、词语表述等进行规范，统一标准，为立法提供技术支持。编制立法技术规范，加强立法指引，有利于提高立法质量。全国人大常委会一直重视立法技术规范工作，全国人大常委会法工委对立法技术规范多次进行专题研究，总结实践经验，于2012年12月编印了《立法工作规范手册（试行）》。2015年立法法修改，对法律结构、题注等立法技术问题作出原则规定。《法治中国建设规划（2020-2025年）》提出“完善立法技术规范，加强立法指引”。目前，全国人大常委会法工委正在推进完善《立法工作规范手册（试行）》。2023年立法法修改，对编制立法技术规范作出规定，强化立法技术规范的作用。将监察法规纳入立法法进行规范国家监察委员会是2018年的宪法修正案确定设置的国家机构。同时，宪法修正案规定，监察委员会的组织和职权由法律规定。2018年与宪法修正案同时通过的监察法，对监察委员会的组织和职权作了具体规定。由于国家监察委员会是新设立的国家机构，是否需要赋予法规制定权，当时还没有深入研究，因此，监察法没有规定国家监察委员会可以制定法规。在监察法实施过程中，有不少规定需要进一步具体化，需要制定法律的实施细则，为此，2019年10月，十三届全国人大常委会第十四次会议通过关于国家监察委员会制定监察法规的决定，明确国家监察委员会根据宪法和法律，制定监察法规，并对监察法规的权限范围、制定程序和备案等作了规定。当时也有意见提出，授权国家监察委员会制定监察法规，属于立法体制的变化，应当修改立法法予以明确。为此，全国人大宪法和法律委员会关于决定草案的审议结果报告中对此作出安排：“在立法法修改前，由全国人大常委会作出关于国家监察委员会制定监察法规的决定，是必要的，符合宪法和监察法的原则和精神。同时，建议对立法法的修改抓紧研究，对国家监察委员会制定监察法规及相关问题作出规定。”因此，2023年立法法修改，进一步明确国家监察委员会的监察法规制定权。增加规定：“国家监察委员会根据宪法和法律、全国人民代表大会常务委员会的有关决定，制定监察法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”完善地方性法规、规章的有关规定一是完善设区的市立法权限的规定。2015年修改立法法的一个重要内容就是赋予所有设区的市立法权，规定设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面的事项制定地方性法规和地方政府规章。之后，在设区的市行使地方立法权的实践中，不少地方就特定的具体事项来函询问是否属于设区的市立法权限，全国人大常委会法工委基本上都作了肯定答复，支持设区的市的立法需求。因此，实践中对“城乡建设与管理”范围的理解和把握是较为宽泛的。在立法法修改过程中，一些地方建议适当扩大设区的市立法权限，以适应实践中地方不断增长的立法需求。考虑到设区的市的特点和地方创新基层治理的实际需要，增加规定设区的市可以对“基层治理”事项制定地方性法规和地方政府规章；同时，根据2018年宪法修正案有关表述，将“环境保护”修改为“生态文明建设”，进一步适应设区的市制定地方性法规的实际需要。二是明确区域协同立法。区域协同立法是近年来地方立法的创新做法，从实践来看，京津冀、长三角已经形成比较成熟的立法协同工作机制，山西、福建、山东、江西、湖北、湖南、广西、云南、贵州、重庆、四川等不少地方也进行了积极探索。中央人大工作会议明确提出，建立健全区域协同立法、流域立法、共同立法工作机制。2022年修改的地方组织法，对区域协同立法作出了原则规定。此次修改立法法，不少地方建议总结实践中的成熟经验和做法，对区域协同立法作出规定。因此，为贯彻国家区域协调发展战略和中央人大工作会议精神，适应地方实践需要，增加规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会根据区域协调发展的需要，可以协同制定地方性法规，在本行政区域或者有关区域内实施。”“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州可以建立区域协同立法工作机制。”三是对浦东新区法规、海南自由贸易港法规作出规定。为了推进更高水平对外开放，按照党中央决定部署，2021年6月，十三届全国人大常委会第二十九次会议分别通过了《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》和《海南自由贸易港法》，授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规、海南省人大及其常委会制定海南自由贸易港法规。在2023年立法法修改过程中，对要不要在立法法作出规定，进行过认真研究。在十四届全国人大一次会议上，有些代表提出浦东新区法规、海南自由贸易港法规是新时代地方立法的新形式，是国家立法体制创新发展的重大制度成果，应当在立法法中固定下来。但也有代表认为这是两种特殊的地方立法形式，不需要在立法法中规定。考虑到全国人大常委会授权制定浦东新区法规、海南自由贸易港法规，是为我国推进更高水平上对外开放提供法制保障，具有象征意义，而且这两种法规是新的地方立法形式，立法法作为规范立法制度的基本法律，对此作出规定是必要的。四是进一步扩大部门规章制定主体范围。2015年立法法规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。实践中，除立法法规定的上述机构外，有的具有行政管理职能的国务院直属事业单位，如2023年3月国务院机构改革前的中国证券监督管理委员会、中国银行保险监督管理委员会，以及列入中共中央机构序列的合署机构，如国家保密局、国家密码管理局，分别依据证券法、银行业监督管理法、保密法、密码法的规定可以制定规章。为进一步规范规章的制定权，根据实践做法，此次修改立法法在部门规章制定主体中增加“法律规定的机构”，明确法律才能授予规章制定权，即立法法规定以外的国家机构需要单行法律的授权，才能制定规章。完善备案审查制度对行政法规、监察法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释、特别行政区本地法律、规章以及其他规范性文件进行备案审查，是宪法和法律规定的一项重要制度，是保障宪法法律实施、维护国家法治统一的重要举措。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央从推进全面依法治国、加强宪法法律实施和监督的战略高度，就加强备案审查工作作出一系列决策部署。党的十八届三中全会、四中全会，十九届二中全会、四中全会和党的二十大，中央全面依法治国工作会议，中央人大工作会议以及党中央有关文件都提出了明确的任务要求。党的十八届四中全会决定提出，加强备案审查制度和能力建设，把所有的规范性文件纳入备案审查范围。党的十九届四中全会决定提出，加强备案审查能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。党的二十大报告提出，完善和加强备案审查制度。中央人大工作会议提出，提高备案审查工作质量，依法纠正、撤销违反宪法法律规定的法规、司法解释和其他规范性文件；进一步加强相关法律法规的专项审查和集中清理。《法治中国建设规划（2020-2025）》等文件提出，要建立健全党委、人大常委会、政府、军队等之间的备案审查衔接联动机制；针对法律规定之间不一致、不协调、不适应问题，及时组织清理。全国人大常委会高度重视备案审查工作，委员长会议通过《法规、司法解释备案审查工作办法》等文件，建立全国人大常委会听取备案审查工作年度报告制度，健全备案审查衔接联动机制，加快备案审查信息平台建设，推动备案审查工作不断规范化制度化。经过持续努力和有力推动，围绕贯彻“有件必备、有备必审、有错必纠”的总要求，全国人大常委会工作机构扎实推进备案审查工作，加大审查力度、丰富审查方式，增强纠错刚性，逐步实现显性化、制度化、常态化。2023年立法法修改，贯彻中央文件精神，总结近年来的实践经验，对2015年立法法关于备案审查的有关规定进行补充和完善。一是完善主动审查制度。2015年《立法法》规定：“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”2023年立法法修改，将2015年立法法第99条第3款修改后单列一条，规定：“全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构可以对报送备案的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等进行主动审查，并可以根据需要进行专项审查。”“国务院备案审查工作机构可以对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例，部门规章和省、自治区、直辖市的人民政府制定的规章进行主动审查，并可以根据需要进行专项审查。”二是落实党中央关于建立健全备案审查衔接联动机制的要求。增加规定：“备案审查机关应当建立健全备案审查衔接联动机制，对应当由其他机关处理的审查要求或者审查建议，及时移送有关机关处理。”三是明确法律法规清理制度。法律法规清理是保证法律体系科学、和谐、统一的重要举措，是立法适应改革发展要求的必然要求。改革开放以来，我国经济社会快速发展的同时，法制建设也同步前进，短短40年多间，中国特色社会主义法律体系已形成并不断完善，截至2022年12月，已制定法律295部，行政法规599件，地方性法规1.3万多件，规章数量更为庞大。保证法律体系的内在和谐统一，是完善法律体系的当务之急。党的十八届四中全会决定提出，对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。中央人大工作会议明确要求，进一步加强相关法律法规的集中清理。《法治中国建设规划（2020-2025年）》提出，针对法律规定之间不一致、不协调、不适应问题，及时组织清理。历史上，全国人大及其常委会分别于1954年、1979年先后通过两个具有法律清理性质的决议，1987年、2009年先后两次开展全面法律清理，废止、修改了不少过时或者明显不适应经济社会发展需要的法律。十三届全国人大常委会围绕党中央重大决策部署、政策调整和保障重要法律实施，在生态环保、优化营商环境、食品药品安全、人口与计划生育、民法典贯彻实施、行政处罚法等20多个领域的规范性文件开展专项审查和清理，督促推动制定机关废止或者修改2.5万件，维护了公民合法权益和国家法治统一。贯彻党中央决策部署，总结实践经验，2023年立法法修改，增加规定：“对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章和其他规范性文件，制定机关根据维护法制统一的原则和改革发展的需要进行清理。”相关阅读最快速

张军最高人民法院院长自由裁量不仅是英美法系背景下的法官造法，更是法官根据法律（包括司法解释），依据法庭查明的事实，在个人法律意识支配下做出裁判的过程。自由裁量是司法实践中所必需的，它不仅是法律所赋予的一种权力更是法官所应承担的一种责任。自由裁量不仅仅是依照法律和事实所作出的，还受到个人法律意识的支配，因此要通过规范的培训提高法官素质，从而防止自由裁量异化。自由裁量作为裁判案件的过程，其结果在于得出适当的判决和裁定，以实现法律效果和社会效果的统一。本文系作者发表于《法律科学》2015年第4期的文章，原题为《法官的自由裁量权与司法正义》。为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。目次引言一、狭义的自由裁量二、广义的自由裁量（一）法官进行自由裁量必须根据法律（二）法官进行自由裁量必须依据法庭查明的事实（三）自由裁量是在法官个人法律意识支配下进行的（四）法官进行自由裁量是做出判决和裁定的过程，判决和裁定是自由裁量的结果三、自由裁量和认识规律的关系四、自由裁量和裁判效果的关系结语引言法官的自由裁量是案件定性和定量的关键，而法官对案件的裁量在“以事实为依据，以法律为准绳”的原则下，已经超越了法定证据主义时代，转向自由心证方式。自由心证较之法定证据裁判进步是不用质疑的，但亦向我们提出了新的问题：法官应当如何自由心证？自由心证的标准又在哪里？法官在自由裁量的过程中除了证据和法律是否还会考虑其他因素？这实际上都是法官的自由裁量权所要解决和回答的问题。为了更好地理解与认识法官自由裁量权或者说自由裁量活动，我们以几个案例为切入点进行解读。〔案例一〕这是一个几年前的案件：一女士到上海的华联商厦购物，被保安怀疑偷拿货品，并强行脱衣搜身，结果没有找到任何货品。事后，该女士将上海华联商厦告到上海市某区法院。很明显，这是一个民事案件，上海华联商厦涉嫌损害该女士的名誉及尊严。针对强行搜身这种行为，以前我国很少有人会主动提起诉讼，但当时国人的权利意识正在养成。所以一经媒体报道，这个案件就引起了社会大众的关注，大家都想知道最终法院会如何判决。一审法院认为被告华联商厦要求女顾客脱衣服进行搜身，损害了原告的人格尊严，判决华联商厦道歉并赔偿精神损失20万元人民币。一审结果一出，立即引起舆论关注———媒体热议，有的说好，有的说太过分了，因为损害人格尊严的事情太多了，如果果真赔偿如此高的数额，最终的结果可能是适得其反。华联商厦就上诉，二审到了中级法院，中级法院审理以后改判华联商厦赔偿一万元人民币，然后又是一番炒作。〔案例二〕2003年司法考试真题有这样一个题目，一个女演员因为自己的肖像权受侵犯而起诉某营业部门。该营业部门主要业务就是合成照片，其针对一些年轻人追星的心理，找到一些著名演员的肖像，如果有人喜欢某个明星，并且希望看到和该明星结婚的话能生出什么样的孩子，该营业部门就会利用这些明星的肖像来合成小孩的照片，十岁以下的都有。这纯粹就是一种娱乐。被选中的明星认为自己的肖像权受到了侵害，于是就以肖像权被侵犯起诉了。问题就是，这个案件要是处理的话，你认为是不是构成损害肖像，侵害人家的肖像权？把理由写清楚。很明显，这个题目确实没有标准答案，只要能够自圆其说，讲法理、讲情理、讲老百姓说的话，只要能把这个问题说清楚就可以了。〔案例三〕还是一个司法考试真题，一位单身女士常被晚上邻居家的麻将声吵得不能正常休息。某晚，她就去找邻居理论。邻居觉得在朋友面前丢了面子，于是就和该女士撕扯起来，结果把其衣服给扯破了，衣不蔽体，严重侵犯了此女的名誉和尊严。那么按照我国的法律，本案有哪几种处理方式？分析后我们发现，民事处理是可以的，公安机关行政处理也是可以的，若严重了，该女士自己上法院起诉侮辱罪也是可以的，还有一个就是司法调解。这样一个简单的案件就有四种处理方式，从民事处理，到行政处理，再到刑事处理;从调解，到审判，只要被害人愿意，都是可以选择的。通过这三个例子我们可以发现：第一，任何一个案件可能都不会仅有一个唯一的处理结果，无论是行政裁判、民事裁判还是刑事裁判，一个裁判仅仅意味着其可能是最后的处理、最后的决定，而不可能是唯一结果，或者说是可能会有一个正确的决定。正如美国一个大法官所说，“不存在正确的被发现，只要是最终的就是正确的”。什么意思呢？就是说，所有的案件是正确的仅仅因为它是最终的，而非确实像自然科学通过定理或规律一样，可以推导出一个结果。人文科学不像自然科学，其始终涉及到一个案件在自由裁量的作用影响下，唯一的正确就是你是最终的。第二，我们最终做出决定的个人或机关，其所依据的规则或者法律，都是原则的，没有绝对确定的一个裁判依据，至少到现在没有。例如，刑法中“绑架致人死亡的”，法律规定的绝对确定的法定刑，致人死亡就是死刑。但是我们还要注意到刑法总则关于死缓的规定，死缓其实就是不杀，即使行为人被限制减刑，那么其在25年以后也是可以假释出来的。所以，针对绝对确定的法定刑其实也有一个巨大的裁量空间，生？杀？第三，最终做出决定的个人或者机关所具有的自由裁量权力，实际上是一个责任，甚至是一个十分重大的对对象的生杀予夺之权。因此，需要特别慎重地对待，绝不是简单地“依法”就可以，即使有司法解释也是如此。由此，我们可以联想到法院系统推出的一个由计算机精确计算的量刑系统，这个系统最先在山东的潍坊、青岛适用；然后由中央政法委负责在全国推广，在司法实践中反响也很好。我认为，对待计算机量刑，应该从两方面来看：一方面，每一个案件都不同，把各种情形的因素用软件输入，最后得出一个量刑的情形，这个很难符合具体的现实的案件，这也是我反对推行这个系统的原因。但是，从实践中推行来看，上诉率减少了，也就是说，服判的多了，法官的压力轻了，法院的管理也不能说是简单了，但没那么复杂了，民众也不再怎么担心法官徇私枉法了。我认为，之所以会出现这样的结果，主要可能和现阶段司法裁判的权威不够高有关，现实社会中普遍存在对法官不信任的情绪，而计算机则很好地避开了人情世故对裁判结果的影响——只要将涉及裁判的一些理由或因素，比如认罪态度、数额、具体情节轻重、较重等等输入计算机，其就会自动输出一个结果，而当事人认为这一结果是相对客观公正的，即使上诉，结果可能也是一样的，就自然对这样作出的判决结果更为接受和信服。我认为，计算机量刑虽然无形中提高了我们法院的权威，但实际上是用计算机的冷漠替代了法官的居间不偏和公允，仅仅将自由裁量权当做了法官的一种权力而不是责任。但即便是计算机量刑，其实也有自由裁量的问题，首先是设计的时候就给了法官一个调整的系数空间，其次就是情节、态度等因素的考虑，根本上还取决于法官主观的判断，也有其自由裁量的表现。所以说，在我们处理案件当中（包括公检法和行政），根本离不开自由裁量、人的因素、还有法律规定。说了这么多，那么到底什么是自由裁量呢？狭义的自由裁量自由裁量并不是什么新鲜的概念。在西方，早在古希腊时期就有一些先哲们提出了自由裁量的概念，例如，柏拉图在其《共和国》这本书中提出，“在裁决公义的时候，国家的法官应当拥有很大的自由裁量权”。美国的法理学家博登海默在《法律哲学与法律方法》这本书里也提到，“柏拉图不希望法官们受法典中固定的、呆板的规则的约束”，并且，博登海默通过自己的研究也认为，法官可以并应当拥有自由裁量权。而柏拉图的学生，亚里士多德则进一步阐释说，“当法律因为太原则而不能解决具体问题时，就应该对法律进行一种校正，这种校正又是法官凭借自己对法律的理解，对法律原则和法律精神的把握来解决对缺乏法律依据的手中案件如何裁判的问题”，为什么会有这样的情形，亚里士多德进一步阐述说，“法律规定的只是案件的一般性的情形，不能对特别情形一一规定，法律只考虑社会上的一般情形而不考虑特殊情形;当特殊情形出现时法官可以背离法律的字面含义，考虑立法者可能对该案做出的处理来审判该案”。根据亚里士多德的论述，我们可以发现，在其所说的情形下，法官的自由裁量权实际上是法官自己在创设法律，是其认为的立法者如果在此种情形下会怎么规定，其就如何去判处。而这和英美法的判例法律制度是完全吻合的。所以英国上诉法院的法官丹宁勋爵明确指出，“我作为法官的基本信念就是，法官的作用就是在当事人面前做到公正，如果有任何妨碍他公正的法律，法官所要做的全部本分工作就是要避开甚至改变那条法律”，而这是符合判例制的。美国的现代法理学家德沃金在《认真对待权利》这本书中也指出，“如果某法律不能正确处理案件，不存在看来合适的处理规则，或者处理此案的规则模糊，则不能靠法律的规则来解决该案件，必须由法官行使自由裁量权。这意味着法官已经走出了法律之外，以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规则，或对旧的法律规则予以补充，”其进一步指出，这实际上就是一种造法。受这些思想的影响，在法律文化比较发达的英美法系国家一致认为，法官拥有很大的、无可争议的、不可辩驳的绝对的自由裁量权。这种自由裁量就是所谓“狭义”的自由裁量，指英美法系的法官可以造法，即新创设一个规则处理案件的方式所进行的自由裁量。易言之，狭义自由裁量特指英美法系背景之下的法官造法。广义的自由裁量本文所讲的自由裁量，并不是指在英美法系背景下所特有的“法官造法”意义上的自由裁量，而是指我们在处理案件，在实际生活中无处不在的、可选择的裁量空间内做出最终判定的意义上的自由裁量；也就是说，是在特定的空间范围内做出裁判的自由裁量。因此，自由裁量不是英美法官的专利。在成文法国家，在中国，同样存在自由裁量的问题。这里的自由裁量是一种广义上的自由裁量。我认为，所谓广义的自由裁量，就是指在法院审判工作中，法官根据法律（包括司法解释），依据法庭查明的事实，在个人法律意识支配下做出裁判的过程。也就是说，自由裁量是个过程，法官做出的判决和裁定是自由裁量的结果。德沃金在《认真对待权利》一书中也提到广义的自由裁量这一概念，“其认为某个人在通常情况下根据特定权威设定标准而做出的决定就是自由裁量”，他举例说，“在战场上，上司命令下士去挑选7个精壮士兵执行任务，‘7个精壮士兵’就是特定权威标准，‘7个’是个标准，‘精壮的’是个标准。下士就开始选择，他把身体和意志结合起来是一种选择，只看肌肉块也是一种选择，反正他根据这个标准选7个去执行任务就行。”几十个人里面选7个，有一个权威的标准，然后我们去执行，为什么你要这样去执行而不那样去执行？下士就有自由裁量空间，我认为，这就是生活中广义的自由裁量。具体来言，我们需要从以下几个方面来理解广义的自由裁量这一概念。（一）法官进行自由裁量必须根据法律第一，自由裁量的自由并非绝对的自由，而是相对的自由，是绝对受到约束的。法官不是在法律之外运用法律，而是在法律规定下找到裁判空间，从而进行裁量。这绝对不同于英美法系的“法官造法”。第二，自由裁量是根据法律（包括实体法律与程序法）作出裁判，包括公安立案与否、检察机关起诉与否，都得按照程序法的要求办理。举一个最简单的例子，拘留几天得申请逮捕，否则必须得放人，必须在刑诉法规定的自由裁量空间内作出决定，如果超出7天不申请逮捕的话必须放人。第三，司法解释也是自由裁量的一种贯彻表现。法律的裁量空间不仅反映在司法过程中，还存留在立法之中。法官对于具体案件进行自由裁量，所形成的结果是判决和裁定；而最高人民法院和最高人民检察院则对法律具体问题进行自由裁量，所形成的结果就是司法解释。自由裁量是个过程，判决、裁定和司法解释都是自由裁量的结果。（二）法官进行自由裁量必须依据法庭查明的事实自由裁量的限制除了法律还有事实、对象，这是对自由裁量权的约束，必须在法庭作出调查的基础上自由裁量。也就是说，自由裁量的做出必须是在对事实、证据的认定之后才能做出。但是，事实上，对事实、证据的认定过程本身也是自由裁量。为什么这么说呢？因为：第一，在司法实践中，法庭调查并不是对现行行为进行裁判，而是对案件的事实、证据是否合法可信，能否证明案件真相进行判断，在这个判断过程中，控辩双方往往有不同意见，最后确定还是要靠法官的自由裁量。也就是说，作为最后的判断，法官的内心对控辩双方所提交的证据是有八成信还是百分之百信，直接影响到他的裁判结果。这个在司法实践中是屡见不鲜的。第二，到目前为止，我们国家无论是在刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼方面，都没有一部证据法。甚至可以这样说，在我国的司法实践中，证据的采信标准可能还不如西方的自由心证，自由心证至少还是有些规则去约束的，但我国的证据采信完全是凭着感觉、经验、实践中摸索得出的做法，没有明确规则。第三，对事实证据的判定的问题只能是法庭查明事实。客观事实我们无法复原，而法庭查明的事实只能是根据只言片语能搜集到的物证、书证最大限度复原，但绝无可能复原，即使有录像，甚至是多个角度的录像也无法完全复原。为什么？因为行为人的内心活动无法复原。特别是像间接故意杀人这样的案件，根据外在行为根本无法判断行为人的内心活动，只能是靠行为人的供述和其他证据，加上法官的经验，在自己的内心形成判断，而这就是自由裁量的内容。但针对证据的认定，法官自由裁量的空间是有很大差距的。一方面，针对客观上的证据，法官的自由裁量空间就不大。比如物证、书证、指纹、DNA鉴定，凭借法官判断裁量空间基本没有。但并不能一概否定针对客观上的证据的自由裁量，特别是在判断这些证据是不是依法取得的过程中，就涉及到法官的自由裁量问题。例如，在现场提取的证据笔录是否齐备，见证人在不在？如果这些没有，严格的话，就可以按非法证据规则予以排除，不严格的话，就可能保留；又如辨认，辨认是依法严格按规定办理，还是违背证据规则，例如，拿个戒指讯问犯罪嫌疑人是不是这个，这是违反物证辨认规则的，按照刑诉法的规定必须要拿七个或者八个作为陪衬才行，严格的话，这个证据根本无法采信。另一方面，针对主观性证据的判断，法官的自由裁量空间就比较大。所谓“主观性证据”，就是我们所说的言词证据，被告人供述、证人证言、被害人陈述，等等。主观的证据相比于客观的证据其真实性更难以确定，且变动性极大，哪些证据能够被采信，哪些要被剔除，更离不开法官的自由裁量。因此，自由裁量不能仅依法作出，还必须依据证据作出。要强调的是，在证据的采信问题上，法官也同样不能仅考虑事实因素，还要将社会效果考虑进去，从而形成适当的自由裁量结果。（三）自由裁量是在法官个人法律意识支配下进行的在司法实践中，我们会发现这样的情况，针对同一案件，由同一合议庭审理，同一合议庭三个人共同接触并形成印象，但是为什么在评议的时候对事实证据的采信与案件处理结果意见往往不一致。我认为，这同每一个法官包括合议庭成员个人成长经历不同有关，有的在城市长大，有的在农村长大，还有家庭环境，有的可能是革命干部、农民企业家或者打工仔、贫二代，这样的经历使他们对于法律和社会的认识不一致，使他们对一类案件能形成自己的根深蒂固的一个判断，而这可能是个人自己都不曾察觉到的，是潜移默化的生活环境的影响。这就说明每个人的法律意识决定了其裁判思维和判断依据。那么什么是法律意识？《大百科全书·法学》里最简单地说，“法律意识就是人们对法，特别是现行法和有关法律现象、观点和态度的总称”。法律作为有社会强制力的社会规则，是有一些社会现象观点和社会态度存在的，就是法的产生和其影响以及人对法的态度本身又受到人们生存的历史文化传统道德影响。也就是说，法本身是作为社会规则，人们对它的理解离不开案件承办人的经历和这个社会历史文化传统和道德的影响。因此，每个人对于案件得出结论时，都不可避免地融入了自己的生活经历、法律观点、思维态度，并非单纯地依法、依证据进行裁量。法官是有意识的能动主体，因此，在其进行裁量的过程中无可避免地会受到主观意识的影响。当然，主观意识还包含有喜好、偏见、习惯、信仰等方面的内容，我们所强调的主观意识是其中的法律意识，是支配法官进行自由裁量的因素，那些非理性的因素仍应当剔除掉。因此，法官需要加强政治学习、法学理论的学习和科学知识的学习，以此来培养强化自己正确的法律意识，以最大程度的剔除非理性因素在案件审判中的影响。这里还需要辨明一个问题：即在同类意识的支配下，同类案件是不是应同案同判？也就是如何看待实务中的“同案不同判”？对于这一问题，首先需要澄清的是，只有同类案件而不存在同样案件。任何一个案件都有案件的具体情节，即使行为性质相同，亦会存在不同的行为程度和情节表现。因此，“同案不同判”，这一命题本身就是不科学的。也就是说，没有同案就没有同判，只有类似案件、同类案件，针对类似案件、同类案件我们可以争取最大限度的同类裁判。（四）法官进行自由裁量是做出判决和裁定的过程，判决和裁定是自由裁量的结果我们从以上四点，对广义自由裁量的概念做了界定。虽然我们主要是从法官的角度来界定这一概念的，但同时我们需要注意，不仅法官要进行自由裁量，其他司法机关、个人在司法活动中也要进行自由裁量。例如，公安机关对于一些介乎于经济纠纷和经济犯罪的案件，到底是作为经济纠纷处理还是作为刑事案件处理，就是一个自由裁量的过程；再有就是侦查确定的方向，这是事实判断，其实就是自由裁量，比如，到底要不要拘留、逮捕犯罪嫌疑人？检察机关的侦查核实和公安机关的自由裁量是一样的，决定要不要起诉，起诉的事实、情节的认定都是检察机关自由裁量的结果。不仅是司法机关，行政部门做出决定的过程更涉及到自由裁量。虽然对于价格和货币发行量等问题，我们有具体的运算公式或遵循的规律，但是具体数额的确定仍旧需要自由裁量。但不论自由裁量的空间有多大，在进行自由裁量时都要遵循相应的规则和标准，要严格依法进行自由裁量。不能在法律之外进行自由裁量，同时这一“自由”要受到实体法和程序法的双重规范。自由裁量和认识规律的关系所谓认识规律，就是指实践认识然后再实践再认识，循环往复以至无穷。而自由裁量也是一个最大限度逼近最好效果的一个过程。我们在前文已强调过，判决的正确性只是相对而言的，是由裁判的终局性所决定的，倘若裁判不是最终的，那么就会存在更好的判决，有一个无限接近的过程。所以我们可以说学习、培训、自我提升自身的能力也是无止境的。（一）自由裁量是源自客观的。也就是说，自由裁量不是恣意的，而是要受到约束的。法官的自由裁量必须建立在对有关法律规定、司法解释、事实证据、被裁量人的个人情况等等因素的认识基础之上。而这些影响自由裁量的因素都是客观存在的，不以裁量人的主观意识为转移。因此，自由裁量并非法官完全的主观能动。这是对法官自由裁量权边界的限制。这就要求法官尊重法律和事实，在法律规则的约束下最大程度探寻案件真相和法律本意。（二）自由裁量是客观见之于主观的过程。即法官在对上述诸种客观因素认识的基础上，一定会经过自己的头脑加工，从而形成自己的主观认识。因此，我们需要清醒地认识到，就目前我国的司法实践来说，我们的司法执法主体对规则的认识判断，对事实证据的认识判断，仍然具有极大的不确定性，而这主要基于他们法律意识的不一致。所以，现阶段我国一定要加强对司法执法主体的业务培训，使他们的法律意识趋同，从而最大限度地减少这种不确定性，能够使类似案件得到大致相同的处理。（三）自由裁量与认识规律一样，允许反复。因为认识规律就是要不断反复，经历实践认识、再实践再认识的过程，自由裁量也是如此。在我国司法实践中，自由裁量过程少数情况下是一个人决定，就像基层法院法官独任审判一样，但更多情况下是合议庭讨论后再报审委会讨论决定，然后还可能抗诉、上诉引起二审。每一个环节、每一条件都有反复，有时还允许案件两审终审以后申诉，再审改判，多次反复，每次反复肯定是一个自由裁量的过程，所以我认为允许反复，这本身就是自由裁量的一个过程。（四）自由裁量虽是主观的决定，但其结果一定是客观的。也就是说，自由裁量的本质虽是主观决定，但应该是主观对客观结果的反映。为什么说是主观决定呢？上文我们已经提到，在我国的司法实践中，司法、行政执法人员对法律条文，事实证据的选择都是主观决定。而这些主观决定主要是由裁量者自身所具有的法律意识所决定的，法律意识在裁判过程中有至关重要的影响。裁量者根据自身的法律意识形成法律判定者自己的观点、态度。所以我们要努力提高作为司法机关判定者自身良好的法律意识，要抓教育抓培训。为什么说是客观结果呢？因为从实施法律来看，我们并没有自由，这是客观。因此，我们就要尊重事实、尊重法律，在法律规则的约束下最大程度探寻案件真相和法律本意。（五）要获得良好的自由裁量结果，除了要对司法裁判者进行自我法律意识的提升之外，还要注意改善对法律意识的形成有重要影响的社会环境氛围。法官在自由裁量时需要考虑做出的判决社会效果如何。因此，为了使案件最大程度地实现法律效果和社会效果的统一，我们要最大限度地引导社会法律意识，努力创造、建设一个良好的司法环境、社会环境，从而使在我们的法律意识支配下所形成的自由裁量结果能够被社会所接受。法官自由裁量的目标在于实现法律效果和社会效果的最大程度统一，而社会效果的追求无疑会影响到整个自由裁量过程。如何让裁量实现社会效果，我们不应该被动地让公众来评判，而应主动地引领公众的法律意识，这就凸显了社会主义法治社会建设的重要性，要培养起公众良好的法律意识。自由裁量和裁判效果的关系自由裁量仅是过程，最终呈现在人们面前的还是自由裁量的结果。最好的自由裁量结果应该是最好的法律效果和最好的社会效果相统一的裁判。这里所说的最好的自由裁量效果是指符合更好的证据和客观实际的自由裁量，这是前提。因此，一个好的自由裁量结果应该是有最好的社会效果的；而社会效果的背面就是法律效果，这两个本质上应该是统一的，是一体两面，但未必全部如此———有的案件法律效果好不一定社会效果好。那么当某一自由裁量的结果，在法律效果和社会效果不一致的时候应该如何取舍呢？（一）自由裁量的法律效果是我们首要考虑的。自由裁量必须严格依法作出，其结果自然也应是具有法律依据和证据基础的，这是形式正义的要求。我们无法想象没有法律依据而社会效果好的情形。例如，村子里一个孩子把另一个孩子杀了，几百个人甚至上千人一起到法院门口跪下为罪犯求情免死或者不定罪，法院按照民众的要求判决之后老百姓山呼万岁，乍看起来好像社会效果还不错。但是，对于法律效果，我们看的绝不应该是一时一地，而是长期的、全国的，如果这个案件可以不判处死刑或者不追责，全国争相仿效的结果一定是这个社会最终会陷入混乱状态。又如，本夫杀了奸夫，理应最少判3年有期徒刑，缓刑至少应该是5年有期徒刑，如果有关机关对这类案件不管不顾，那是不是就可以说这个社会允许使用私刑了？如果大家都使用私刑，那不就没有公法了？所以，所谓的社会效果就是法律的实质正义，法律的立法、司法、执法就是为了追求好的社会效果。从这一点出发，我们可以说，法律效果和社会效果比起来，法律效果是第一位的、绝对的，是客观的，因为法律是有标准的，固定的。违法的判决，社会效果肯定不好，合法、有法律依据是社会效果最基本的要求。所以有一个固定的标准，有一个客观的法律标准、事实标准、证据标准，这是自由裁量结果的基础。（二）社会效果是从法律效果延伸出来的，离开法律效果就不要谈什么社会效果。而社会效果是相对的，相对于具体的时间地点条件，一个案件判了，败诉的一方肯定不高兴。但是，如果这个判决结果本身人民接受，国家接受，就是靠警察靠军队也得维持。只有这样，良好的、有序的法律秩序、社会秩序才能维护。所以我们说，正确的、好的自由裁量应该是具有最好的社会效果的裁判，而这个社会效果是法律效果派生出来的。在司法实践中，就应该最大限度地追求法律效果和社会效果统一。这就是说，法官在裁量的时候，在法律允许范围内，最大限度的去寻找两者的统一，最好的社会效果也是我们追求的方向，不是说合法就可以了。（三）为了追求法律效果和社会效果最大限度的统一，我们需要采取以下几个方面的措施：第一，法官要具有良好的政治素质、业务素质和职业道德素质。好的政治素质和职业道德素质是实现良好社会效果裁判的重要保障。第二，注重全社会法律意识、法治素养提升，不仅是指社会大众法律意识的提升，更是指各级政府、领导干部法律意识的提升。我们要贯彻落实党的十八届四中全会的精神，增强全民法治观念，推进法治社会建设要求，推动全社会树立法治意识，深入开展法治宣传教育，把法治教育纳入国民教育体系和精神文明创建内容。第三，司法权威必须最大限度得到维护，司法权威的建设维护与法官素质提升和公民社会法律意识的养成是相关的。法官的素质不高，将会严重影响司法公信力———法院的判决不论是否正确，民众都对其持怀疑态度。而公众法律意识不高，就会使得法院为了追求所谓的社会效果作出损害法律效果的裁判，严重影响法律的实质公正。因此，法官素质的提升，全社会法律意识的养成，两者相辅而行的同时还要注意司法权威的树立和维护。而司法权威的树立维护则是一个相对复杂的过程，需要构建一系列的制度机制。这其中非常重要的一点就是不许干预司法。党的十八届四中全会决定指出，完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。这是树立维护司法权威的重要要求，应当贯彻落实。结语在深刻把握自由裁量概念和内涵的基础上，还要注意以下几点：第一，自由裁量不是司法专横。自由裁量是一种权力，但亦是一种责任。法官不能因为自己有自由裁量的权力就随便做出判决，这是司法专横的表现。为防止自由裁量异化为司法专横，就要求法官强化裁判说理。而实际上，我们的裁判说理常被批评为千案一面，判决说理性不强。这给判决的社会认可度制造了很大的问题，容易给人造成一种司法专横的感觉，无法体现出法官的自由裁量智慧。因此，我们一定要在判决说理方面努力加强。第二，正确认识自由裁量和错案的关系，只要符合自由裁量的两个要素，即依据法律事实和证据的认定，就不能叫做错案。即使二审改了，再审改了，只要没有违背案件事实和基本的证据，这就不是错判，而是社会效果不尽良好，上级法院有权改判。因为上级法院是最终的所以我们可以说它是正确，但并不能由此认为下级法院的裁判就是错误的。这就是社会上对于错案冤案评判的一个差异。第三，对于法官自由裁量，全社会要有正确的认识。即依法治国的落实在于法官自由裁量是有科学依据的，符合政治社会法律的要求。但这需要我们进一步深化司法改革，只有这样才能维护审判权威，才能进一步提升我们司法、执法人员的整体素质，才能使我们研究的自由裁量的积极意义得到落实。推荐阅读张军、姜伟、田文昌再聚首

赵宏中国政法大学法学院教授行政处罚中，行为人因对自身行为的违法性并无认识，甚至在主观上确信行为为法律所允许的现象并不少见。刑法将此种认识错误定义为违法性认识错误，并归入独立的责任阻却事由，且根据违法性认识错误是否可以避免而做出予以免责或减轻刑罚的处理。这种制度设计背后体现的是责任主义与预防原则在此问题上的调和。上述认识对于处理行政处罚中的违法性认识问题同样有所助益。我国《行政处罚法》在修订后虽然未纳入独立的违法性认识错误条款，但“首违可不罚”等规范以及学理上渐次形塑出的应受处罚行为的整体判断框架已为违法性认识在行政处罚中提供栖身之所。通过体系定位、判定基准和证明责任分配等问题的探讨，违法性认识问题同样应嵌入行政责任的判断体系中，由此来推进责任主义在行政处罚中的贯彻。本文首发于《中国法律评论》2023年第1期思想栏目（第119-136页），原文23000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是作者承担的国家社科基金项目“行政法上第三人的权利保护研究”（21BFX050）的项目成果。目次引言一、违法性认识错误与责任主义二、责任主义的边界：惩罚的预防目的与不知法风险的重新分配（一）作为预防机制的刑法（二）不知法风险的重新分配三、行政处罚中的责任主义和违法性认识错误的体系定位（一）行政处罚的主观要素（二）违法性认识错误在行政处罚中的体系定位四、行政处罚中违法性认识错误的构成要素与判定基准（一）违法性认识的对象（二）违法性认识错误的责任阻却：违法性认识错误是否可以避免（三）证明责任与法律效果结语引言刑法实践中常常有行为人并不确知其行为违法的事例发生。此前曾引发广泛热议的“气枪案”（刘某网购玩具仿真枪触犯走私武器罪案）、“两只鹦鹉案”（王某出售两只鹦鹉触犯非法出售珍贵、濒危野生动物案）、“老太摆射击摊获刑案”（赵某因射击摊上摆放的6支玩具枪被鉴定为枪支而触犯非法持有枪支罪）等案件，涉及的都是因法律认知不足违法又该如何惩罚的问题。行政处罚领域中的此类案件同样不少。例如，2022年4月，江苏省无锡市的陆女士给在广东汕头筹备婚礼的妹妹邮寄48条中华烟作为喜烟，但快递被无锡市烟草专卖局查获后，认为其违反了《国家烟草专卖局邮电部关于恢复烟草及其制品邮寄业务的通知》中“邮寄卷烟、雪茄烟每件以二条（400支）为限（二者合寄时亦限二条）”的规定，构成“无证运输烟草”，处罚10080元。再如，2021年1月，上海市松江区的李先生将自己购买的香樟树移至院外的公共绿地，后因该香樟树遮挡其屋内采光而请工人修剪，却被上海市绿化局处罚14.42万元。处罚理由除绿化局认为李先生的过度修剪已构成砍伐树木外，还因为其违反《上海市绿化条例》的规定，“居住区绿地由业主委托的物业管理企业或者业主负责养护”，居民不得擅自修剪或砍伐，否则即构成违法砍伐；即使砍伐的是自家院落里种植的胸径在25厘米以上的树木，或是十株以上的树木，同样要向绿化管理部门提出申请，否则亦构成违法砍伐。上述两案的共性在于，行为人对自身行为的违法性都无认识，反而在主观上确信行为为法律所允许。与上述刑事案件一样，这类法律认知的偏差是否会阻却行政责任的证立，同样成为行政处罚实践亟须解决的问题。刑法理论对此问题的立场历经从“不知法不免责”到“不知法可不罚”的复杂嬗变，但在解释具体出罪理由时又有“故意说”和“责任说”的观念区分。学理探讨同样对刑罚实践产生影响。尽管迄今绝大多数的法律认识错误对于定罪与量刑尚未呈现实质影响，但仍有少数案件已被从轻处罚或判决无罪。刑法理论倡导“不知法可不罚”的核心原因在于责任主义。因同属国家惩罚机制，行政处罚中亦有责任主义的要求，在当事人的责任认定上也应对法律认识错误予以考虑。而《行政处罚法》在2021年修订后纳入的包括主观过错在内的诸多免责以及减轻从轻处罚条款，同样为行政处罚应考虑法律认识错误提供了规范基础。但行政处罚和刑罚在针对行为、主观要素和目标设定上毕竟存在差异，将刑法中有关违法性认识的讨论适用于行政处罚时，也需在考虑其特性基础上进行适当调试。由此出发，本文在对刑法中有关违法性认识的观念进行简要梳理后，尝试对其在行政处罚中的体系定位、具体适用等问题进行分析，并由此为行政责任的整体判断提供补充。违法性认识错误与责任主义刑法一直有事实认识错误和法律认识错误的区分，前者被作为“构成要件错误”（Tatbestandsirrum），而后者则常被称为违法性认识错误或是“禁止错误”（Verbotensirrum）。传统刑法对二者的责任判定并不相同：如果行为人对事实没有认识或者产生认识错误，即阻却刑事责任的成立；如果没有认识到行为的违法性或者对行为的违法性产生错误认识，并不影响犯罪的成立，所谓“不知事实免责，不知法不免责”。“不知法不免责”的背后是绝对的知法推定，即国家向公民施加知法的全部注意义务，个人也因此承担不知法的所有风险。这种风险分配方式在传统刑法下之所以能获认同，在于传统犯罪多以自然犯为主，而此类犯罪往往具有鲜明的反道德性，一般公众不可能对此类行为的违法性和反社会性缺乏认知。除这一核心因素外，彼时因国家垄断法律的创设，法律规定相对单一，行为人便于认知法律，同样是适用“不知法不免责”的原因。但这种绝对的知法推定的“神话”在现代刑法从自然犯扩张至行政犯后被打破。与自然犯不同，行政犯违反的首先是国家行政管理规范，其本身可能并不具有强烈的道德可责性，国家也只是基于预防目的而将此类行为归入犯罪。对此类行为的违法性，公众不借助国家的法律宣传或是自身努力并不容易认识，即使是已尽全力去发现法律，但仍旧发生认识错误的也不在少数。而刑法对犯罪行为的谴责和惩罚是以责任主义为轴心驱动的。责任主义首先意味着无责任即无刑罚，即犯罪的成立必须要以不法行为可归责于行为人为前提，其核心正在于通过对国家刑罚权施加限制，来为惩罚的正当化提供依据，由此也保护个人自治和人格尊严免受国家刑罚权侵蚀。若进一步延伸，责任主义还意味着，“责任的范围必须涵盖不法的所有要素，只有当行为人对不法行为的每一环节和要素均有避免能力时，才能让其承担罪责”。这其中当然就包含对法律的认识。违法性认识是不法行为不可或缺的组成部分，行为人对行为的法律属性是否存有认识，也应对归责的成立与否产生影响。如果说责任主义与“不知法不免责”在传统刑法中尚能和谐共处，有赖于自然犯时代绝对的知法推定，那么这一前提在行政犯大量出现后就已发生严重动摇。此时若仍坚持“不知法不免责”的立场，就会使刑罚本身丧失其正当性基础。因为道义责任论谴责的是行为人在知法犯法中所表现的对国家法秩序的漠视，若欠缺这一环节就会背离责任主义而走向极端的国家主义，最终“纵容国家仅仅为了宣示规范的至高无上，仅仅为了向其他社会成员证明某一法律的存在，便不惜以牺牲公民的尊严为代价将欠缺责任者锒铛入狱”。由此，因为责任主义的要求，刑法学者开始承认违法性认识对刑法归责的意义，且主张将“不知法不免责”作为旧有观念予以修正。但即使有大量行政犯入罪，“违法性认识不要说”在相当长的时间内在我国刑法学理上仍占据主流，其理据又大致可归纳为以下两点：其一，法律本身的权威性，即法律只要颁布就会成为全体国民的行为准则，所有人均须遵守，如果行为人因不知法而免刑，毋宁是放任行为人的主观认知左右法律规范的效力，也会为犯罪人逃避法律制裁提供借口。而奉行“不知法不免责”不仅预示不知法本身也应受到谴责，同样也在警告个人不要钻法律漏洞而须按道德标准行事。其二，法律在本质上仍旧与公众观念或大众道德一致，其中的代表性意见是，“我国刑法规范与我国社会的行为价值观、是非观是一致的，危害社会的行为及其结果达到一定严重程度就会被刑法所禁止所制裁，因此具有正常理智的公民都能认识”。但第一种观念无疑混淆了法效力的客观性与当事人行为的有责性。若奉行此种观点，则当事人的违法行为和刑罚结果之间再无责任要件作为联结，这无疑是将国家权威推向极致，也使刑罚丧失其正当性。这种观念再继续延伸就变成不知法本身都具有可谴责性，其体现的仍旧是威权国家主义的倨傲，导致的也只能是责任主义的虚无和个人的工具化。第二种观念在道德和价值日渐复杂多元的今天同样无法被证立。在价值日益多元的今日，要提取完全统一的道德观念都变得异常困难，也就更无法断言法律会与抽象的一般公众道德完全一致。其实行政犯数量的激增，已使法律与道德之间的紧密关联在很大程度上被稀释。很多行政犯所涉及的罪名几乎在道德上都是中性的。由此，认为“法律本质上与大众道德一致，违法性错误也因此暗含了行为人道德可谴责性”的观点，在行政犯时代之下也已丧失了牢固根基。而从这两个观念出发，主张坚持“不知法不免责”，由此来防御行为人以不懂法来逃避刑事责任的观点，更从根本上将刑罚的正当性基础和刑事政策的现实需求混淆，其本质是将“遏制犯罪行为、促进有序的司法运作、维持规则之治的至上性等社会利益，置于无道德罪过即免受惩罚的个人权利之上”，其结果也使原本作为刑罚正当性基础的责任主义很容易被功利主义的刑事政策目标替代。责任主义的边界：惩罚的预防目的与不知法风险的重新分配行政犯的入罪使“绝对知法推定”的神话破产，“不知法不免责”的原则面对重新被评估和检视的命运。刑法此时如再坚持此传统观念，就会与责任主义相悖，也会降低刑法的道德信誉。但值得注意的是，尽管现代刑法反对“不知法不免责”的传统法则，但对于行政犯的处理又并未彻底走向“不知法不为罪”的另一极端。与对事实认识错误不同的是，尽管责任主义对法律认识错误同样有支配性和作用力，却未获彻底贯彻，责任主义在法律错误领域也并未展现出如同事实错误一样的绝对效力，大部分国家对违法性认识的处理方式仍旧只是“不知法可不罚”，而非“不知法不罚”。（一）作为预防机制的刑法责任主义在法律认识领域的贯彻之所以有所妥协，首要原因可归于现代刑法的预防功能。除传统的谴责和惩罚功能外，现代刑法被同样视为一种体系化的社会控制手段，也兼具预防性目的。而法定犯的骤增和行政犯时代的到来本身就意味着，刑法已从启蒙时代的报应主义蜕变为社会规制手段。作为风险控制机制的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为了控制风险而进行威慑。刑事责任的分配也因此必须兼顾报应和预防的双重需求。责任主义既属于传统报应主义的基本范畴，其在面对刑法的预防目的时就必然会有所退让。作为预防手段的刑罚功能又与功利主义的刑罚目的密切关联：在传统刑法的报应理论和责任主义之外，对于刑罚的目的一直有另一种认识，即功利目的论。与报应理论强调“只有犯罪人在能够选择合法行为时竟然选择违法行为的场合，人们才能在道义上谴责他”不同，在功利理论看来，“只要行为带来客观的损害或者造成损害的危险，无论行为人本身有无非难可能性，都应该加以惩罚”，“惩罚是实现社会控制的手段，能促进社会利益的惩罚都是可欲的”。在功利目的论支配下，作为预防体系和规制手段的刑法强调的是治理的机能和效率，这就要求即使是轻微犯罪也应配备以严刑峻法，由此才能最大限度地发挥刑法的一般预防和特别预防功能。而因为缺乏违法性认识就轻纵犯罪无疑会削弱刑法的规制能力。责任主义与刑法预防目的之间的矛盾由此凸显。我们也由此获知责任主义之所以未在法律认识领域获得彻底贯彻的原因：“只有在报应主导的惩罚框架内，责任主义才可能保持绝对的有效性；在预防或威慑为导向的刑法体系里，妥协成为无可规避的宿命。”责任主义在应对行政犯的违法性认识错误时遭遇其适用界限，而这种界限背后所关涉的又是现代刑法究竟应如何调和预防原则与责任主义之间的矛盾。也因为调和这一矛盾的需要，刑法学理在此问题上的立场并未从“不知法不免责”彻底扭转为“不知法不为罪”，其关注点只是聚焦至，在何种情况下确认违法性认识可不予追究行为人的刑事责任。但也有学者反对将责任和预防互相对立，而认为对“责任原则的贯彻并不仅仅是基于人权保障的要求，它在相当程度上恰恰是实现犯罪预防的内在需要和必备条件”，因为无论是断绝行为人再犯可能的特别预防还是对一般公众进行恫吓威慑的一般预防，刑罚所要实现的其实都是公民对法规范的忠诚，但这种忠诚又要以刑罚的实施能够得到公民的信服和认同为前提。而达到这种认同的必要手段，是将惩罚严格限定在公民力所能及的范围之内，并且使之对应于行为人可谴责的程度。这种观念尝试弥合预防原则和责任主义之间的张力，强调即使要将刑事政策价值纳入刑法体系，也要使其在刑法的罪刑法定和责任主义原则下展开，而避免责任主义因为预防性刑事政策而被架空或悬置。这种要求预防性目的必须以责任主义为限的主张显然是为责任主义赋予了更高的权重，其直接影响就是使违法性认识从作为通说的责任说重新复归故意的认识对象。但这种观点却并未彻底消除责任主义与预防目的之间的矛盾，也未清晰说明为何违法性意识欠缺并不会绝对阻却刑事责任；其尝试通过限定违法性认识的具体判断来实现预防目的的做法，本质上也仍旧是为责任主义在法律认识领域的作用边界进行划线。（二）不知法风险的重新分配“绝对知法推定”的神话破灭，又使国家必须重新分配不知法的风险。这种分配机制当然要受到责任主义的制约，具体表现为，“如果个人的不知法不具有责任主义所要求的可谴责性，相应的风险就不应由个人来承担”。但因为预防目的的要求，不知法的风险也不能全部改由国家承担，否则只会纵容司法实践中的恶意违法者以缺乏违法性认识为由逃脱刑法制裁，最终使刑事政策所要求的一般预防效果都难以实现。既然不能全部交由个人或全部交由国家，与责任主义在此领域的有限适用一样，不知法风险的重新分配问题同样演变为，“国家在何种情形下才允许将不知法的风险置于个人身上”，而个人在多大程度上承担不知法的风险，同样意味着“国家和社会能在多大程度上忍受行为人对法的无知，而不至于使社会本身的根基动摇”。不知法风险的现代分配机制攸关刑法预防目的与责任主义这一矛盾的调和，其目标也是在“不知法不免责”与“不知法不为罪”这两种极端观念之间求取妥适平衡。充当这种平衡器的典型装置，首先是源自德国法的“违法性认识错误的可避免性”。《德国刑法》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误可以避免，则对其行为依第49条第1款减轻其刑罚。”据此，如果行为人已尽努力去认识法律但仍然陷入错误，或其有合理根据相信自己行为的合法性，依据责任主义的主张就不应承担刑事责任。而“错误是否可以避免”也因此成为联结违法性认识错误与法律后果之间的中间环节。这种平衡机制的设置已将法院对违法性错误的审查引向行为人是否已尽力去认识法律，或违法性认识错误是否可以避免。此种制度本质上仍旧是对个人自由意志选择的尊重：若行为人可以认识到其行为的不法性，那就意味着他完全可以避免错误；而处于可避免的错误之下的行为人，就应当承担责任或是至多从轻处罚，而其可责性的原因又如德国最高法院所揭示的那样，“行为人本来能够做出正确的（合法的）选择，但他却选择了不法”。但除了上述意志要素和心理事实外，违法性认识错误能否避免的制度设定中又掺杂了刑事政策和规范效力的因素。而法规范根据违法性认识错误是否可避免而对法律后果进行的差异性处理，其目的仍旧是求取责任主义和刑法预防目的之间的平衡。与德国法上“违法性认识错误的可避免性”类似的还有日本法上的“违法性认识的可能性”。后者主张，“行为人知道行为违法，仍然实施类似行为，当然值得非难；行为人如果稍加注意，就能注意到违法性，但行为人疏于认识，藐视法律的存在，就具有违法性认识可能性，也值得加以非难”。如果违法性认识错误具有合理根据，如咨询了有关主管部门后获得了“行为不违法”的答复，就不存在违法性认识可能性。反之，出现违法性认识错误不具有合理根据时，如行为人因自身怠惰、疏忽而对刑法规定持“不求甚解”的态度，就仍然存在违法性认识可能性。“违法性认识可能性”看似与“违法性认识错误的可避免”存在差异，但从其核心，即判定行为人是否具有违法性认识的可能，要根据行为人的认知能力和是否已尽注意义务，再由国家法规范评判其有无和高低来看，又与违法性认识错误的可避免性之间存在一致性。据此，尽管在具体评判上依赖于法规范所限定的要素，但“违法性认识可能性”和“违法性认识的可避免性”一样，都是将当事人承担刑责的原因归咎于其主观的可责性，归咎于行为人对法规范和法秩序真实的反对动机。由此来看，无论是作为违法性认识范畴下位概念发展出的“违法性认识错误的可避免性”，还是“违法性认识的可能性”，其概念建构和规则设置都兼具“罪责”和“预防”要素，其目标也是在不放弃责任主义的同时，兼顾有效威慑犯罪的一般预防要求。而法规范对考察二者时给定的判定要素，体现的同样是国家基于功能主义考虑，在规范层面对于行政犯时代不知法风险的重新分配。在这种重新分配机制下，即使个人可能缺乏足够的与真实的违法性认识相当的可责性，国家也可以基于预防目的而使其承担责任，这一点体现的是责任主义对预防目的的妥协；但这种妥协又并非没有边界，如果个人陷入不可避免的违法性认识，或是根本不具有违法性认识的可能，基于责任主义的要求，国家就应免除或减轻其责任。行政处罚中的责任主义和违法性认识错误的体系定位与刑法中的违法性认识错误主要体现在行政犯问题上不同，行政不法中出现违法性认识错误的概率会更高，因不知法而犯法的现象也更为普遍。其原因在于，除治安管理等典型的秩序罚法外，大量的行政法规范都与社会伦理关联甚少，其针对的行政不法行为也大多没有强烈的道德可责性。由此，为了不使责任主义的目标落空，违法性认识错误同样应对行政处罚的责任认定产生影响。但行政处罚同样兼具社会预防的目的，而且相比现代刑法在应对风险预防时因干预点前置而所遭遇的苛责，行政处罚往往被寄予更多的预防功能，行政法也被认为是应对系统危机时的前置法，也因此，责任主义的作用同样会受到预防目的的限制。这也说明，上文有关责任主义与预防目的的讨论既适用于刑罚，亦适用于同属国家惩罚机制的行政处罚，二者不应有实质差异。但在采纳刑罚的基本观念后，对此问题的具体理解又涉及体系定位、判定规则等诸多细节，这些又都需结合《行政处罚法》规范和行政处罚的特性予以讨论，即在惩罚的共性之下亦应关注行政处罚的特性。作为处罚总则，《行政处罚法》修改之前，尽管有责任能力的条款，即未满14岁的人以及精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时不处罚的条款，却缺乏“故意或过失”这种责任条件的规定，因此只可说采取了部分的责任主义。具体法领域对此问题的处理又各有差异，有以《刑法》为参照，将故意作为处罚主观要件的处理（例如《治安管理处罚法》中就有多处规定行为人需“明知”或有特定目的）；也有完全不考虑主观过错的结果责任的处理，而采结果责任的原因主要基于行政效率的考虑以及认为行政处罚应区别于刑罚的观念。（一）行政处罚的主观要素责任主义迄今已成为国家发动惩罚的支配性原则，认为行政处罚与刑法存在差异，因此不适用责任主义的说法无法获得证立。迄今，无论学者是将强调主观过错作为处罚要件归因于行政处罚教育与预防的双重目的，还是认为责任主义代表的是尊重意志自由的民主立场，抑或直接从宪法“人格尊严”条款中，提取出国家制裁的前提在于行为人在意志自由下对违法行为的选择和放任，行政处罚应适用责任主义都已成为行政法学界的一般共识。观念上的共识也最终促成了主观过错条款被纳入修订后的《行政处罚法》。《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”1.过错推定的主观要素在《行政处罚法》修订前，有关行政处罚主观要素的争论之一就在于行政处罚究竟应采过错推定原则，还是应由行政机关承担过错证明责任。主张过错推定的理据，首先在于这一原则有助于缓和严格责任主义和行政效率之间的矛盾。有论者甚至提出，在行政处罚中，如果没有法律法规的明确规定，行为人的主观因素就没有独立的意义，它往往内含于行为的违法之中，只要其客观上存在违法行为，就可视为主观上具有过错。但上述观点本质上仍旧与作为宪法原则的责任主义互相抵牾，尤其是认为行为的客观违法中已包含主观过错的认识更是明显将客观要素与主观要素混同，其逻辑还是违法即有责，也因此仍旧是结果责任的体现。此外，过错推定还将举证责任倒置给了相对人，这既不符合行政机关应全面充分收集证据后才可做出行政行为的程序要求，在结果上更是在有疑问时做了不利于相对人的立法处理，即将证明行为有无过错的负担全部转嫁于处于弱势的相对人身上。又从我国目前具体行政领域的规范来看，明确采取过错推定的也主要是食品和药品监管领域。如果说食品和药品质量因直接关涉一般公众的人身财产安全，风险防控的需求最高，因此法律借由过错推定原则而要求药品经营企业和食品经营者承担更高的注意义务，那基于风险防控需求降低、当事人的注意义务也依序递减的规则，这一原则就不应推广至所有的行政处罚领域。其他领域的违法行为可能并不涉及不特定公众的生命健康安全，在惩罚和预防的权重分配上，就不应配备以极其严格的风险防控要求。由此出发，过错推定也只能被作为例外，而不能成为原则。尽管在学理上遭遇诸多反对，但过错推定最终仍被作为一般原则在《行政处罚法》总则中确立下来。第33条第2款规定的例外情形仅为“法律、行政法规另有规定的”。此处的“另有规定”一般认为是法律、行政法规明确规定当事人的行政责任的承担无须有主观过错的情形，但为缓解过错推定原则的无限普及所导致的上述问题，这项例外条款也应被扩张解释为，具体法领域已明确规定由行政机关承担过错证明责任的情形。2.故意还是过失为原则？我国《刑法》第14条规定，“故意犯罪，应当负刑事责任”；第15条规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。据此，刑法中的主观过错虽同时包含故意和过失，但刑罚的发动却以故意为原则，过失为例外。故意无疑是对法秩序的公然蔑视，但过失无论是疏忽大意还是过于自信，行为人的反对动机都较弱，从可非难性角度而言，国家要启动对过失行为的刑罚就必然受到更严格限制。对过失犯罪的责任追究只能是为了保护其他更重要的法益，即立法者在当事人的主观恶性与具体法益保护之间已进行了细致权衡，之后才可做出要求其承担刑事责任的特别规定。从域外规定来看，在行政处罚领域有以故意为原则的，例如德国《违反秩序法》第10条就规定，“只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外”；也有明确以过失为原则的，如奥地利《行政罚法》第5条，“如行政法规无关责任要件之特别规定时，过失行为已足为处罚之理由”。对我国《行政处罚法》中的主观过错应以故意还是过失为原则，过失违法是否需要法律的专门规定，我国学者同样存在争论。主张行政处罚应效仿刑法以故意为原则的学者，其考虑主要在于对责任主义的严格贯彻：《行政处罚法》作为行政处罚的一般法，应规定故意为行政处罚的要件，对于过失行为是否需要加以处罚，则应交由特别法专门规定，如此一来也使立法者负有义务在具体法领域中权衡和审查，是否需为具体法益保护的需要而专门处罚过失违法行为。亦有学者主张行政处罚中的主观过错既包含故意也包含过失，过失违法并不需要法律的专门规定。其原因一方面是因为实践中的行政违法大多都出于过失，以故意为主的主要为《治安管理处罚法》所规范。而《治安管理处罚法》可说基本吸收了从刑法中剔除的轻罪，因此与刑法具有极大的相似性，并不足以代表其他领域的行政处罚。另一方面，要求过失违法必须有法律明确规定，除为立法者施加过多负担外，也势必会产生诸多处罚漏洞。即使是德国《违反秩序法》规定以故意为原则，但现实中大多数的德国行政法律仍旧以过失违法作为处罚对象，故意反而并非处罚的常态。综合上述因素，若从现实妥当性和域外参考法例来看，行政处罚的主观过错仍应以过失为主。又从法解释角度，《行政处罚法》第33条第2款中的主观过错亦同时包含故意和过失，对过失违法的处理也无须法律的特别规定。相反，若违法行为需以故意作为原则时，才需要法律的明确规定，《治安管理处罚法》正是此种例外的表现。（二）违法性认识错误在行政处罚中的体系定位在明晰了《行政处罚法》所规定的责任主义和主观要素后，接下来所涉及的就是违法性认识在行政处罚中的体系定位。体系定位一直以来都是刑法学理在讨论违法性认识时的核心争点，德日刑法的认识历经从故意到责任的转变，这一转变同样对我国产生深刻影响。1.体系定位是否需要讨论？尽管刑法学理在较长时间内都在争论违法性认识的体系定位，但这一问题是否值得讨论本身就存在争议。劳东燕教授就主张，“违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是罪责还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的（既符合刑法规制的需要，又能兼顾责任主义的要求）”，“学界实有必要将关注的中心放在此类制度技术或裁量机制的构建或完善上，而不是对违法性认识在犯罪论体系中的位置问题坐而论道”。车浩教授也认为，对违法性认识不应简单围绕体系定位打转，而“应当进入更加具体深入的阶段，即建立化解刑事政策与责任主义之间冲突的技术机制，并为司法实践提供切实可行的解决方案”。但也有学者反对上述观点，认为“违法性认识的体系定位，不是一个仅仅涉及形式美观的枝蔓性问题，而是直接关于预防与责任之间平衡的具体实现”。原因在于，“对违法性认识做不同的定位会直接影响处罚范围的宽窄”。这尤其表现为，在违法性认识本可以避免的情况下，责任说的处罚就会明显高于故意说。因为根据故意说，只要行为人出现了违法性认识，就从根本上排除了成立故意犯的可能，若刑法未规定过失行为可罚，行为人即可无罪；但采取责任说时，违法性认识并不能阻却故意，行为人仍旧会成立故意犯，其最好结果也只是减轻处罚而不可能彻底脱罪。由此来看，违法性认识的体系定位所影响的还有认识错误的出罪能力。体系定位是否需要讨论，其实反映的是不同时期对违法性认识问题讨论的重心移转。如果说在“不知法不免责”“违法性认识不要说”仍占据支配性地位时，将讨论重点置于其体系定位可能会偏离靶心，也难以有效触及这一问题的关键；那么在“违法性认识必要说”已被普遍接受后，再讨论体系定位，其实涉及的已是违反性认识错误如何具体免责的制度构建。2.故意要素还是责任要素？如上文所述，刑法学理上有关违法性认识的体系定位一直有故意要素和责任要素之分。而将违法性认识错误从故意中予以剥离而作为独立的责任要素，是目前德日刑法的一般做法。其理据在于：若将违法性认识或曰不法意识归入故意，那么越对法律漠不关心的人，就越有机会阻却故意。而且在故意说下，行为人本有能力避免违法性认识错误却未避免的情形，会比附过失犯罪处理，但刑法上的过失犯又必须具有法律的特别规定，由此，在刑法没有规定过失责任时，对于存在违法性认识错误的行为就必须宣布无罪，这不仅会造成刑罚漏洞，也会妨碍刑法一般性预防功能的实现。与此相对，责任说将违法性认识从故意中脱离出来，将其作为责任条件中与故意、过失并列的一项独立要素。行为人欠缺违法性认识不影响故意的成立，却会对罪责产生影响。当违法性认识错误具有避免可能性时，行为人仍应以故意犯论处，但可以从轻、减轻处罚；当违法性认识错误不可避免时，行为人因责任阻却而无罪。责任说也由此避免了故意说对当事人动辄以不知法为由要求免责的轻纵。仔细对比可得，故意说强调的是对认识错误出罪能力的严守，而责任说则关注处罚漏洞的填补。二者在关注个人正义的责任主义与关注社会效果的预防目的之间显然各有倚重。除这些因素外，我国刑法学者选择站边故意说还是责任说时，还有和我国犯罪论构成互相匹配的考虑。例如，陈兴良教授最初主张“违法性认识必要说”，并将违法性认识纳入故意的要件中，就是为违法性认识在四要件的犯罪论体系下找到栖身之所；而周光权教授将违法性认识从故意中剥离作为独立的责任要素，同样有将违法性认识作为犯罪论体系改造的出口的目的，即通过证明与故意相分离的违法性认识的必要性来实现犯罪论体系从四要件到三阶层的转换。刑法学者有关上述问题的争议最终又都积聚于对《刑法》第14条第2款关于故意的规定的解释。如持故意说学者所提示的，德国法之所以将违法性认识归于责任要素，原因之一就在于德国《刑法》第16条第1款仅将“故意”限于事实认识错误。但我国《刑法》对故意成立的规定是，行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。学者据此认为，“危害社会”作为一个评价性用语，已使故意概念同时涵括事实性与规范性要素。既然我国刑法中的故意内容并非仅限定于该当构成要件的事实，也就无须再纳入不符合我国刑法故意概念构成的责任说，而应以“危害社会”为依据，直接讨论故意与违法性认识的关系，后者也更应被视为故意概念中的“危害社会”在解释学上的具体应用问题。其实在陈兴良教授最初提出故意说时，就已将社会危害性等同于违法性认识。尽管后来有学者将与社会危害性等同的“违法性认识”置换为“违法性认识可能性”，从而使此前的“严格故意论”发展为“限制故意论”，但在持故意说的学者看来，违法性认识范畴中的形式违法性认识和实质违法性认识，都已内含于“危害社会”的故意要素中。但反对意见认为，将社会危害性直接对标于违法性认识本身就是错误的。其理由是法规范对个人行为的评价有位阶之分，其中“社会危害性”属于实质违法性范畴，是第一阶评价；而认为具有社会危害性的某类行为应被禁止，属于形式违法性范畴，是第二阶评价。违法性认识属于二阶评价中的形式违法性，而非一阶评价中的实质违法性。刑法中的故意也因此应被限定为“承载社会危害性的基础事实，而非社会危害性本身”。3.违法性认识在行政处罚中的定位上述观念众说纷纭，同样为我们思考违法性认识在行政处罚中的体系定位提供参考。行政法学者此前对此问题也已有涉及。例如，熊樟林教授在其文章中，就直接参引德国法的一般理论，将违法性认识错误作为独立的责任要素，并认为其对应受行政处罚的行为也具有独立的评价功能，不仅可以影响应受行政处罚行为的成立，也能够影响量罚活动。为实现上述目的，他提出在《行政处罚法》中增设，“除有正当理由而无法避免的情况之外，行为人不得因不知法律而免除行政处罚责任，但行政机关应当按照行为人可以避免的具体情形，减轻或从轻处罚”。张青波教授在论及行政处罚的主观要素时，也提出基于责任主义的要求，应承认禁止错误对于行政处罚责任的影响，且应在《行政处罚法》中单独规定，“因对法律规范的误解而实施应受行政处罚行为的，从轻、减轻处罚；有正当理由产生该误解的，免于处罚”。此处其实也是将违法性认识作为独立的责任要素。但《行政处罚法》在修订后并未如上述学者所建议的，对违法性错误问题进行单独规定。此时讨论违法性认识问题，就会如刑法学者最初一样，同样面临如何与现有规范互相契合的问题。如果将违法性认识错误作为独立的责任要素，所产生的问题也会直接表现为，违法性认识问题在《行政处罚法》中可能并无法找到直接依附的规范依据，对此问题的探讨也就会仅局限于理论层面，并不会对处罚实践产生直接作用。如果说刑法中具体法规范的阙如尚可通过成熟的犯罪论体系进行适当弥补，但这种整体性的判断框架在行政处罚中却未成型。例如，刑法学界迄今已将三阶层论作为一般的犯罪论体系予以接受。这种犯罪论体系能够确保法律推理的正确进行，也能够对定罪量刑的司法实践发挥方法论的指引作用。但行政执法和行政审判却较少会通过诸如“要件该当—违法性—有责性”的判断步骤，对当事人的行为是否应受处罚进行逐层筛查。处罚实践大多仅关注事实认定、法律适用和程序法定，而鲜少提及应受处罚行为的实质违法性和有责性。由此，如果将违法性认识排挤出《行政处罚法》第33条的主观过错条款，这一问题就恐难进入处罚实践的考量范畴。据此，如果仅是为了在《行政处罚法》中找到栖身之所，将违法性认识归入故意要素当然是更妥当的。而且，如上文所述，刑法反对将违法性认识作为故意要素的原因之一，在于刑法的责任条件是以故意为原则，过失为例外，据此，违法性认识错误如果阻却的只是故意而非责任，就会不可避免造成处罚漏洞。但这一问题在行政处罚中却不存在。实践中应受行政处罚的行为大多都以过失为主，又根据《行政处罚法》第33条第2款，过失违法也不需要特别法的特别规定。规范依据的寻获以及处罚漏洞的避免，或可成为违法性认识在行政处罚中应被定位为故意的支持理由，但将违法性认识仅局限于故意要素，却会引发其在行政处罚中的适用受到严重限制，进而无法贯彻责任主义的问题。故意说所持的一项论据在于，责任说对事实认识错误与违法性认识错误适用了不同的归责标准，也因此认为这两种认识错误存在本质差异。而在故意说看来，故意的认识对象也不应是与违法性评价相割裂的纯粹心理事实，所谓“刑法上的责任非难不是以某个价值中立的任意事件的避免可能性，而是以受到法秩序禁止的不法行为的避免可能性为其基础”。但如果仅将违法性认识局限于故意，其实同样是对故意和过失进行了差异处理。故意与过失都会存在违法性认识可能性问题，无论是对形式违法性还是实质违法性的认识都并非故意所独有。综观刑法学者对故意说和责任说的意见争议，或者对作为故意要件的“社会危害性”的认识分歧，最终都会纠缠于事实和规范、对象和评价的区分。但这类区分是法律上永远无法彻底厘清的糊涂账。故意说学者认为事实问题中包含有价值判断，但反过来，在规范评价上同样存在事实问题。如果永远纠缠于此类区分，无异于将刑事理论和实践最终都推向逻辑游戏。其实罪责理论的关键在于，其使人们从对事实认识错误与法律认识错误的纷争中挣脱出来，并将焦点从构成要件层面的判断转移至责任层面。行为人有违法性认识而实施行为，表明其有违反法律漠视共同体秩序的意思，但这种意思若只是放在故意的要件该当性阶段判断，就难免陷入事实和法律如何剥离、心理因素和规范评价如何区分、行为人的反对动机究竟是基于对行为为伦理所非难还是规范所禁止的争议中。而将其作为评价对象在责任判断的最后阶段处理，就可以在不彻底推翻原有的故意概念以及触动故意/过失区分的框架下，将合理减免当事人刑事责任的问题放置在有责性阶段进行最后筛查。这种筛查又赋予法官最后的实质裁量权，可在具体个案中根据当事人是否具有违法性认识可能、违法性认识错误是否可避免等因素，而在责任主义与预防目的之间进行妥适调控。相反，如果将违法性认识或是违法性认识可能内嵌于故意中，不仅会消弭故意与过失的差异，将过失犯升格为故意犯处置；还会面临因行政犯和自然犯在禁止错误方面的巨大差异，因此必须将故意和违法性认识的内涵都予以重构才能实现逻辑融贯的问题。这无异于削足适履，论者的重心也因此都转移至如何重构故意中反对动机的产生以及违法性认识的内容，并由此实现体系自洽，而完全忽视了这个问题的核心在于如何权衡责任主义与预防原则之间的矛盾。将违法性认识定位为有责性要件也符合责任论从心理责任到规范责任的转变。在规范责任论下，国家对行为人予以制裁的原因，并非因其有故意或过失的心理状态，而是因为其有能力遵守相关规范，却背离了社会对其提出的规范性期待，进而从规范上判断其滥用意思自由具有可非难性。规范责任论使刑法各个要件构成都再无法清晰区分出事实性要素与规范性要素，各要素本质上也都是为“非难可能性”这一规范性评价服务。既然如此，论者也就没必要在故意的要件该当阶段纠结于事实与法律这笔糊涂账，而应在有责阶段对有关规范评价的问题进行最后的一体性判断。行政处罚的案件数量远胜于刑罚。从识别便宜出发，将违法性认识归入责任要素对于更强调效能的行政处罚而言无疑是更妥当的。至于《行政处罚法》缺少直接规范依据的问题，又可通过规范的体系解释和应受处罚行为的体系构成来获得解决。除第33条第2款作为直接的主观要素条款外，《行政处罚法》在修订后尚包含其他的免责条款。与此直接相关的就是第33条第1款第2句，“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。这条在行政处罚中被称为“首违可不罚”。首违可不罚的适用要件包括：初次违法、危害后果轻微和及时纠正。从《行政处罚法》的立法说明来看，“首违可不罚”主要是为了处罚便宜的考虑：即便当事人的行为符合应予处罚的要件，但主管机关基于各种合理考虑，例如违法情节轻重、行为人的经济能力、处罚所付出的社会成本等，认为不处罚更适当，亦可以不予处罚。还有学者提出，“首违可不罚”同样与我国在行政监管中倡导的“包容审慎”监管的政策互相呼应，即为营造良好的营商环境，行政机关应将处罚作为最后的规制手段适用，并在立法过于严苛时，通过限制其适用来缓解打击力度。其实若从限制行政机关处罚的角度，“首违可不罚”也同样应包含当事人初次违法是因为对法律认知存在偏差，或是根本不存在违法性认识的情形。在此种情形下，因行为人主观上并无明显的可非难性，对其启动惩罚自然也就不具备处罚实益，不符合处罚目的。其实早在《行政处罚法》修订前，很多具体法领域就已开始适用“首违不罚”，其适用目的除处罚便宜和优化营商环境外，还在于在行政处罚普遍适用客观归责的背景下，为非故意或过失违法的免责留存空间。实践中也有不少案例行政机关是因为当事人“无主观故意”或是“对法律理解有误”，而适用了首违不罚。其逻辑是将违法性认识错误归入故意阻却事由，由此来适用首违不罚，而这也恰恰说明，在行政机关做出“首违可不罚”的裁量时，行为人是否存在违法性认识错误同样应被纳入考虑范畴。除可以《行政处罚法》第33条第1款第2句作为规范依据外，因为受刑法犯罪论构成的影响，迄今也有不少行政法学者开始探讨应受处罚行为的要件构成，并尝试以三阶层论为参照形塑应受处罚行为的判断体系。这种三阶层论能够为行政处罚所参照，首先因为其包含了法律保留、法益保护和责任主义的法治国意涵。而在处罚的要件该当性之外纳入违法性和有责性的判断，又旨在有效避免对处罚责任判断的缺漏和偏差。其实违法性和有责性的规定都已散见于修订后的《行政处罚法》，前者例如第33条第1款第1句“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”；后者的典型即第33条第2款的主观要素条款。若将上述条款予以教义延展和体系形塑，那么包含违法性认识在内的责任阻却事由同样也应被纳入应受处罚行为的体系构造中，并成为处罚实践的指引。行政处罚中违法性认识错误的构成要素与判定基准在将违法性认识归入行政处罚的责任要素后，对于此类认识错误何时可成为责任阻却事由就需要对其认识对象、判定基准、证明责任和法律后果等问题进行细致探讨。（一）违法性认识的对象违法性认识错误究竟应归入故意还是责任的讨论，其实已经关涉违法性认识的认识对象究竟是形式违法还是实质违法，即当事人应意识到禁止错误究竟属于规范禁止还是实质危害，我国刑法在此问题上也形成了规范禁止说和社会危害说两种不同观点。如上文所述，对于自然犯而言，形式违法和实质违法往往是同一的，行为人可意识到其行为有实质危害，也当然应认为其同样可意识到其行为应被法律禁止。据此，对于杀人、抢劫、强奸等犯罪，任何人也都不能主张其存在错误认识。但对于行政犯而言，却无法直接得出只要行为人对行为的反价值性有所认知，就可肯定其具备形式违法性认知的结论。在此领域，存在大量行为人并不知晓法律规范具体规定的情形，也因此需要在此问题上协调普通人有限的知法水平和责任主义、预防原则之间的矛盾。很多刑法学者从预防原则与责任主义调和的角度，将违法性认识的对象确定为实质违法性，即将认识到作为立法依据的行为反价值性作为确定违法性认识存在的最低标准。但这个观念却无法直接植入行政处罚领域。相较刑事不法，大量行政不法的行为人违背的都并非一般的伦理法则，而只是行政法上的禁止性规范。这些规范的立法意旨也不在于明示行为人从事此类行为具有反价值和反伦理性，而只是出于秩序维护和公益福祉的目的。也正因为和道德伦理之间的关联性稀薄，要求行为人对此类行为产生实质违法性认识并进而推定其有形式违法性认识，本身就是对行为人的苛责。例如，根据一般人的朴素法感，唯有侵犯他人权益或公共法益才会产生“社会危害性”，也才具有反社会性和反伦理性，而对于自损行为则属于对自己身体和权利的处置，并不关涉他人和社会。刑法为配合这种普遍认知，传统上对于自损行为一般也不会将其作为犯罪处理。但行政领域却有大量处罚规范指向的就是明确的自损行为。例如，《治安管理处罚法》所打击的卖淫嫖娼或是吸食、注射毒品的行为都仅具有自损性。此类应受处罚行为若没有国家长期的法治宣传、道德教化或对同类行为的处罚威慑，行为人仅从抽象的“实质违法性”或“社会危害性”角度出发，应该很难认识到其为法律所禁止。此外，根据公共政策的调整和行政任务的变化，行政法上的禁止性规范亦表现出较强的变动性，这也使行为人在行政领域不可能对巨细靡遗、变动不居的事项都产生是否反价值反社会的合理预期。由此，将行政处罚中的违法性认识定位于形式违法，即行为人可认识到所从事的行为为行政规范所禁止更为妥当，而这也使责任主义在与预防原则的权衡上获得更高权重。（二）违法性认识错误的责任阻却：违法性认识错误是否可以避免如上文所述，尽管基于责任主义的要求，违法性认识错误可成为责任阻却事由，但从域外学理和法例来看，并非行为人存在违法性认识即可免责，这里同样有预防原则的考虑。以德国为代表的典型学理认为，唯有违法性认识错误不可避免时才会免责；而错误可以避免只会成为减轻刑罚的考量因素。违法性认识错误是否可以避免因此成为平衡责任主义与预防原则的调节器。德国《违反秩序法》第11条第2款同样采取这种立场，“行为人在实施行为时未认识到其所未系不允许之行为，尤其是因为其未意识到法律规定的存在或适用，并在其不能避免这种错误时，其行为不应受谴责”。1.一般人还是个别人标准？在判断违法性认识错误是否可避免时，首先涉及的是作为参照系的个人究竟应是一般人还是个别人。刑法中主张个别人的论据在于，违法性认识错误是否可避免属于责任的判断，因此应以具体状况下行为人本人的能力，而不能以一般的平均人为基准。又从责任主义角度而言，采个别人标准似乎也更符合责任与可非难性相匹配的要求。而行为人注意义务的范围，也的确常常取决于“问题的复杂程度、该领域的相关法律的修订频率以及诸如企业规模、获得持续信息的期待可能性等一些具体的个别性因素”。但行政处罚和刑罚毕竟在效率要求上存在差异，如果要求行政机关在每个具体个案中都对行为人的智力水平、教育程度、注意能力等事项做个别审查，必定会影响处罚效能也并不现实。因此，行政处罚中违法性认识错误是否可避免的判断仍应以客观的、一般的社会平均人为标准。至于个案差异的问题可通过证明责任和证明标准予以调试，即行政机关以一般人是否可避免为准，超出合理怀疑地证明行为人具备构成要件故意，就可推定其具有违法性和有责性，而相对人若要反驳，则要承担存在认识错误的提出责任和优势证明的说服责任。其实刑法中也有支持以一般人观念为判断基准的做法。例如日本就是遵循“在外行领域的平行性判断，根据社会主流的价值观念，按照一般人标准对错误是否可避免进行判断”。刑法理论中还强调，在一些特殊领域为更高的风险预防考虑，行为人应承担更高的注意义务。这也意味着，在此领域内作业的行为人无论其实际认识能力如何，原则上都应以这一领域内的内行人的客观评判标准，对其是否可避免违法性认识错误予以评判。这一点对于针对食品、药品等特殊领域的生产者和经营者的行政处罚案同样适用。其原因就在于尽管行为人在实施行为时可能因欠缺注意能力而无法正确认识法律，但其进入食品或药品生产经营领域，就已经负有事先了解此行业领域内法律规范的基本义务。因此，其因未履行前置义务而导致在具体情境下陷入违法性认识错误，在法律上也难辞其咎。2.如何判断违法性认识错误是否可以避免？

是指应服务接收者的个人要求，藉由电子手段、为换取报酬而正常提供的远程服务（欧盟2015年9月9日的《信息公司指令》第1条（b））。服务接收者（recipient

世纪后，网络信息科技的发展日新月异，给人格权领域带来了不少新的问题。我国《民法典》编纂时已经考虑到了人格权在未来的发展和保护中可能面临的各种新问题作出了相应的规定，如第990

2023年1月15日晚，“伟博法律大讲堂”第三十五讲在云端成功举办。本次讲座邀请教育部“长江学者奖励计划”特聘教授（2018年度）、北京大学法学院副院长车浩教授主讲。讲座的主题是《“合规不起诉”的批判性反思》。本次讲座由武汉大学法学院秦前红教授主持，四川大学法学院龙宗智教授、中国政法大学熊秋红教授、清华大学法学院黎宏教授、中国人民大学法学院李奋飞教授、山东大学法学院李本灿教授、北京京门律师事务所朱明勇主任担任与谈人。众多学者、校内外同学参与、聆听了本次讲座。本次讲座持续约四小时，线上观看人数约四万人，气氛热烈。讲座伊始，秦前红教授简单介绍了各位与会嘉宾，对各位嘉宾表示热烈欢迎与衷心感谢。车浩教授首先对秦前红教授与何荣功教授的邀请表示感谢，并对参会的六位与谈人表示感谢。继而，车浩教授谈及了本次讲座的出发点，就是在各个方面积极主张和推进立法的背景下，担忧合规不起诉改革中一些尚没有解决的问题，如果仓促立法会对中国的法治建设和经济发展造成难以逆转的伤害，因此希望在立法论阶段发表探讨意见，通过争鸣促进学术进步和制度改革。（一）合规不起诉的手段合理性检验车浩教授首先指出，通常意义上的企业合规建设是值得大力提倡的，因为合规体系建设有助于企业完善自身的治理结构，并在一定程度上降低法律风险，内含了预防犯罪的效果。但是，不能过分夸大这种效果，因为对一个成长在比较成熟的市场经济环境、法治环境中，治理结构比较完备的现代企业而言，完善的合规体系确实能形成一些犯罪障碍，但对于深度依赖企业家个人魅力型治理的大量中国民营企业而言，有时候再完善的合规体系，也很难挡得住老板的一意孤行。因此，企业合规建设对预防犯罪是有效果的，但不应夸大。合规与不起诉原本是两个事情。企业合规是现代企业完善治理结构，预防、降低各种风险的经营模式，而合规不起诉虽然以合规为条件，但归根结底是国家刑罚权（公诉权）的一种行使方式。在合规和不起诉之间建立起的关联，主要表现为两种形式——面向过去的因果关联（事前合规）与面向未来的条件关联（事后合规）。前者是指，因为企业在犯罪之前有合规体系，所以可以免于起诉或者不定罪，将既有的合规体系作为一种出罪事由。后者是指，已经犯罪的企业如果能在考察期内满足合规建设的条件，考察期满可以免于起诉，即把未来要做的合规也作为一种出罪事由。不管是事前合规还是事后合规，在合规和不起诉两个概念之间努力构建关联性的愿景，是希望通过不起诉的优惠去激励企业建立合规，这是改革的目的，也是论证合规不起诉之合理性的第一个常见方向，就是合规不起诉作为手段的意义。但是，建立企业合规的目的合理性，并不能直接证明作为激励手段的合规不起诉也具有合理性，后者需要独立证明。事前合规无助于切割单位责任。经常被提及的一个合规好处，是有助于单位犯罪的准确认定，能够切割企业责任与个人责任，但这只是一种拿来主义的观点。1997年以来，刑法规定、司法解释和刑法理论的长期发展，已经合力地形成了一套单位犯罪认定的逻辑和经验，因此，即便企业没有合规体系，专业的司法者也不会随意地扩大单位犯罪的认定，这种理由只是为证据认定转换了一套修辞说法而已。另一方面，即使企业有了合规体系，也不会大幅降低司法者认定单位犯罪的难度。有没有合规，都不能够遮蔽简单案件的认定，而对于一些复杂问题，仅有一套合规体系还远不足以解决单位犯罪的认定，因为企业最高领导层完全可能实际绕过或突破了合规流程，实施了违法犯罪行为。因此，就司法者的角度而言，企业有没有合规体系，在中国的刑法法条和现有主流理论的语境下有意义，但意义是有限的。事前合规不会激励企业搞合规。一些学者主张，可以借助合规来切割企业责任，放过企业，惩罚个人，重新改造中国刑法的单位犯罪理论和实践。但对于不同所有制类型的企业来说，合规的需求和激励效果可能完全相反。美国刑事合规制度的重要前提是所有权与经营权的普遍分离，本意是以合规为由撇清企业责任，以牺牲管理者的方式保住所有者的企业。中国的企业类型是多元化的。对于一些国企来说，如果能够通过一套合规体系将企业责任和个人责任切割开来，只追究个人不影响企业，对国企特别是其法务部门来说是最好的结局。但我国大量民企并没有建立起现代企业制度，所有权和经营权高度集中或边界模糊，企业家获罪会对企业发展造成巨大的影响。由于很多单位犯罪都比个人犯罪的入罪门槛要高，且处罚力度要轻，因此对企业家来说，在推进日常合规建设进而涉案时被认定为个人犯罪，与平时不搞合规而在涉案时被认定为单位犯罪之间，会更倾向于选择后者。因此，按照事前合规有助于切割企业责任的观点，对中国民营企业可能产生平时不搞合规的反向激励。事后合规也无法激励企业搞合规。检察院主导的合规不起诉主要是事后合规，就是构罪企业通过做出合规承诺并积极整改换取不起诉的优惠。但是，如果事后合规不起诉推广开去，与事前合规有利于切割企业责任结合起来，可能会催生出另外一种更加扭曲的负面激励：律师会建议客户首先注册一家公司，以公司名义行事，平常不搞合规建设，等出事之后，首先会因没有合规而被认定为单位犯罪，再去申请享受合规不起诉的优惠。显然，等到企业已经构成犯罪时，检察院建议企业搞合规以换取不起诉，是企业趋利避害的压力之下的必然选择，这种方式很难被评价为一种正面的、积极有效的激励手段。因此，无论是事前合规还是事后合规，试图通过建立合规不起诉的制度手段，来推动民营企业的合规建设，可能不太现实，甚至可能发挥负面的、消极的反向效果。合规不起诉的手段合理性存在疑问。（二）合规不起诉的目的正当性审查在支持合规不起诉改革的文献或实践中，还存在另一个论证角度：检察机关以一种附条件不起诉的方式对已经构成犯罪的企业出罪，可以挽救和保护企业，给犯罪的企业一个自新的机会。通过理论包装和制度运作，企业合规成为了一个中间的桥梁和借口，实际上终极目的是为了救企业，给企业出罪找一个理由。但是，挽救企业的目的能不能经受住正当性的审查，至少有三点需要考虑。第一，不起诉理由缺乏司法专业性。现在一些企业合规不起诉的案件，说理部分缺乏法律专业含量，基本上都是政策性的论述。例如企业创造多少利润，纳税有多少，搞了多少专业发明，解决了多少人就业等等。继而主张，对这样一个企业定罪会导致企业破产、职工失业等不利后果，因此企业具备做合规不起诉的条件。但是，在定罪与否的重大问题上采用这样一种流于普通公民观感的说理，让人感到司法的不严肃，难以得到尊重。第二，合规不起诉未必违反罪刑法定原则。关于《刑法》第3条的前半段的含义，主流观点认为，即使形式上符合条文的规定，仍然允许运用各种实质的、甚至超法规的理由来出罪，只要具备实质合理性，出罪也不违反罪刑法定原则。如果合规作为一种正当化事由最终能够被理论构建成功，那么，从罪刑法定原则的角度来批判合规不起诉，就不是合适的角度。第三，合规不起诉违反了平等原则。就合规不起诉的正当性而言，最难逾越的藩篱来自于刑法上的平等原则。《刑法》第4条的规定，是宪法上的平等原则在刑法当中的重申，其中的“任何人犯罪”，既包括自然人犯罪，也包括单位犯罪，既包括普通个人犯罪，也包括企业家犯罪。按照事后合规的观点，各种理由都难以充分说明区别对待企业和个人的正当性。即使在企业内部，目前一些根据企业大小、纳税多少，人数多少等指标来判断能否得到不起诉特权的条件，属于第二次违反了平等原则。因此，合规不起诉存在着对平等原则的双重违反：第一次不平等是在个人犯罪和企业犯罪之间，第二次不平等是在企业犯罪阵营内部。有的观点主张给企业和企业家搞双不起诉，这种做法与平等原则相去更远，企业家不能借着企业的外壳获得在本质上有别于普通公民的不起诉优待。为了就业、纳税等各个方面的考虑，对已经构成犯罪的企业或企业家以合规不起诉的方式脱罪，是一种为了有利于社会经济发展的集体利益而提出的政策性论据，而平等则是以正义道德和个人权利为基础的原则性论据。保护企业发展的功利性政策，远不足以支撑成为平等原则例外的差异因素的正当性。在政策性论据与原则性论据发生冲突的时候，原则必须位居其上，不能为了政策牺牲原则。因此，把支持经济发展和保护企业作为目的，以合规之名直接将构成犯罪的企业出罪，将会在定罪与否这一至关重要的问题上，与平等原则形成激烈的冲突，在目的正当性上存疑。（三）合规不起诉的异化风险：从保护企业到威压企业？当前合规不起诉改革的主要宣传口径是保护企业，但是将来如果真的全面推开，最大的风险恰恰可能是在基层异化成威压企业，特别是威压民营企业的一把利刃。和认罪认罚从宽改革不一样，检察机关在合规改革当中的权力扩张，是在没有平等对手的情况下的权力扩张，面临的阻力最多来自于一些通过修法就能解决的法条障碍，而不是来自于一个力量对等的国家机关。涉案企业合规第三方监督评估机制建设，只能作为检察院依法处理案件的参考，最终决定权仍然在检察机关。在合规不起诉的全流程中，均不存在一个像法院那样能够否定量刑建议，与检察院正面对抗的权力机关，这意味着，检察院的权力运行在合规不起诉的领域当中缺乏真正的制约。在正常诉讼流程中，检察院提起公诉的案件很可能因为罪名适用不准确，或者证据达不到确实充分的程度而被法院退回或者直接判无罪，因此一个理性的检察官必然会极其审慎地，甚至限制性地使用批捕权和起诉权，因此法院对检察院起诉权的制约，实际上有效地保障了公民不会被公权力肆意地置于羁押起诉的危险境地中。如果合规不起诉被立法通过，全国所有基层检察院的检察官都掌握了这种权力，那么，即使有罪证据尚未达到确实充分的程度，也可能对失范企业发出要它认罪的威压信号，要求企业在配合认罪并享受不起诉后果与拒不认罪而被起诉之间做出选择，而涉案企业面对被起诉后漫长的羁押和不确定性的风险，很难据理力争选择前者，基本上都会选择俯首认罪，做合规不起诉。此时，检察院起诉与否的权力空间将得到前所未有的释放，法院对起诉权的制约将会被化解于无形，企业的诉讼权利无法得到保障，寻租空间和错案风险将会被成倍放大。于是，合规不起诉的流程就形成了一个到不了法院的闭环，在这个闭环里是否构成犯罪，是否移送起诉，是否证据达到标准，是否出罪，最终都是办案检察官说了算。因此，即便高检院顶层设计的初心和愿景是保护、挽救企业，但是缺乏制约的权力必然会出现滥用权力的后果。尤其在基层权力运作过程中，滥用的不起诉权很可能成为威压和利诱（本不构罪）企业俯首认罪的利器。（四）方法论反思1.改革决策的方法论：如何避免顶层设计在基层的变形？在这样一个超大的国家当中推进类似于企业合规这样的司法改革，必须考虑到顶层设计的局限性。顶层设计的最大风险不在于制度试点阶段，而在于制度确定之后，在长期的日常化过程当中，基层权力可能会出现的异化。在顶层设计时，必须考虑的是，将来在立法通过之后，在日常的制度运行当中，当一线司法者手中有了可以拿捏企业的弹性权力之后，他可能会如何作为。在没有其他对等性权力制约的情况下，单方的权力扩张最终一定会出现异化的后果。不应当先搞顶层设计方案，通过立法之后，再通过培训教育、统一思想去努力克服和预防，而应在设计之初，就把权力异化的风险放在方案之中进行考虑，作为判断整个方案是否可行的重要因素。任何改革都不可能背离趋利避害的基本人性，而制约权力最有效的手段是权力制衡，如今公检法之间的制约关系以及控辩审的三角结构，是人类经过无数的经验和教训设计出来的权力制约机制。如果把决定一家企业定罪与否的权力，通过合规不起诉的方式交给检察院，切断了法院的环节，就无异于打开了限制权力的笼子。同时，如果检察权扩张之后的异化真的出现，因为在方向上会与保护企业的初心南辕北辙，因而会比其他场合的权力异化有更严重的后果。2.理论研究的方法论：如何避免比较法上的南橘北枳？企业合规的理论研究是学界现在最关注的焦点问题，学者们的努力确实指导了国家合规领域的司法实践，也丰富了研究生态多元化，引进了大量国外的理论案例，带来了很多创新的火花。由于合规是一个舶来品，在借鉴比较法的过程当中，特别需要注意回避的问题是不够重视制度外部的大环境的差异，仅仅摘取国外的制度和理论体系当中的某一个部分为我所用。制度和理论与作为理论生长环境的整个系统血肉相连、密不可分，脱离开原来的体制环境，一个制度或者理论可能会发生异化，甚至出现南橘北枳的后果。不能以其他国家也在允许合规不起诉作为反驳质疑的理由，因为承载合规运行的整体性的制度语境，本来就存在诸多重大的差异。比如德国刑法根本没有规定法人犯罪，就需要额外地发明专门的规则理论和制度来应对实际当中的企业犯罪问题，这跟我国明文规定的单位犯罪发展出来的应对方式自然不同。而美国是比较严格的替代责任或者代位责任，其过程是先宽后紧，对企业先代位责任入罪，再合规计划出罪，实现打击范围的合理性。但是，我国的刑法规定的单位犯罪，从一开始就把口径缩得很紧，如果不是经过企业最高层集体决策反应出来的单位意志，不可能认定为单位犯罪。这种认定方法不仅可以收到同样的宽窄效果，而且在实践认定中更易于操作。如果一个新方案的效果与现有理论和实践经验的效果相差不大，甚至稍有逊色的情况下，仅仅是为了给企业合规改革清除实体法的障碍而主张修法，未免有削足适履之嫌，必要性的说服力不足。3.律师行业：是提振收入的蓝海，还是行业自毁的前声？在当前试点阶段，律师积极参与改革，但是长期来看，可能会自我压缩行业的业务范围。如果合规不起诉立法通过，起诉与否的决定权在检察院，律师能起的作用是很有限的，到时候会逐渐从试点阶段的积极参与者逐渐被边缘化。在认罪认罚和合规不起诉的双重推动下，单位犯罪的刑事辩护业务也将逐渐萎缩。这样的前景也难以吸引甚至驱逐有才能的人远离刑事律师工作，将最终导致一个国家法治木桶的短板，这对法治的潜在危害值得警惕。最后，作为批判之后的建议，车浩教授认为，企业合规改革有其重要意义，但不宜在起诉审查阶段形成权力的闭环。较为理想的状态，要么向后撤回到行政领域，对于不构成犯罪的企业一般违法行为由行政机关去展开行政合规方面的工作（因为不涉及定罪重大事项不需要司法审查），要么向前挺进到法院阶段，检察院可以在认罪认罚的基础上，就合规问题提出量刑建议，但不能直接行使不起诉权。至于到了庭审阶段，检察院如何发挥作用，合规是否可以从宽、从宽到什么程度，是量刑从轻、减轻还是缓刑，甚至不予处罚，这是留待未来进一步讨论的话题，而当务之急是要从合规不起诉的闭环陷阱中摆脱出来。车浩教授最后表示，对司法改革的疑问提出批评意见，而不是一味的支持和赞美，才是学者作为司法者诤友的责任。如果一项改革存在让失去制约的司法权异化的风险，即使从短期来看让涉案企业受益，但长期来看却存在着与保护企业的改革初心相背离的威压企业的可能性，甚至导致诉讼结构的变形，那么这必然对每一个法律人赖以为基的法治环境产生深远的影响，因此，应该从法治基础的大局出发，维护权力制衡的法治底线。随后进入与谈环节，四川大学法学院龙宗智教授、中国政法大学熊秋红教授、清华大学法学院黎宏教授、中国人民大学法学院李奋飞教授、山东大学法学院李本灿教授、北京京门律师事务所朱明勇主任先后发言，围绕此次讲座分享了各自观点。龙宗智教授认为企业合规建设有利于为民营企业创造较为有利的经营环境，同时有利于推动民营企业的合规经营。但最近的学习思考及参加讲座，感到这个问题并不简单，仍需进一步研究。龙宗智教授赞成车浩教授的一些重要观点，有些问题有不同意见。第一，讨论本主题需注意一个问题——针对何种类型的合规不起诉。一种是有限的、温和谦抑的类型，基本限于相对不起诉的对象范围，对可诉可不诉的轻微犯罪，在出罪理由上加了一个合规考察和合规建设的条件，不撼动基本的法律原则和规范。另一种较为激进。拟突破相对不起诉的范围，实行就严重犯罪企业乃至个人以合规建设为由不起诉。可能这就存在问题。讨论问题要有针对性。第二，与车浩教授商榷，以合规之名出罪，在刑事法上的正当性主要问题在哪里。龙宗智教授认为，违犯平等原则只是问题的一种表现，以合规建设为由不起诉的正当性不足，其关键是突破了作为现代刑法论基础的刑事责任法理，因为刑法应追究已经实施的违法犯罪及对法益的侵害，若以合规建设今后可不再犯罪予以不起诉，即以预防论或今后不再犯为基点，对本应起诉的犯罪不起诉，难以成为免除刑事责任的足够的正当理由。第三点，补充三点“批判性反思”：其一，重罪不诉的合法性问题。从实体法讲，对于重罪或较严重的犯罪，国家能否以合规建设为由放弃刑事责任追究；从诉讼制度论，公诉能否突破法定主义限制，扩大起诉便宜主义的适用范围，即突破“微罪不检举”的限制，实现重罪或较严重犯罪不起诉，龙宗智教授认为这涉及刑法制度和公诉制度一些基本的原则和规范的突破，冲击了刑事法制原则及刑法平等原则，目前这种突破并不具备足够的正当性与现实可能性。其二，合规整改、合规监督措施的有效性尚存疑问。在追诉压力之下，要求企业无论做什么合规整改都不太困难，只要企业有这个能力。然而，合规整改就那么有效吗？各种行业的企业领域有别、组织规模不同，合规整改标准是否适合特定企业、整改监管与评价能否公正有效实施、纸面上的制度能否在企业有效执行，都带有相当的不确定性。从民营企业尤其是中小民营企业的实际情况看，对这种整改有效性不可过于乐观。其三，应注意检察机关能力的有限性。合规不起诉由检察机关主导，然而，企业合规建设是企业运行机制建设的重要内容，具有专业性，而且是一个系统工程，检察机关主导合规建设可能存在资源有限、力不从心的问题。除了检察机关对此类案件没有侦查权和行政处罚等权力使其操作资源受限外，还因为合规建设涉及企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面，这些涉及企业经营发展的合规问题由从事刑事追诉的检察机关去把握，包括评价和监管，可能存在技术难题，如果过度地延伸职能其实际效果堪忧。最高人民检察院会同有关部门下发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，该文件除实现监督评估中立外，有利于避免检察机关过多介入，力不从心。但是，这样做真的有效吗？没有专门的机构与人员，没有法律赋予的专门职责，没有相应的经费支持，包括合规建设与监管评估成本的负担，这种第三方监督评估运行成效很难保障，更难以形成制度化的长效机制。综上，龙宗智教授的基本判断意见是，在现行法律框架或略作修改的情况下，推行一种温和、适度的合规不起诉，有一定意义且具备一定的现实可能性。但这方面的重大变革可能缺乏根据也缺乏条件。对于车浩教授提出的批判性观点，熊秋红教授回应到，不论域内域外，有关涉案企业合规不起诉在实体法和程序法层面上的探讨不乏旗帜鲜明的对立观点。在我国，支持涉案企业合规不起诉改革的声音在主流媒体上占据了压倒性态势，质疑的声音比较微弱，但在学术界沉默的大多数中私下里也有表示疑虑的议论。就刑诉法学界而言，支持的声音之所以占了主流，主要原因在于：一是它服务于改善营商环境、保护产权、保护民营企业，促进社会经济发展的大局；二是符合“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，体现了“慎诉”和对涉罪企业和企业家的轻缓化处理；三是它与近年来刑事司法改革的总体趋势相一致，尤其是认罪认罚从宽制度，被追诉人犯罪后的态度是给予其轻缓化处理的重要理由，涉案企业事后合规，属于企业犯罪后的悔改表现，可以给予其不起诉的从轻处理。需要指出的是，刑诉法中的不起诉包括法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉、附条件不起诉、特别不起诉等，各自有其不同的适用条件，不能一概而论。在域外，美国、英国、法国、加拿大、澳大利亚、新加坡等都采行了企业合规不起诉制度，起初的动因在于传统的刑事司法制度对于追诉跨国公司犯罪难以奏效，因为“企业大到不能倒”，对其刑事制裁将会严重冲击国际国内市场。基于实用主义建构的企业合规不起诉制度，支持者有之，反对者亦有之。支持的理由主要包括：（1）可以避免企业破产；（2）节约诉讼成本；（3）促使企业内部改革；（4）鼓励企业自我报告不法行为。反对的理由主要包括：（1）可能导致不当处罚企业；（2）允许企业利用缓起诉协议逃避罪责；（3）缓起诉协议内容缺乏可预测性，阻碍企业对未来的规划，也违反公平原则；（4）整改成本与收益是否匹配，缺乏证成。这与车浩教授的质疑观点大同小异。还需要注意到，域外关于企业合规不起诉的争论已经上升到刑事司法模式转型之争。传统的刑事司法模式根据正当法律程序原则构建，是一个侦、控、审、执的连续过程；民事、行政、刑事程序三元界分或者民刑程序二元界分是传统模式的显著特征；不同性质的程序所遵循的公平审判标准（包括证据标准）存在差异。涉案企业合规不起诉的出现，导致了一种新模式的诞生，它针对企业犯罪，创建了一种新的对企业进行监督、风险管理和强制控制企业犯罪的体系，形成了一种混合程序，它引入民事、行政救济手段，以实现刑事司法为目的，是一种成本效益好的监管工具，是“伸张正义”的另一种方式。对于这种新的模式，存在的质疑包括：（1）对涉案企业构成双重危险；（2）限制其对控方证据的质证权，造成对被追诉方的不公平；（3）程序滥用削弱公众对司法管理和司法行为的信心；（4）没有令人信服的证据表明法律制裁对企业具有威慑作用；（5）在新的混合程序中，民刑二元尖锐对立，破坏以审判为中心和正当程序的刑事司法传统。可以预见，伴随着企业合规不起诉的实践探索和制度发展，相关的质疑和争论还将继续。至于车浩教授所担心的企业合规不起诉的异化风险，涉及对检察官自由裁量权的控制。合规不起诉改革可能会导致部分弊端出现，但是通过设计特定的标准和程序，如限定合规不起诉制度的适用对象与范围、加入听证程序等方式，避免检察官权力的恣意扩大与滥用，将检察官的自由裁量权稳定在可控范围内，足以降低权力异化的风险。黎宏教授在“合规不起诉改革需要走出一定的误区”的出发点上，认为车浩教授的观点非常中肯，深表赞成，然而，对车浩教授以我国现行司法实践中企业合规不起诉试点的一些不足为由，全面否定企业合规不起诉制度本身的见解，不予认可。黎宏教授认为：首先，车浩教授所批判的并非真正意义上的合规不起诉制度，而是我国现实中正在试点的企业合规不起诉制度。正如“不能以经被歪嘴和尚念坏了，就说佛经本身有问题”一样，不能以实务中企业合规不起诉改革试点中出现了一些问题，就否定企业合规不起诉制度本身；其次，车浩教授所指出的企业合规不起诉制度的问题，正是我国司法实践中以单位组成人员的意思和行为来认定单位犯罪的代位责任原理所存在的缺陷，其也正是我国企业合规不起诉试点中出现各种问题的原因所在。只有正确妥当适用单位犯罪就是单位自身的组织结构、文化、政策等制度缺陷导致犯罪的组织体刑事责任论，才能克服这一问题；再次，由于各种复杂因素的存在，致使最高人民检察院在推广企业合规不起诉试点工作时，主要针对的是以家族企业为主的中小企业，这样就出现了为人所广泛质疑的“犯罪企业只要和检察机关达成合规承诺，就既放过企业又放过企业家”的不公平现象。但实际上，真正需要进行企业合规的，是实行企业的所有权与经营权分开的现代大、中企业，而不是所有权与经营权高度集中，具有浓厚的个人或者家族色彩中小企业。这种适用对象的偏离，是让人对企业合规不起诉制度产生误解的重要原因；最后，结合检察机关公布的典型案例，黎宏教授指出，在企业合规改革试点制度目前尚无实体法根据的大背景下，要实现对实施企业合规改革的企业从宽处理的效果，只能从我国现行刑法中单位犯罪的相关条文中寻找。我国单位犯罪规定的特点是，在自然人刑法中，以单位自身犯罪的形式加以规定，在处罚上实施“双罚制”。这种特点注定我国目前的企业合规改革试点，总体上必须在现有刑法基本原则和基本制度的框架内进行，绝对不能脱离刑法的具体规定，从功利的立场出发，没有节制地进行。否则，不仅会将在我国刚刚起步的企业合规不起诉制度引入歧途，还会导致人们对企业合规不起诉制度产生误解，使其无法行稳致远。从企业的长远发展来看，即便是对企业产权与个人产权高度混同的中小企业，也不应当滥用企业合规不起诉的理念，以司法制度的方式赋予其特权，从而让其从一开始就无法正常地进行企业内部治理。李奋飞教授的发言题目是《“合规不起诉”改革的正当性及其完善》。他指出，“合规不起诉”改革虽在运行中确实存在合规宽大处理责任人、对小微企业进行合规整改、合规考察期过短等问题，基于三年的试点经验，进行一次系统性的总结乃至反思也很有必要和意义，但认为改革有法律依据且符合我国现实需要，实践效果总体向好，基本实现了“双赢多赢共赢”的预期改革目标。随后，李奋飞教授以罪责自负理论、公共利益衡量理论、企业犯罪有效治理理论、精密司法理论等为基础，回应了针对改革正当性的诸多质疑。李奋飞教授指出，企业是拟制的集体，犯罪原理和矫正方式均不同于自然人，不能以自然人的方式认定其行为、意志和责任。不同于有血有肉的自然人，企业的行为有诸多成员代行，即使采取最为严密的管控措施，也无法完全控制每一个成员的行为。因此，企业的刑事责任本质上就是合规责任。刑事司法的最终目标应当是推动企业承担合规责任，督促其通过合规建设矫正经营和管理结构中的违法犯罪隐患，积极实现再犯预防。在李奋飞教授看来，限于企业的“合规出罪”不仅不违背平等原则，也更有利于解决我国市场经济发展初期所遗留的犯罪隐患，推动企业治理现代化转型。企业犯罪的原因通常不是对刑罚制裁后果缺乏认识，而是其组织管理结构中存在犯罪基因，致使在生产经营活动中涉嫌单位犯罪。而我国针对企业的刑罚种类只有罚金刑，惩罚意义有余，但预防功能不足。即使直接实施犯罪的自然人已经被作为单位犯罪责任人制裁，企业付出了经济代价，但若企业内部导致犯罪发生的管理因素仍在，还可能有其他人员实施相似行为，再犯风险仍然较高。相较而言，“合规整改”在预防不少单位犯罪方面更有优势。一方面，企业接受合规考察、建立有效合规计划需要投入较高成本，这在一定程度上能够替代罚金刑的惩罚功能；另一方面，合规整改需以防止再次发生相同或者类似的犯罪为目标，这也能补足罚金刑再犯预防功能的不足。李奋飞教授认为，改革试验允许依据涉案企业合规而对涉罪企业家从宽处理，主要是因为我国企业经营的人身依赖性较高，保护企业也就需要保护“企业家”。毕竟，我国涉案的绝大多数企业是中小微民营企业，这些企业的生产和管理基本依赖“企业家”的个人统筹，如果“企业家”被定罪、进监狱，那么企业很可能也会走向破产倒闭。因此，在轻微犯罪案件的范围内，考虑“企业家”肩负的企业经营责任，在涉案企业通过合规整改实现去犯罪化经营的前提下，对“企业家”作出不起诉决定或提出判处缓刑的量刑建议，符合我国保护民营企业的现实需要。更何况，我国现阶段的单位犯罪案件数量较少，合规考察程序的适用范围有限，但“企业家”个人犯罪案件数量较多，且通常能反映出单位在日常经营和管理活动中存在重大治理缺陷和制度漏洞，应当推动企业开展合规整改。此时，以从宽处罚激励“企业家”积极参与推动企业合规整改，具有现实必要性。但是，李奋飞教授也指出，涉案企业合规从宽制度尚不够完善，虽然检察机关在改革探索中已经通过三级审批、听证会、第三方监管等制度规范检察官的办案裁量权，但实践中仍有异化的情况发生。对此，应当继续探索优化改革的顶层设计，优化涉案企业合规的适用条件。例如，可以增加启动合规考察的前置条件，将那些“企业家”为个人利益、行为与企业管理漏洞关联度不高的案件排除在改革范围之外，以防止对“企业家”过分保护，违背法律人人平等原则。未来，立法在引入企业附条件不起诉机制时，应当将企业与“企业家”分案处理、分离追诉，在那些重大的单位犯罪案件中，企业通过合规考察程序实现出罪，“企业家”仍然需要作为单位犯罪责任人被起诉、定罪和处刑。李本灿教授对于车浩教授所提出的观点总体持肯定的态度，但在如下两点上提出了不同看法：第一，是否应当由检察院主导，应当区分不同的不起诉类型，而不是一刀切地主张合规不能由检察机关介入。根据李本灿教授考察案例，很多地方已经形成了诸多有益的尝试。例如，部分案件，企业事前有良好的内部控制机制，在涉事的案件中，相关责任人也都尽到了注意义务，对于这样的案件，部分检察机关直接以法定不起诉做出处理，并且附加强化合规治理的检察建议。还有一些案件，是通过存疑不起诉附加检察建议处理的。这些都可以在一定程度上激励企业合规。又如，既然刑事诉讼法规定了酌定不起诉，那么在轻罪的范围内，由检察机关主导实施合规酌定不起诉，这本身也具有正当性。只是在重罪案件的处理上，李本灿教授同意车浩教授的主张。第二，事前合规是否能切割责任，是否会激励企业合规，都不是批判合规制度不具有手段合理性的根据。李本灿教授认为只要承认责任主义原则，那么就需要从组织体责任的角度理解单位责任，即单位责任是单位自身的责任。在这种理论体系中，企业合规情况是判断其责任的核心根据。在部分案件中，即便是员工实施了违法行为，但是企业已经履行了合规义务，那么单位就不需要承担责任，而只能由个人承担责任。如果单位犯罪司法能坚持如此，那么，客观上也会激励企业合规，只不过是程度的问题。由此可以看出，事前合规机制与单位组织体责任论具有密切的内在关联，而切割责任，激励企业合规都是合规制度的反射效果而已。在车浩教授的具体问题阐释之外，李本灿教授还谈了三个方面的问题：第一，在价值目标上，涉案企业合规改革不能与民营经济保护等政策目标过度捆绑。其实，保护民营经济是个系统、复杂的社会工程，如果将其与企业合规过度捆绑，则会使合规制度承受不能承受之重，偏离合规制度的深层逻辑；背离基本的市场逻辑。大范围适用合规相对不起诉的实践或者在重罪案件中适用该制度的学理主张反映出的逻辑就是，将合规与民营经济保护过度捆绑，将合规作为留住企业的救命稻草。在合规改革中，有的观点认为，要通过合规改革打造我们自己的百年老店。可是，企业是否能够存续，受到多种因素影响，竞争激烈、产业转型、国家干预、税收政策、创新能力等都可能是影响企业存续的原因。实际上，通过破产制度淘汰难以适应市场竞争环境的企业，本身就是市场优胜劣汰的结果。从这个意义上讲，企业倒闭可能意味着资源的重新配置，意味着市场结构的优化。第二，在研究方法上，要避免简单的拿来主义，要注重刑事一体化的方法。就前者而言，重罪不诉、分离诉讼都有复杂问题简单化的倾向。在英美国家，确实普遍在重罪案件中适用合规不起诉制度，很多涉案企业多次实施了严重犯罪，最终也都没有起诉。可是，这种司法方案与英美浓厚的辩诉交易文化、诉讼协商文化是紧密关联的，而我们国家恰恰没有这种文化背景。尽管我们的刑事诉讼也体现了一定程度的便宜主义，但是整体上还是追求构罪即诉、构罪即捕。这种情况下，主张重罪不诉可能就不合适。分离诉讼也是一样，在英美国家，合规案件主要是大中型企业，而我们面对的是小微企业。在小微企业之中，人与企业高度捆绑，如何分离就是个大问题。在研究方法上，刑事一体化的方法应该被提倡。从国外的合规制度、实践不难看出，合规制度具有非常明显的程序和实体的互动特征。对于我们而言，也是如此，很多问题必须在程序和实体互动之中展开研究。例如，分离诉讼受到很多学者的主张，可是，这应当以刑事实体法的修改为前提，如果像我国《刑法》第31条那样，强调人和单位责任的整体性，那么分离诉讼就不能成为基本处理规则。第三，在研究方向上，我们既要看到合规制度所带来的好处，也应当看到不易被发现的一面，唯有如此，才可能取得更好的改革成效。就此而言，我个人认为，如果广泛适用合规不起诉，就会使得法规范的效力显著降低，甚至部分废除了单位犯罪制度；严重犯罪者得不到应有的处理，也会带来一种示范效应，激励其他企业选择违法。这些都是我们应当注意的。从实务工作的角度出发，朱明勇主任指出：其一，关于合规不起诉的讨论本身即为一个伪命题。合规意味着合法，如若合法谈何起诉？不合规意味着违法，如若违法谈何不起诉？一旦合规不起诉出现误用或滥用时，其与刑法第三百九十九条这一罪名的关系如何厘清；其二，对于律师而言，朱明勇主任将合规不起诉业务归纳为剥离部分日常诉讼业务的法律顾问工作，其内容系“新瓶装旧酒”；其三，检察机关在进行试点改革时应当充分权衡试点对象，确保试点工作公平有序展开；最后，检察机关在开展并主导制度改革时应始终秉持初心，明确自身定位。秦前红教授对本次讲座进行总结并再次向主讲人车浩教授以及各位与谈人的参加与支持表示感谢。秦前红教授指出，很多嘉宾都谈到了改革授权的正当性和科学性，过去经常谈论的话题是改革的总体设计，但企业合规不起诉这样一种改革，是由一个机关强力主导进行的，有没有整体设计的问题，完全有讨论的空间，这是一个可以无限延展的话题，还有很多问题可以去讨论。同时，秦教授也认为，对于中国的许多企业来说，企业和个人是绑在一起的，无法对企业和个人做精细切割，这与西方近现代以来形成的企业制度是完全不同的。继而，秦教授还对讲座主题予以了高度评价，认为车浩教授的独立发声坚守了法律人的法治信仰，表现出了一种中国化的立场与家国情怀，体现出了法律人的担当和勇气。最后，全体与会人员在云端相互致谢，讲座在热烈的气氛中圆满结束。中国法律评论我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。《中国法律评论》投稿邮箱：chinalawreview@lawpress.com.cn中法评微信公众号投稿邮箱：stonetung@qq.com刊号：CN10-1210/D.订刊电话：010-83938198订刊传真：010-83938216

张文显吉林大学哲学社会科学资深教授教育部社会科学委员会法学学部召集人在全党全国各族人民迈上全面建设社会主义现代化国家新征程的关键时刻，党的二十大报告原创性地提出“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”的重大战略思想和科学命题。文章从考察“轨道”的中华传统文化渊源出发，对“法治轨道”“在法治轨道上”“纳入法治轨道”“沿着法治轨道”等概念和用语进行了语义分析和意义阐释，进而阐述了为何要在法治轨道上全面推进社会主义现代化国家建设，如何为全面建设社会主义现代化国家构筑高质量法治轨道，如何把社会主义现代化国家建设全方位深层次纳入中国特色社会主义法治轨道、使之在法治化轨道上科学有序且坚定有力地全面推进，彰显习近平新时代中国特色社会主义思想的“法治轨道理论”的文化底蕴、真理力量、实践意义。本文刊于《中国法律评论》2023年第1期“习近平法治思想研究”栏目（第1-25页），原文35000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。本文系教育部哲学社会科学研究重大专项项目“习近平法治思想的基础理论和核心要义研究”（2022JZDZ001）的阶段性成果。目次一、“法治轨道”的语义和意义（一）“轨道”的词义（二）“法治轨道”概念的多种表述表达方式（三）法治轨道的重要地位和重大意义二、坚持法治优先、推动法治先行，为全面建设社会主义现代化国家奠基修路铺轨（一）以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导（二）以中国特色社会主义法治体系为依托（三）以营造良好法治秩序为指向三、把社会主义现代化国家建设全面纳入法治轨道（一）把经济建设纳入法治轨道（二）把政治建设纳入法治轨道（三）把文化建设纳入法治轨道（四）把社会建设和国家安全纳入法治轨道（五）把生态文明建设纳入法治轨道（六）把改革开放纳入法治轨道（七）把国防建设和军事治理纳入法治轨道（八）把外交工作纳入法治轨道（九）把党的建设纳入法治轨道余论党的二十大报告提出的“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”的重大战略思想和科学命题，蕴含着习近平新时代中国特色社会主义思想的“法治轨道理论”，揭示了法治与现代化、法治轨道与全面建设社会主义现代化国家的内在逻辑，体现了我们党对社会主义现代化国家建设规律、中国式现代化发展规律、中华民族伟大复兴历史规律的科学把握和正确认识，展现了马克思主义现代化理论中国化时代化新境界。在新时代新征程上，我们要从全面建设社会主义现代化国家这一战略全局和历史高度定位法治、布局法治、厉行法治、完善法治，坚持法治优先、推动法治先行，为全面建设社会主义现代化国家奠法治之基、修法治之路、铺法治之轨、畅法治之道，更好发挥法治轨道对社会主义现代化国家建设的规范、引领、保障作用。“法治轨道”的语义和意义习近平新时代中国特色社会主义思想的“法治轨道理论”是马克思主义基本原理同中国具体实际相结合、同中华优秀传统文化相结合的又一典范，汲中华优秀传统文化之精华，寓中国经典哲学之精义，承马克思主义之真理，道中国治理之智慧。“法治轨道”非空中飞来之物，而有源远流长的文明根源和深厚稳固的实践根基，语义深邃、意义深远。（一）“轨道”的词义准确来说，“轨道”概念由“轨”和“道”两个字词构成。在中华传统文化和中国经典哲学中，“轨”和“道”可分可合，时分时合，亦分亦合。下文分述之。“轨，车徹也。从車，九声。”“轨”的本义为车两轮间的距离，“徹”通“辙”“彻”，引申为车轮碾过留下的辙迹、路线、道路。例如，“轨，迹也。”“轨，道也。”“车同轨，书同文。”“车不得方轨。”此外，有鉴于轨对车的约束力，“轨”还可被引申为规范人们行动的规则、法则、法度。例如，“田有轨，人有轨，用有轨，乡有轨，人事有轨，币有轨，县有轨，国有轨”，“讲事以度轨量谓之轨”，“东平失轨”，“缘法循理谓之轨”，“轨事之大者也”，等等。带“轨”字的常用古汉语有：轨度、轨范、轨等、轨仪、轨法、轨事、轨模、轨道等。“道，所行道也。从辵，从首。”道的本义是从首开始行走或供行走的道路，引申为万事万物的运行轨道或轨迹，还可引申出更为抽象的意义，如规律、方法、技艺、学说、道义等。“周道如砥，其直如矢。”“道不同，不相为谋。”“道”，是中华思想体系的核心概念，可指万物的本原和规律。老子在《道德经》中说：“人法地，地法天，天法道，道法自然”，意思是说，“道”是万事万物的运行轨道或事物变化运动的规律。在老子的影响下，韩非子也认为：“道者，万物之始，是非之纪也。是以明君守始以知万物之源。”他把道视为物质世界的普遍规律，天地万物存在与发展的终极原因。先秦思想家也曾用“理”解释“道”，如《管子》有云：“别交正分之谓理，顺理而不失之谓道，道德定而民有轨矣。”《庄子》亦云：“道，理也。……道无不理。”《韩非子》亦云：“道者，万物之所然也，万理之所稽也。理者，成物之文也；道者，万物之所以成也。故曰：‘道，理之者也’。”宋代哲学家程颐、朱熹同样“以道为理”。也有以“法”解释“道”者，《管子》便把“法”与“道”相提并论，如“故法者，天下之至道也”。也有思想家用“道”证成社会生活中的“德”，如“德者，道之功”，意味着“德”即社会生活中的“道”，由此，出现了“道德”的概念。“轨”与“道”合而为“轨道”，既凝聚了“轨”和“道”各自的词义，又生成了一些新的语义，其要义是缘法循理、遵循法度等。例如，“汉兴至今二十余年，宜定制度，兴礼乐，然后诸侯轨道，百姓素朴，狱讼衰息”，“乐与今同，而加之诸侯轨道，兵革不动，民保首领，匈奴宾服，四荒乡风，百姓素朴，狱讼衰息，大数既得，则天下顺治，海内之气清和咸理，生为明帝，没为明神，名誉之美，垂于无穷”。于此，颜师古特地对“轨道”一词进行释义：“轨道，言遵道，犹车行之依轨辙也。”“轨道，言遵法制也。”从上述考察可知，“轨”“道”“轨道”概念的形成发展，体现了中国古人对天、地、人之规律的认识。中国古人经长期天文观测，算出日月星辰之“轨”、四季轮回之“道”，据此制订历法、安排农作。古人追求“天人合一”，顺应自然秩序、构建社会秩序，希冀人与自然和顺、和谐、和美。在国家和社会生活中，这种宇宙观衍生为对“秩序”向往的独特“天下观”及与之相应的“礼仪法度”，在历史中表现为度量衡统一、法令统一、缘法循理的王朝帝国制度。秦王朝一统天下，最重要的抓手就是李斯向秦始皇提出的“书同文”“车同轨”“度同制”“人同道”的治国强国理念。在等级有序的社会关系中，轨道意味着每个人都要尊重、遵循不可偏离的道德、法度、礼法、习惯、秩序等。随着生产力进步和社会长期发展，“轨道”逐渐分化出法律、道德、公序良俗、规章制度等不同语词形态，表意规范和约束人们的普遍规则，蕴含经国序民、治国理政的基本法则，而同时“轨道”一词仍然保存着“规律”“规矩”“法度”“义理”等原始的本真意义。（二）“法治轨道”概念的多种表述表达方式对于“法治轨道”以及“在法治轨道上”、“纳入法治轨道”等概念和用语，不可能通过定义的方式确定其意义，因为“在科学上，一切定义都只有微小的价值”。我们将用语义分析方法，在党领导人民进行法治建设的历史和现实语境下，梳理“法治轨道”的具体语境和语用，以展开“法治轨道”的丰富内涵。在党的主要领导人中，最早把法制视为“轨道”的是毛泽东。他在领导制定《中华人民共和国宪法》时指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”从这个语句中可知，毛泽东把宪法作为法制轨道，而这个轨道就是“一条清楚的明确的和正确的道路”。在党的主要领导人中，明确提出“法治轨道”且反复强调“在法治轨道上……”“纳入法治轨道”“沿着法治轨道”的是习近平总书记。早在地方工作期间，习近平总书记就提出“法制轨道”“法治轨道”“法治化轨道”等概念，指导和要求把减轻农民负担工作逐步纳入法制轨道，把污染治理和环境保护纳入法治轨道，把经济、政治、文化和社会生活纳入法治轨道，在法治轨道上运行，推动生态省建设走上法治化轨道等。党的十八大以来，习近平总书记以厉行法治的坚定信念、奉法强国的雄才大略、依规治党的远见卓识，创造性地提出“全面依法治国”“建设法治中国”，要求把党和国家各方面工作纳入法治轨道、在法治轨道上推进。在习近平法治思想的话语体系中，“法治轨道”有以下多种表述表达方式。其一，在“法治轨道”上“运行”“推进”“推动”“统筹”“深化”“开展”“行使”等，这是出现频率最高的用语。例如，“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力……，在法治轨道上推动各项工作”；“纵观人类政治文明史，权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民”；“坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”；“各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作”；“要坚持在法治轨道上统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为、化解社会矛盾，以良法促发展、保善治”；“要全面贯彻落实民族区域自治法……，确保民族事务治理在法治轨道上运行”；“在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革”；“实践告诉我们，疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作”；“法治建设需要全社会共同参与，只有全体人民信仰法治、厉行法治，国家和社会生活才能真正实现在法治轨道上运行”；“坚持在法治轨道上积极稳妥推进国防和军队改革”；“要坚持依法治网、依法办网、依法上网，让互联网在法治轨道上健康运行”；“要使全媒体传播在法治轨道上运行，对传统媒体和新兴媒体实行一个标准、一体管理”。其二，“纳入法治轨道”“全面纳入法治轨道”。例如，“把国家各项事业和各项工作全面纳入法治轨道，把依法治国、依宪治国工作提高到一个新水平”；“加强法治政府建设，依法设定权力、行使权力、制约权力、监督权力，依法调控和治理经济，推行综合执法，实现政府活动全面纳入法治轨道”；“加快建设法治经济和法治社会，把经济社会发展纳入法治轨道”；“把涉法涉诉信访纳入法治轨道解决，建立涉法涉诉信访依法终结制度”。其三，“纳入……法治轨道”。例如，“要以这次修改宪法为契机，采取更加有力的措施，加强宪法实施和监督，把国家各项事业和各项工作全面纳入依法治国、依宪治国的轨道，把实施宪法提高到新的水平”。其四，“沿着法治轨道”。例如，“要努力打造勤政、廉洁、高效、公正的法治政府，做到依法决策、依法施政，使特别行政区发展始终沿着法治轨道展开”。其五，“法治化轨道”。例如，“要通过法律援助将涉及困难群体的矛盾纠纷纳入法治化轨道解决”；“法治是乡村治理的前提和保障，要把政府各项涉农工作纳入法治化轨道”；“我们必须把依法治国摆在更加突出的位置，把党和国家工作纳入法治化轨道”；“把信访纳入法治化轨道，保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果”。语义相近的表述还有：“推进党的领导制度化、法治化”；“推进基层治理法治化”；“提高国防和军队建设法治化水平”；“不断提高国家政治和社会生活法治化水平”；“推进反腐败工作法治化”；“推进公权力运行法治化”；“逐步实现国家治理制度化、程序化、规范化、法治化”；“提高疫情防控法治化水平”。其六，“不偏离法治轨道”。习近平总书记指出：“腐败的本质是权力出轨、越轨，许多腐败问题都与权力配置不科学、使用不规范、监督不到位有关。”他告诫领导干部：“法律是行使权力的依据，只有把这个依据掌握住了，才能正确开展工作。如果一味跟着感觉走，难免偏离法治轨道。”综上所述，“法治轨道”概念让“轨道”的中华文化精华在现代治理领域焕发出新的光彩，是中国古代法理思想与现代法治精神的完美融合。“轨道”的诸多本原语义深深印刻在“法治轨道”的言辞之中，如规律、法则，方向、道路，依托、支撑，规则、规矩，规制、制度，程式、程序，有序、秩序等。“在法治轨道上”“在法治化轨道上”“纳入法治轨道”“把……纳入法治轨道”“沿着法治轨道”“不偏离法治轨道”，这些表述的实质意义在于：第一，把法治基因、法治精神、法治原理、法治要素、法治要求等嵌入治国理政、经济建设、社会发展等事项之中，推动其规范化、制度化、法治化，增强其合法性、合理性、合规律性。第二，充分发挥法治的规范、引导、保障作用，把治国理政、经济建设、社会发展等事项纳入法治轨道，在法治轨道上有力推进、有序展开。第三，坚定不移走宪法、党章、法律、法规确定的中国特色社会主义正确道路，坚持道不变、志不改，决不走改旗易帜的邪路、封闭僵化的老路、南辕北辙的回头路。透过法治轨道的话语体系，我们也注意到，就语境和语义而言，这些概念、用语之间有一些细微差别。例如，“法治轨道”多是从外部视角看问题，把法治作为外在的保障力量，重在把治国理政事务、事项纳入法治轨道，在法治轨道上推进，发挥法治的引导和保障作用；而“法治化轨道”则更多是从内部视角看问题，把法治作为经济社会内在的精神和制度构成，着力把法治要素嵌入治国理政实践活动之中，使之具有法治化的品质和能量。（三）法治轨道的重要地位和重大意义党的二十大提出“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”，这一战略思想和科学命题创造性地丰富和发展了习近平新时代中国特色社会主义思想的“法治轨道理论”，深刻说明了法治轨道在中国式现代化进程中的重要地位和重大意义。第一，这是现代化的客观规律和历史经验，是全面建设社会主义现代化国家的必然要求。世界现代化的历史进程表明，现代化与法治存在着密切关系。习近平总书记深刻指出：“法治和人治问题是人类政治文明史上的一个基本问题，也是各国在实现现代化过程中必须面对和解决的一个重大问题。纵观世界近现代史，凡是顺利实现现代化的国家，没有一个不是较好解决了法治和人治问题的。相反，一些国家虽然也一度实现快速发展，但并没有顺利迈进现代化的门槛，而是陷入这样或那样的‘陷阱’，出现经济社会发展停滞甚至倒退的局面。后一种情况很大程度上与法治不彰有关。”法治与现代化的历史逻辑决定了我们全面建设社会主义现代化国家须臾离不开法治，必然需要构建高质量法治轨道为现代化建设定向领路、保驾护航。第二，法治轨道有固根本、稳预期、利长远的强大功能。法治既是全面建设社会主义现代化国家的本质要求，也是全面建设社会主义现代化国家的重要保障。我国是一个有14亿人口的大国，地域辽阔，民族众多，国情复杂，经济社会发展不充分不平衡，外部环境复杂多变。要在这样一个发展中大国全面建设社会主义现代化国家并向全面建成社会主义现代化强国迈进，必须保持明确的前进方向、坚定的前进定力、强大的前进动力，必须释放宪法法律的鲜活制度生命力和显著治理优势，而法治轨道内在的固根本、稳预期、利长远的强大功能正好发挥着这样的作用。正如习近平总书记所深刻指出的：“在统筹推进伟大斗争、伟大工程、伟大事业、伟大梦想的实践中，在全面建设社会主义现代化国家新征程上，我们要更加重视法治、厉行法治，更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，坚持依法应对重大挑战、抵御重大风险、克服重大阻力、解决重大矛盾。”从法理上，“固根本”，核心是固中国共产党全面领导、长期执政之根本，固人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体之根本，固马克思主义对意识形态指导地位之根本，固社会主义基本经济制度、基本政治制度、各领域重要制度之根本，以确保党执政兴国、人民安居乐业、党和国家长治久安，这是全面建设社会主义现代化国家的根基所在。“稳预期”，核心是把经济、政治、文化、社会、生态建设以及其他方面的建设事业系统化纳入法治轨道，形成和谐稳定、公平正义、民主自由、权威有效的法治秩序，藉以稳经济发展、政治清明、文化昌盛、社会和谐、生态良好、网络清朗、国泰民安之预期，稳实现全体人民共同富裕、人民美好生活、社会公平正义之预期，稳全面建成社会主义现代化强国、实现中华民族伟大复兴中国梦之预期。“利长远”，核心是将坚持和发展中国特色社会主义、全面建设社会主义现代化国家的长远之策、根本之策长期坚持下去，不断拓展中国式现代化新道路、开创现代化国家建设新局面。习近平总书记指出：“我们提出全面推进依法治国，坚定不移厉行法治，一个重要意图就是为子孙万代计、为长远发展谋。”概括而言，利长远，就是利党和国家各项事业之长远，利中国特色社会主义之长远，利中华民族千秋万代之长远，且推至利人类命运与共、和平发展、合作共赢之长远。第三，法治轨道以其科学高效的治理机制为全面建设社会主义现代化国家铸就良法善治之依托。中国式现代化是包括国家治理体系和治理能力现代化在内的全面现代化，推进国家治理现代化是全面建设社会主义现代化国家的题中之义。对于现代化国家来说，现代化建设和现代化治理是“一体两翼”，互为条件、相互促进。我国社会主义法治凝聚着我们党治国理政的理论成果和实践经验，是国家建设和国家治理最基本、最稳定、最可靠的制度依托，是全面建设社会主义现代化国家的善治载体。尤其是，我国发展已进入战略机遇和风险挑战并存、不确定难预料因素增多的时期，各种“黑天鹅”“灰犀牛”事件随时可能发生，许多躲不开、绕不过的深层次矛盾凸显，遭受外部打压和遏制的风险考验不断升级。在这种情势下，我们更要依靠良法善治，彻底解决治理动力不足、治理能力不够、治理效果不佳的问题，加快推进国家治理体系和治理能力现代化，为全面建设社会主义现代化国家提供最佳制度供给、创造最优治理环境。第四，法治轨道确保了现代化国家建设始终沿着中国特色社会主义正确方向前进。世界上不存在普遍通行的法治轨道，更不存在定于一尊的法治轨道模式，只有选择适合本国国情和实际的正确轨道，现代化国家建设才能行稳致远。在习近平新时代中国特色社会主义思想体系和当代中国话语体系中，“法治轨道”具有明确的社会主义性质和中国特色，“在法治轨道上”毫无疑问指的是“在中国特色社会主义法治轨道上”，“纳入法治轨道”毫无疑问指的是“纳入中国特色社会主义法治轨道”，“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”就是要“在中国特色社会主义法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”。全面建设社会主义现代化国家是新时代新征程坚持和发展中国特色社会主义的重要抓手，是以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴的必由之路。方向决定道路，道路决定全面建成社会主义现代化强国、全面推进中华民族伟大复兴的前途命运。只有在中国特色社会主义法治轨道上才能确保“全面建设”顺利推进、行稳致远。中国特色社会主义法治轨道实质上就是中国特色社会主义法治道路。这条“轨道”（道路）的质的规定性就是习近平总书记提出的“三个核心要义”和“五个坚持”。“三个核心要义”，即坚持中国共产党领导、坚持中国特色社会主义制度、贯彻中国特色社会主义法治理论；“五个坚持”，即坚持中国共产党领导、坚持人民主体地位、坚持法律面前人人平等、坚持依法治国和以德治国相结合、坚持从中国实际出发。“三个核心要义”和“五个坚持”既是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的根本遵循，也是构筑中国特色社会主义法治轨道的根本遵循，当然也是全面建设社会主义现代化国家不可偏离的轨道、不能逾越的红线。坚持法治优先、推动法治先行，为全面建设社会主义现代化国家奠基修路铺轨“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”这一战略思想必然要求法治先行，为全面建设社会主义现代化国家奠法治之基、修法治之路、铺法治之轨、畅法治之道。那么，如何构筑法治轨道？构筑什么样的法治轨道呢？（一）以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导构筑中国特色社会主义法治轨道，离不开正确的思想引领。习近平新时代中国特色社会主义思想是中国化时代化的马克思主义，是新时代新征程上全面建设社会主义现代化国家的根本指导思想。习近平法治思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，其运用马克思主义世界观和方法论，科学阐明了构建中国特色社会主义法治轨道的基本原则。第一，坚持党的全面领导。构筑中国特色社会主义法治轨道是一个系统工程，涉及科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，依法治国、依法执政、依法行政、依法治军，法治国家、法治政府、法治军队、法治社会以及法治经济、法治文化建设，国家治理、政党治理、社会治理、行业治理、网络治理，国内法治（国家治理）、国际法治（全球治理）统筹推进、协调发展，如果没有中国共产党的坚强领导，终将一事无成。所以，必须坚定不移地坚持党的领导，特别是党中央集中统一领导。习近平总书记指出，“中国特色社会主义最本质的特征是中国共产党领导，中国特色社会主义制度的最大优势是中国共产党领导，党是最高政治领导力量”。“全党同志必须牢记，党的领导是我国社会主义法治之魂，是我国法治同西方资本主义国家法治最大的区别。离开了党的领导，全面依法治国就难以有效推进，社会主义法治国家就建不起来。”在构筑法治轨道的系统工程中，坚持党的全面领导是确保法治轨道正确方向的根本政治保证，只有在党的领导下，法治轨道建设才能始终保持社会主义性质和人民本色；坚持党的全面领导是确保法治轨道战略定力的根本思想保证，只有在党的法治思想即马克思主义法治思想、中国特色社会主义法治理论、习近平法治思想的指导下，法治轨道建设才能获得不竭的思想动力和可靠的科学支撑；坚持党的全面领导是确保法治轨道工程实施的根本行动指南，只有坚持党的中国式现代化总布局和全面依法治国的总目标、总抓手，遵循党中央的顶层设计和具体部署，法治轨道建设才能够科学有序推进。坚持党的全面领导之根本性意义和决定性作用，已经被改革开放以来特别是新时代十年中国特色社会主义法治轨道建设的历史性成就以及在法治轨道上取得的经济快速发展和社会长期稳定两大奇迹所证明，为中国共产党带领全体人民创造的中国式现代化新道路和人类文明新形态所验证，成为我们继续推进中国特色社会主义法治轨道建设的信心所在。第二，坚持把握好习近平新时代中国特色社会主义思想的世界观和方法论，坚持好、运用好贯穿其中的立场观点方法。习近平新时代中国特色社会主义思想的世界观和方法论是马克思主义历史唯物主义和辩证唯物主义在当代中国的生动实践和丰富发展，贯穿在习近平新时代中国特色社会主义思想中的立场观点方法，是马克思主义立场观点方法同中国实际相结合、同中华优秀传统文化相结合的思想结晶。党的二十大报告从六个方面深刻揭示和论述了习近平新时代中国特色社会主义思想的世界观和方法论以及贯穿其中的立场观点方法，即“必须坚持人民至上”“必须坚持自信自立”“必须坚持守正创新”“必须坚持问题导向”“必须坚持系统观念”“必须坚持胸怀天下”。这“六个必须坚持”，既充分体现了习近平新时代中国特色社会主义思想的政治底色、理论品格和鲜明特质，也是构建中国特色社会主义法治轨道的根本立场、指导思想和科学方法。第三，坚持以中国式现代化为统领。中国式现代化述说着中华民族从“站起来”到“富起来”再到“强起来”的奋斗之路，寄寓着中华儿女救亡图存、立国谋兴、强国富民的复兴之梦，是人类文明发展史上的一座丰碑。新时代以来，以习近平同志为核心的党中央高举中国特色社会主义伟大旗帜，全面贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，在新中国成立特别是改革开放以来长期探索和实践基础上，坚持走中国特色社会主义发展道路，从中国国情和实际出发，确立科学的发展理念、政策、策略，依靠全党和全国各族人民的共同努力，成功走出来一条中国式现代化新道路，创造了在世界上人口规模最大的国家推进现代化的空前奇迹。党的二十大报告深刻阐明了“中国式现代化”的科学内涵、中国特色和本质要求，指出：中国式现代化是中国共产党领导的社会主义现代化，既有各国现代化的共同特征，更有基于自己国情的中国特色；中国式现代化是人口规模巨大的现代化，是全体人民共同富裕的现代化，是物质文明和精神文明相协调的现代化，是人与自然和谐共生的现代化，是走和平发展道路的现代化；中国式现代化的本质要求是坚持中国共产党领导，坚持中国特色社会主义，实现高质量发展，发展全过程人民民主，丰富人民精神世界，实现全体人民共同富裕，促进人与自然和谐共生，推动构建人类命运共同体，创造人类文明新形态。中国式现代化科学回答了中国现代化的历史之问、时代之问、人民之问、世界之问，集成了我们党在理论和实践上的创新突破，为我们提供了理解中国文明、坚持中国道路、推进中国现代化的理论范式和总体框架。中国式现代化同样统领着中国法治的现代化，为我们构筑法治轨道提供了正确道路、正当标准、坚实支撑。第四，坚持以社会主义法治核心价值体系为根基。社会主义法治核心价值体系是社会主义核心价值体系在法治领域的具体体现，是社会主义核心价值观融入法治建设的重要成果，包含“人民至上”“公平正义”“全人类共同价值”等。新时代以来，推进社会主义核心价值观融入法治体系是实现良法善治的重要路径。中共中央办公厅印发的《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》提出，“要把社会主义核心价值观贯彻到依法治国、依法执政、依法行政实践中，落实到立法、执法、司法、普法和依法治理各个方面，用法律的权威来增强人们培育和践行社会主义核心价值观的自觉性”；习近平总书记指出，“要推动把社会主义核心价值观贯穿立法、执法、司法、守法各环节，使社会主义法治成为良法善治”；“要按照社会主义核心价值观的基本要求，健全各行各业规章制度，完善市民公约、乡规民约、学生守则等行为准则”。党的二十大报告进一步提出：“坚持依法治国和以德治国相结合，把社会主义核心价值观融入法治建设、融入社会发展、融入日常生活。”在这些重要论述和要求的指引下，社会主义核心价值观深层次融入法治建设各环节各领域，并生成了社会主义法治核心价值体系，成为良法善治的法理表征。在构筑法治轨道过程中，把社会主义法治核心价值体系作为其价值根基，有利于增强法治轨道的人文精神，发挥其凝心铸魂、强基固本的能动作用，为全面建设社会主义现代化国家释放出精神和制度双重能量。第五，坚持中国特色社会主义制度。构筑法治轨道需要坚实而牢固的制度地基，中国共产党领导中国人民在百年奋斗中形成和发展起来的中国特色社会主义制度，正是最先进最可靠的制度。中国共产党自成立之日起就致力于建立人民当家作主的新政权新制度，以马克思主义国家和法的学说为指导提出了关于未来国家制度的主张，并领导中国人民踏上了推翻旧制度、建立新制度的光辉历程。1949年9月制定的具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》，特别是1954年制定的《中华人民共和国宪法》，确定工人阶级（经过共产党）领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的国体，以民主集中制为根本原则的人民代表大会制度的政体，以中国共产党领导的广泛的人民民主统一战线，铸就了新中国社会主义制度的“四梁八柱”，实现了从几千年封建专制政治向人民民主的伟大飞跃。其后，在完成社会主义革命和对生产资料私有制的社会主义改造后，我们确立了以公有制为基础的社会主义基本经济制度。社会主义政治制度、经济制度和其他重要制度的确立为新中国的一切发展和进步奠定了前提、创造了条件。进入改革开放和社会主义现代化建设新时期以来，我们党奋力推进经济体制改革、政治体制改革、思想文化领域变革，与时俱进发展了中国特色社会主义制度。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央以伟大的历史主动精神、巨大的政治勇气、强烈的责任担当，提出全面深化改革总目标是完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化，全面深化党的领导制度和建设制度创新，推进经济、政治、文化、社会、生态文明体制的改革，中国特色社会主义制度更加成熟更加定型，国家治理体系和治理能力现代化水平不断提高，党和国家事业焕发出新的生机活力，为经济发展、政治稳定、文化繁荣、民族团结、社会和谐、生态良好、国家善治营造了良好的制度环境，生动证成了“制度稳则国家稳，制度强则国家强”的政理。中国特色社会主义制度的确立、发展、变革、完善，始终沿着社会主义法治轨道展开，诠释着“制度”和“法治”、“制度建设”和“法治轨道”相依为命、相辅相成的内在联系。在为全面建设社会主义现代化国家构筑法治轨道的工程中，我们要科学把握支撑法治轨道的制度体系，坚持和发展中国特色社会主义根本制度、基本制度、重要制度，加快健全全面建设社会主义现代化国家必备的、急需的制度，并努力使各项制度转化为法治轨道的优势和效能。（二）以中国特色社会主义法治体系为依托构筑中国特色社会主义法治轨道，离不开坚实的依托。中国特色社会主义法治体系设定法治轨道的形式和内容、规格和参数、机制和机能，其质量高低和完善程度直接决定着法治轨道好不好、行不行、管用不管用，因而构成了中国特色社会主义法治轨道的重要依托。所以，我们必须坚持中国特色社会主义法治道路，走中国式法治现代化新道路、面向人类法治文明新形态，加快完善中国特色社会主义法治体系，以高质量法治体系为依托构筑高质量法治轨道。“建设中国特色社会主义法治体系”是党的十八届四中全会提出的具有原创性和时代性的概念和理论，是习近平法治思想的核心要义。建设中国特色社会主义法治体系，既是全面依法治国的总目标，又是全面依法治国的总抓手，还是建设社会主义法治国家的必由之路。习近平总书记精辟论述了建设中国特色社会主义法治体系的科学内涵、重大意义和重点任务，指出：“建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，也是全面深化改革的必然要求，有利于在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，有利于在全面深化改革总体框架内全面推进依法治国各项工作，有利于在法治轨道上不断深化改革。”建设中国特色社会主义法治体系，就是“在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系”。党的二十大把“中国特色社会主义法治体系更加完善”作为未来五年法治建设的主要目标任务，作为到2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会的基础工程。在全面建设社会主义现代化国家新征程上，完善法治体系，要坚持解放思想、实事求是、守正创新，在更高起点、更高水平上统筹推进法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系建设。同时，要更加重视社会规范在依法治国和社会治理中不可或缺的重要作用，将社会规范纳入法治体系范畴，大力推进社会规范体系建设。在中国特色社会主义新时代新征程，全面依法治国的鲜明特征是统筹推进依法治国和依规治党、依法治国和以德治国、国家治理和社会治理、国内法治和涉外法治，一体推进法治国家、法治政府、法治军队、法治社会、法治经济、法治文化、生态法治、数字法治等的建设。因而，全面依法治国所需要的治理规范已不限于国家法律规范，而是把国家法律、党内法规、社会规范一起纳入法治规范体系，形成由以宪法为核心的国家法律规范体系、以党章为核心的党内法规体系、以公序良俗为核心的社会规范体系。习近平总书记反复强调，要“完善包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系，为全面推进依法治国提供基本遵循”。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也提出：“深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020－2025年）》进一步提出：“促进社会规范建设。充分发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用。加强居民公约、村规民约、行业规章、社会组织章程等社会规范建设，推动社会成员自我约束、自我管理、自我规范。深化行风建设，规范行业行为。加强对社会规范制订和实施情况的监督，制订自律性社会规范的示范文本，使社会规范制订和实施符合法治原则和精神。”新时代十年全面依法治国、在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的实践表明，依法治理、法治化治理是最稳定、最可靠的社会治理方式，而社会规范体系是推进社会治理法治化不可或缺的重要遵循。所以，在加强国家立法、法律体系已经形成的前提下，我们要着力加强社会规范体系建设。构筑新时代中国特色社会主义法治轨道，应当立足全面建设社会主义现代化国家的时代背景、面向全面依法治国和社会治理现代化的现实需要，统筹国家法律、党内法规、社会规范建设。在不断健全法治规范体系的同时，也要加快推进法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系建设，为构筑法治轨道提供更加包容、更加坚实、更高质量的法治体系依托。（三）以营造良好法治秩序为指向构筑中国特色社会主义法治轨道，必然要求形成良好的法治秩序。如果说建设法治体系是构筑法治轨道的“硬件”，那么，形成法治秩序则是构筑法治轨道的“软件”，二者都属于构筑法治轨道的“新基建”。构筑法治轨道对全面建设社会主义现代化国家而言，不只是提供现代化所必要的外在设施和手段，而且要让法治营造社会主义现代化所必需的内在气场和环境。“法治秩序”是习近平法治思想中的一个重要概念。习近平总书记早在浙江工作时就提出了这一概念，强调坚持德治与法治并举，建立一种符合农村经济社会发展要求的“法治秩序”。其后多次使用这一概念。法治秩序是法律秩序的升级版。“法律秩序”是通过有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，而形成的“法制化”秩序状态；“法治秩序”是通过科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，而形成的“法治化”秩序状态。“法制化”秩序严格而论是一种形式法治的秩序形态，以“形式正义”（“形式合法”）为表征；“法治化”秩序属于形式法治与实质法治有机结合的秩序形态，以“良法善治”为表征。在习近平法治思想体系中，就其实质意义而言，法治秩序与法治环境是等值概念，法治秩序就是由法治所营造出来的一种良好社会环境。在新时代坚持和发展中国特色社会主义、推动中国式现代化的实践中，习近平总书记一以贯之地推动法治秩序、法治环境建设。他强调指出，“努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境”；“我们必须加强宪法和法律实施，维护社会主义法制的统一、尊严、权威，形成人们不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境”；“要实施好民法典和相关法律法规，依法平等保护国有、民营、外资等各种所有制企业产权和自主经营权，完善各类市场主体公平竞争的法治环境”；“共同营造规范有序的法治环境”；政法机关要“努力创造安全的政治环境、稳定的社会环境、公正的法治环境、优质的服务环境，增强人民群众获得感、幸福感、安全感”；“要加快实现社会治理法治化，依法防范风险、化解矛盾、维护权益，营造公平、透明、可预期的法治环境”；“改革开放四十年的经验告诉我们，改革开放越深入越要强调法治，发展环境越复杂越要强调法治。我们要继续为做好党和国家各项工作营造良好法治环境”；“中国愿同各国一道，营造良好法治环境，构建公正、合理、透明的国际经贸规则体系，推动共建‘一带一路’高质量发展，更好造福各国人民”。以习近平总书记关于法治秩序和法治环境的重要论述为指导，中国特色社会主义法治轨道所要塑造的法治秩序（法治环境）必然是法理型秩序、包容型秩序、能动型秩序。第一，法理型法治秩序。“法理”是中华传统法文化中的核心概念，在当今社会演变为一个普遍流行的学术概念和公共话语，其基本语义包括法的原理、法的精神、法律原则、法律通说、法学理论、法律生活和法治实践中的美德和公理，体现了以人为本、公平正义、定分止争、惩恶扬善、治国理政的价值和智慧，体现了人们对法律之所以获得尊重、值得遵守、应当服从的那些内在依据的评价和认同，因而成为法律规范和法治实践的正当性理据。用“法理型”来标识新时代法治秩序和法治环境，目的在于强调我们所塑造的法治秩序（法治环境）是以“良法善治”为特质的。良好法治秩序以“良法”为前提。正如古希腊哲学家亚里士多德说：“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序”；宋代政治家思想家王安石云：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”习近平总书记深刻指出：“良法是善治之前提。”“不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量。”“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”“良法”是美好价值在法律规范层面的体现，是良好法治秩序的基础。所谓“良法”，在中国古代社会，是指体现讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同、融情理等传统美德的法律；在当代中国社会，是指体现和谐有序、民主自由、公平正义、人格尊严、财产安全等社会主义核心价值、中华传统义理美德和全人类共同价值的法律。概括而言，就是反映人民意志、尊重保障人权、有效约束公权、维护公平正义、促进和谐稳定、保障改革发展、引领社会风尚、得到人民拥护的法律，就是尊重和体现人性、人文、自然、经济、政治、文化、社会、生态的客观规律的法律，就是体现民意民智民利、符合宪法精神和法治原则、维护国家法治统一的法律。除其实质内容外，良法还是制定得良好、简明易行的法律，也就是立法职权法定，法律不强人所难（法律规定的行为规范可遵守、可执行、可适用），权利、义务、责任对等，公开透明、标准统一，普遍适用，连续稳定，非溯及既往，规则与规则、法律与法律、法律部门与法律部门、实体法与程序法之间协调一致，不矛盾、不冲突、不打架，有利于全体人民遵守和国家机关执行与适用。法理型秩序以“善治”为目的。“善治”包含两个维度：其一是价值意义上的“良善治理”，目的在于“形成有效的社会治理、良好的社会秩序，促进社会公平正义，让人民群众安居乐业，获得感、幸福感、安全感更加充实、更有保障、更可持续。”其二是方法意义上的“善于治理”，以公共领域的“共治”为鲜明特征，如“多元共治”“协商共治”“法德共治”“法科共治”等。多元共治，即多主体共治、公共治理，强调的是治理主体之“善”。一是最大程度地吸收公众参与，扩大公民和社会组织的发言权、参与权、决策权，更加充分地将民主理念和民主机理融入到国家治理当中；二是最大限度地凝聚共识，通过对话、沟通、论辩，促进不同党派、不同阶层、不同群体、不同社会界别彼此尊重和认同；三是最大可能地促进构建“党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系”和形成“人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”；四是最大范围地开拓自治空间，让每一个主体都能保持个性、自主、独立，以自治激发社会活力。协商共治，即协商民主、民主治理，强调的是治理方式之“善”。习近平总书记高度重视协商民主，指出“在中国社会主义制度下，有事好商量、众人的事情由众人商量，找到全社会意愿和要求的最大公约数，是人民民主的真谛”。“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是中国社会主义民主的两种重要形式，共同构成了中国社会主义民主政治的制度特点和优势。”协商民主是我国民主治理的优势所在，有利于密切联系群众、广泛倾听民意、尊重少数权利，让治理更有人性、更加科学、更显本色。党的十九大以来，我们党更加重视协商民主制度建设，充分发挥人民政协作为社会主义协商民主的制度安排、重要渠道、专门机构的重要作用，协商民主建设呈现出渠道多样化、内容丰富化、层次多级化等新特点，与选举民主优势互补、相辅相成、相得益彰，共同构成了中国特色民主治理的标识。法德共治，即法律和道德共治，强调的是治理机制之“善”。法律是成文的道德，道德是不成文的法律，二者均是国家和社会治理不可缺少的规范。既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，让两种规范和两种治理机制相辅相成、相得益彰，是中华优秀传统文化的精髓所在，也是中国式现代化治理的优势所在。法德共治的实践理性打破了法律帝国的“道德黑匣子”，对形成良好法治秩序、彰显新的法治文明有着特殊意义。法科共治，即法律和科技共治，强调的是治理手段之“善”。在当代中国，数字科技的广泛运用使社会治理越来越智能化，法治秩序的形成越来越依赖于数字科技的支撑与赋能，法科共治已经成为国家和社会治理的客观规律。让法治插上数字的翅膀，让数字运行在法治的轨道上，已成为现代治理的广泛共识和普遍做法。以诚信治理为例，在传统社会，诚信治理依靠的是法律和道德，而在算法主导、网络泛在的数字社会，大数据的存储、处理和应用能力的快速发展，云计算和区块链技术的不断成熟，为维护社会诚信、建设信用社会提供了超强的技术支持。通过电子途径完成的个人言论和行为轨迹，都会留痕并被完整记录、长久保存下来，这就倒逼人们必须诚实守信、谨言慎行、遵纪守法。以良法善治为表征的法理型秩序实现了法律的道德性与权威性相结合，法律的内在良善性与外在约束力相统一，法治的制度优势与科技的智能优势相联合，党政治理与公共治理相辅成，自治、法治、德治相融合，创造出“风景这边独好”的东方善治局面。第二，包容型法治秩序。“包容”是中华民族的美德和中华优秀传统文化的基因。中华文化以兼收并蓄、求同存异的包容性为其鲜明特征，其之所以能够源远流长也得益于它的包容性。正如习近平总书记所指出的：“中华民族是一个兼容并蓄、海纳百川的民族，在漫长的历史进程中，不断学习他人的好东西，把他人的好东西化成我们自己的东西，这才形成我们的民族特色。”新时代以来，“包容性”愈加广泛地体现在我国经济、政治、文化、国际关系的各个领域。包容性发展是新发展理念的体现，具有权利公平、规则公正，成果共享、共同富裕，利益共容、价值共建等显著特征。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央反复强调新时代的经济发展必须是遵循经济规律的科学发展，必须是遵循自然规律的可持续发展，必须是遵循社会规律的包容性发展。习近平总书记指出：“提高发展的平衡性、协调性、包容性。要加快完善社会主义市场经济体制，推动发展更平衡、更协调、更包容。”“坚持以人民为中心的发展理念。我们要注重在经济发展中保障民生，照顾弱势群体诉求，解决收入差距问题，培育包容性发展环境。”包容性政治体现为社会主义协商民主，即“做到相互尊重、平等协商而不强加于人，遵循规则、有序协商而不各说各话，体谅包容、真诚协商而不偏激偏执，形成既畅所欲言、各抒己见，又理性有度、合法依章的良好协商氛围”。包容性文化体现为“百花齐放、百家争鸣”，即习近平总书记所强调的“坚持和发扬学术民主，尊重差异，包容多样，提倡不同学术观点、不同风格学派相互切磋、平等讨论”。特别是“正确处理一致性和多样性的关系。一致性是共同思想政治基础的一致，多样性是利益多元、思想多样的反映，要在尊重多样性中寻求一致性，不要搞成‘清一色’。”包容性国际关系体现为“各国人民同心协力，构建人类命运共同体，建设持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽的世界”。可见，包容型秩序正是在习近平新时代中国特色社会主义思想的包容性理念指导下形成的法治秩序。在人类社会各种秩序形态中，不是任何一种秩序都能够称得上是“包容性秩序”。历史上，封建统治阶级及其代言人把封建等级制看作不可侵犯的秩序。韩非宣称：“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也。”董仲舒更是把以“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”为核心的“三纲五纪”宣布为社会秩序的铁律。这样的秩序是蔑视人性、维护特权、禁止社会流动的秩序，与现代法治和国家治理所追求的秩序完全不同。就当代中国而言，在社会主义核心价值观引领下的包容型秩序是尊重差异、包容多样、和而不同的秩序，是一种使自由而平等的竞争和人文主义的生活成为可能的秩序，是摆脱了单纯偶然性、任意性、不可预测性的秩序，是各种社会分歧、矛盾和冲突能够在政治包容和法治理性的基础上得以和平解决的秩序，是社会组织健全、社会治理完善、社会安定团结、人民安居乐业的秩序。包容型秩序为全面建设社会主义现代化国家创造了充满活力的良好环境。充满活力，就是能够使一切有利于社会进步的创造权利得到尊重，创造活动得到支持，创造才能得到发挥，创造价值得到肯定，全社会的创造能量充分释放，创新成果不断涌现，创业活动蓬勃开展。充满活力意味着人们享有广泛的自由，诸如：人身自由，不因性别、出身、血缘、籍贯、财产、受教育程度等因素而受到排挤和歧视；思想自由，让每个人的思想不受禁锢、才华得以挥洒、精神生产得到尊重；言论自由，让每个人都有权利以文字、图画、视频等不同表达符号在报纸、电视、网络等不同媒体平台负责任地发表和传播自己的意见，并且拥有听取他人意见的平等权和对政府等公共信息的知情权；创造自由，让每个人的聪明才智都有机会在理论创新、技术创新、生产创新、文化创新、制度创新等方面尽显其能；契约自由，让每个人都成为独立的个人和平等的权利主体，都可以依据自己的切身利益和合理预判与他人自由地交往和交易。总之，“一个现代化的社会，应该既充满活力又拥有良好秩序，呈现出活力和秩序有机统一”。要达到这样的状态，法治思维和法治方式不可缺少，我们要在法治轨道上统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，依靠法治解决各种社会矛盾和问题，确保我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序。这正是“包容型法治秩序”的价值导向和理想图景所在。第三，能动型法治秩序。新时代的法治秩序不是“消极的秩序”，而是“积极的秩序”，它具有“围绕中心、服务大局、造福人民”的独特功能和运行机制，这是与中国共产党作为“使命型政党”、各级国家机关作为“有为政府”的角色相一致的。习近平总书记强调指出：“要把全面依法治国放到党和国家工作大局中去思考，研究提出战略性、前瞻性的方案。”“各部门各方面一定要增强大局意识,自觉在大局下思考、在大局下行动……”“政法机关在保障人民安居乐业、服务经济社会发展、维护国家安全和社会稳定中具有十分重要的作用。”“努力创造安全的政治环境、稳定的社会环境、公正的法治环境、优质的服务环境，增强人民群众获得感、幸福感、安全感。”能动型秩序主要体现为两个方面：一是主动服务大局。“大局”集中表现为党和国家的使命任务和中心工作，“服务大局”就要准确把握党和国家在特定时期、特定阶段的使命任务和中心工作，使法治立场与之相适应、法治功能与之相匹配，找准法治工作与党和国家中心工作相对接的结合点和着力点。在新时代新征程上，中国共产党的使命任务（中心任务）就是团结带领全国各族人民全面建成社会主义现代化强国、实现第二个百年奋斗目标，以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴。我们要紧紧围绕全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴开展立法、执法、司法、普法等法治工作；要坚持立法决策和改革决策、建设任务相统一，主动适应改革和建设的要求，制定新的法律法规，修改和废止不适应改革和建设要求的法律法规；要加强重点领域立法立规工作，加快健全国家法律、党内法规、社会规范，为全面建设社会主义现代化国家营造良好的法治秩序；要从法治各环节主动出击、同向发力、能动作为，通过法治营造最好的建设环境、发展环境、改革环境，高质量推动经济建设、社会发展、深化改革、国家治理。二是有效应对挑战、化解矛盾、抵御风险、保障安全。在实现中华民族伟大复兴的前进道路上，我们必然会遭遇各种各样的风险挑战。从内部来看，人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的社会主要矛盾将长期存在，在某些地区某一时段可能十分凸显，由此引发的人民群众内部的利益冲突、矛盾纠纷将大量存在，一系列长期积累且尚未破解的深层次矛盾、结构性矛盾与建设和发展中新出现的矛盾互相叠加，新兴科技风险日益加剧，意识形态领域的斗争仍然尖锐，党风廉政建设和反腐败斗争仍面临不少顽瘴痼疾，这些都是我们必须积极应对、有效化解的风险。从外部来看，世界进入动荡变革期，各种可以预见和难以预见的风险因素明显增多，以美国为首的西方国家对我国打压遏制有增无减，国际社会面临更大战争风险。“我国发展进入战略机遇和风险挑战并存、不确定难预料因素增多的时期，各种‘黑天鹅’、‘灰犀牛’事件随时可能发生。”我们必须增强忧患意识，坚持辩证思维、底线思维、法治思维，统筹安全和发展、秩序与活力，有效化解矛盾、维护稳定、应对风险、保障安全，建设更高水平的平安中国和法治中国。把社会主义现代化国家建设全面纳入法治轨道中国式现代化新道路既超越了“西方式现代化”，又突破了“苏联式现代化”，创造了以人民为中心，以民富国强、政治民主、精神文明、社会和谐、生态美丽、世界和平为内容，既有各国现代化共同特征、更有鲜明中国特色的“全面现代化”。所以，党的二十大报告以“全面建设”“全面推进”来概括新时代新征程的奋斗目标，即“为全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴而团结奋斗！”在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家，就是要把社会主义现代化国家建设的各项事业、各项工作纳入法治轨道，在法治轨道上推进和展开，这是全面建设社会主义现代化国家的必然要求和根本保证。基于本文对全面依法治国新时代的“法治规范渊源”“法治规范体系”的分析，法治轨道之“法”是一个多元复合、内涵丰富的概念。举凡与国家建设和治理相关联、作为国家建设和治理之规范依据的国家法律、党内法规、政策制度、社会规范、原则性法理、制度性伦理、国际惯例等，皆可归于“法”的范畴。本文正是以这种“法”的新概念来归纳和论述党的二十大报告以及其他重要的党政文件是如何将“全面建设”纳入法治轨道的。我们注意到，党的二十大报告不仅在宏观上强调在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家，而且在中观和微观上对社会主义现代化国家建设各方面的重要事项和工作都提出了法治化、制度化、机制化要求，使之在法治轨道上有序有效推进。（一）把经济建设纳入法治轨道“社会主义市场经济是信用经济、法治经济”，“法治是最好的营商环境”，“加快打造市场化、法治化、国际化营商环境”，“加快建设法治经济和法治社会，把经济社会发展纳入法治轨道”，这些理论命题为把经济建设和发展纳入法治轨道作出了深刻论述、提供了科学指引。把经济建设和发展纳入法治轨道，就是要以法治引领和保障新发展理念的全面贯彻落实，形成有利于创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展的法治环境，保障我国经济持续高质量发展。一要在完善制度上发力，依法维护和完善社会主义基本经济制度，加快构建高水平社会主义市场经济体制，形成高效规范、公平竞争的国内统一市场。二要在保护权利上用劲，切实加强对产权（含知识产权）的平等保护、全面保护、依法保护。三要在公平正义上聚焦，完善维护公平竞争的法律法规制度，健全维护公平竞争的执法司法体制机制，建立维护公平竞争的法治秩序。党的二十大围绕提高经济建设和发展的法治化水平，以“构建高水平社会主义市场经济体制”为统领，进一步提出或强调了一系列创新理论和创新制度，例如，“坚持和完善社会主义基本经济制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用”；“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境”；“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，加快建设世界一流企业”；“健全宏观经济治理体系”，“加强财政政策和货币政策协调配合”，“健全现代预算制度”，“建设现代中央银行制度”；“加强反垄断和反不正当竞争，破除地方保护和行政性垄断，依法规范和引导资本健康发展”；“巩固和完善农村基本经营制度”，“深化农村土地制度改革，赋予农民更加充分的财产权益”，“保障进城落户农民合法土地权益，鼓励依法自愿有偿转让”；“健全主体功能区制度，优化国土空间发展格局”等。党的二十大之后召开的第一个中央经济工作会议也明确提出：“坚持推动经济发展在法治轨道上运行，依法保护产权和知识产权，恪守契约精神，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境。”“要从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落下来，从政策和舆论上鼓励支持民营经济和民营企业发展壮大。依法保护民营企业产权和企业家权益。”这些重大的创新理论和制度，意在把法治要素全面、系统、有序融入经济建设和经济治理，为推动经济法治轨道建设指明了方向和要点。（二）把政治建设纳入法治轨道把政治建设纳入法治轨道，就是要依靠宪法法律及其有效实施来确认和保卫社会主义政治制度，保障公民政治权利和自由，发展全过程人民民主，建立和维护人民民主的政治秩序。一是加强人民当家作主制度保障。“坚持和完善我国根本政治制度、基本政治制度、重要政治制度，拓展民主渠道，丰富民主形式，确保人民依法通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”二是全面发展协商民主。“完善协商民主体系……健全各种制度化协商平台，推进协商民主广泛多层制度化发展。”“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，坚持党的领导、统一战线、协商民主有机结合，坚持发扬民主和增进团结相互贯通、建言资政和凝聚共识双向发力，发挥人民政协作为专门协商机构作用，加强制度化、规范化、程序化等功能建设，提高深度协商互动、意见充分表达、广泛凝聚共识水平，完善人民政协民主监督和委员联系界别群众制度机制。”三是积极发展基层民主。“健全基层党组织领导的基层群众自治机制，加强基层组织建设，完善基层直接民主制度体系和工作体系，增强城乡社区群众自我管理、自我服务、自我教育、自我监督的实效。”党的二十大以我国宪法确定的社会主义民主政治发展道路和政治制度为前提，以党的十九届四中全会提出的“坚持和完善人民当家作主制度体系，发展社会主义民主政治”为基础，进一步强调“发展全过程人民民主，保障人民当家作主”，“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”，“坚持人民主体地位，充分体现人民意志、保障人民权益、激发人民创造活力”，“健全人民当家作主制度体系，扩大人民有序政治参与，保证人民依法实行民主选举、民主协商、民主决策、民主管理、民主监督，发挥人民群众积极性、主动性、创造性，巩固和发展生动活泼、安定团结的政治局面”，“发挥我国社会主义新型政党制度优势”，“坚持和完善民族区域自治制度”等。这些重要论述和工作部署，必将开辟中国特色社会主义民主政治新局面。（三）把文化建设纳入法治轨道文化建设内容非常宽泛，包括精神文明、科技创新、教育事业、人才队伍建设等多个方面。把文化建设纳入法治轨道，首先要坚持和完善繁荣发展社会主义先进文化的制度，巩固全体人民团结奋斗的共同思想基础。党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》首次提出要“坚持马克思主义在意识形态领域指导地位的根本制度”，“坚持以社会主义核心价值观引领文化建设制度”。党的二十大进一步提出“坚持依法治国和以德治国相结合，把社会主义核心价值观融入法治建设、融入社会发展、融入日常生活”，“推动理想信念教育常态化制度化”，“健全网络综合治理体系，推动形成良好网络生态”，“健全诚信建设长效机制”，“深化文化体制改革，完善文化经济政策”。其次，要在政策体系基本形成的基础上，加快形成系统完备的教育、科技、人才等方面法律法规体系。当今世界，国家与国家之间的竞争越来越突出体现为教育、科技、人才的竞争。党的二十大报告对教育、科技、人才单列一部分进行重点论述和部署，也体现了教育、科技、人才在全面建设社会主义现代化国家中的关键地位。在新征程上，我们要全面贯彻党的教育方针，继续完善中国特色社会主义教育制度、健全教育法律法规和党内法规，适时启动教育法典编纂工作，把教育事业和教育工作全方位纳入法治轨道。要完善由法律和政策支撑的科技创新体系。为此，党的二十大提出要“完善党中央对科技工作统一领导的体制”，“健全新型举国体制”，“加强知识产权法治保障”，“形成支持全面创新的基础制度”，“实施更加积极、更加开放、更加有效的人才政策”，“深化人才发展体制机制改革”，“把各方面优秀人才集聚到党和人民事业中来”。相对于其他领域，文化、教育、科技领域的法律化、制度化、法治化程度偏低，许多方面仍处于“规则真空”状态；有许多规则位阶不高，局限于政策、规章、文件层面；在实施中缺乏权威性和可执行力，尤其无法获得执法司法的有效保障。党的二十大提出加强重点领域立法，文化、教育、科技正是急需加强立法的重点领域，我们要认真贯彻落实党的二十大部署，加快推进这几个领域的立法、立规，补齐短板、提高位阶、增强实效。（四）把社会建设和国家安全纳入法治轨道社会建设包括民生保障和社会治理两个主要方面。把社会建设纳入法治轨道，首先要建立和完善民生保障制度、社会治理制度，构建相应的法治体系。国泰才能民安，完善国家安全制度和法治体系与民生保障和社会治理法治化是有机衔接、相辅相成的。关于民生保障制度建设。党的二十大报告在“分配制度是促进共同富裕的基础性制度”的政策定位下，提出“完善分配制度”“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存，构建初次分配、再分配、第三次分配协调配套的制度体系”“完善按要素分配政策制度”“完善个人所得税制度，规范收入分配秩序，规范财富积累机制，保护合法收入，调节过高收入，取缔非法收入”；在“就业是最基本的民生”的科学定位下，提出“强化就业优先政策，健全就业促进机制”“统筹城乡就业政策体系……健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障”；在“社会保障体系是人民生活的安全网和社会运行的稳定器”的战略定位下，提出“健全覆盖全民、统筹城乡、公平统一、安全规范、可持续的多层次社会保障体系”“完善基本养老保险全国统筹制度，发展多层次、多支柱养老保险体系”“完善大病保险和医疗救助制度”“建立长期护理保险制度”“坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益”“完善残疾人社会保障制度和关爱服务体系，促进残疾人事业全面发展”“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度”“完善人民健康促进政策”“建立生育支持政策体系”“深化医药卫生体制改革，促进医保、医疗、医药协同发展和治理”“强化食品药品安全监管，健全生物安全监管预警防控体系”。面向全面建设社会主义现代化国家，我们要在完善政策体系的同时，加快补齐就业、教育、医疗、托育、养老、住房等方面的法律法规缺项和政策缺口，构建系统完备的政策化、法律化、党规化的制度体系，为中国特色民生保障事业构筑更为坚实的法治轨道。关于社会治理制度建设。党的二十大报告在“自治、法治、德治相结合”“打造共建共治共享的社会治理格局”“完善党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系”等理论和制度共识的基础上，进一步提出“完善社会治理体系。健全共建共治共享的社会治理制度，提升社会治理效能”，“在社会基层坚持和发展新时代‘枫桥经验’，完善正确处理新形势下人民内部矛盾机制……健全城乡社区治理体系……建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”。把社会治理纳入法治轨道，最重要的是在完善社会治理政策法律制度体系的同时，推进多层次多领域依法治理，提升社会治理法治化水平和效能。关于国家安全法治体系建设。党的十八大以来，在习近平总书记关于总体国家安全观的重要论述指引下，我国制定（或修改）了一系列国家安全法律法规，形成了中国特色国家安全法律体系框架，保卫国家安全的“法律工具箱”越来越充实。在此基础上，党的二十大进一步明确“国家安全是民族复兴的根基，社会稳定是国家强盛的前提”，并提出“坚持党中央对国家安全工作的集中统一领导，完善高效权威的国家安全领导体制”；“强化国家安全工作协调机制”；“完善国家安全法治体系、战略体系、政策体系、风险监测预警体系、国家应急管理体系”；“以新安全格局保障新发展格局”；“推进国家安全体系和能力现代化，坚决维护国家安全和社会稳定”等。（五）把生态文明建设纳入法治轨道党的十九大以来，在习近平生态文明思想和习近平法治思想的指引下，我国生态文明建设已经进入了制度化、法治化的轨道，形成了以《宪法》为统领，以《环境保护法》为基础的生态环境法律体系。在此高起点上，党的二十大进一步提出“健全现代环境治理体系”，“建立生态产品价值实现机制，完善生态保护补偿制度”。同时，党的二十大作出“实现碳达峰碳中和是一场广泛而深刻的经济社会系统性变革”的科学判断，提出“逐步转向碳排放总量和强度‘双控’制度”“完善碳排放统计核算制度，健全碳排放权市场交易制度”。更值得关注的是，全国人大常委会已经启动了研究编纂环境法典的工作，更高质量的环境法治轨道即将铺就，生态文明必将提升到一个新的水平。（六）把改革开放纳入法治轨道“改革开放是党和人民大踏步赶上时代的重要法宝，是坚持和发展中国特色社会主义的必由之路，是决定当代中国命运的关键一招，也是决定实现‘两个一百年’奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的关键一招。”改革和法治如鸟之两翼、车之两轮，有着内在的必然联系。“我国历史上的历次变法，都是改革和法治紧密结合，变旧法、立新法，从战国时期商鞅变法、宋代王安石变法到明代张居正变法，莫不如此。”基于这一历史逻辑，习近平总书记深刻指出，“在法治下推进改革，在改革中完善法治”，为我们在法治轨道上推进改革开放提供了正确认识论和方法论。在法治下推进改革，就是把改革纳入法治轨道，以法治凝聚改革共识、引领改革方向、规范改革进程、化解改革风险、巩固改革成果，全面发挥法治对改革的引领、推动和保障作用，确保重大改革“于法有据”，增强改革的正当性、程序性、穿透力。在依法推进改革的同时，也要在法治轨道上推进高水平对外开放。新时代以来，党和政府围绕“完善法治化、国际化、便利化的营商环境”，提出了一系列改革举措。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》先后做出充分合理的制度安排。在这期间，我国制定或修改了《对外贸易法》《外商投资法》《反外国制裁法》《海南自由贸易港法》等，为顺利推进对外开放提供了坚实有力的法治保障。党的二十大进一步提出“更高水平开放型经济新体制基本形成”的目标任务，强调“稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放”“创新服务贸易发展机制”“合理缩减外资准入负面清单，依法保护外商投资权益，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”等，明确了推进更高水平对外开放的法治建设任务。（七）把国防建设和军事治理纳入法治轨道强国必须强军，军强才能国安。如期实现建军一百年奋斗目标，加快把人民军队建成世界一流军队，是全面建设社会主义现代化国家的战略安排。而建军治军法治化是实现强军目标的必由之路。党的十八大以来，习近平总书记指出要坚定不移坚持政治建军、改革强军、科技兴军、依法治军，把依法治军、从严治军作为强军之基、建军治军的基本方略，强调“依法治军是我们党建军治军的基本方式，是实现党在新时代的强军目标的必然要求”。在习近平强军思想和习近平法治思想指引下，国防和军队建设的政策体系和法律法规体系基本建成，体现在：党对人民军队的绝对领导制度更加完善，坚持人民军队最高领导权和指挥权属于党中央和中央军委；中央军委实行主席负责制，全国武装力量由军委主席统一领导和指挥；人民军队党的建设制度体系进一步健全，党对人民军队的绝对领导通过制度贯彻到军队建设各领域全过程。同时，依法治军基本方略扎实推进，形成了较为完善的军事法治体系，军队法治文化建设得到加强，法治精神深入军心，以法治促进军队治理方式发生根本性转变，在全军形成了党委依法决策、机关依法指导、部队依法行动、官兵依法履职的良好局面，国防和军队建设法治化水平持续提升。党的二十大着眼于“提高捍卫国家主权、安全、发展利益战略能力，有效履行新时代人民军队使命任务”，对在法治轨道上加强国防军队建设、全面加强军事治理提出了新的更全面的要求，包括：“坚持党对人民军队的绝对领导”；“坚持政治建军、改革强军、科技强军、人才强军、依法治军”；“健全贯彻军委主席负责制体制机制”；“全面加强军事治理，巩固拓展国防和军队改革成果，完善军事力量结构编成，体系优化军事政策制度”；“加强依法治军机制建设和战略规划，完善中国特色军事法治体系”；“改进战略管理，提高军事系统运行效能和国防资源使用效益”。（八）把外交工作纳入法治轨道当今世界正经历百年未有之大变局，“世界之变、时代之变、历史之变正以前所未有的方式展开”。习近平总书记以深邃的历史眼光、宽广的国际视野把握国内国际两个大局，高瞻远瞩、审时度势地提出协调推进国内治理和国际治理，统筹推进国内法治和涉外法治，运用法治思维和法治方式开展外交工作、推动全球治理体系变革，更好维护国家主权、安全、发展利益和民族尊严。党的二十大坚持“促进世界和平与发展，推动构建人类命运共同体”的战略思维，提出“中国始终坚持维护世界和平、促进共同发展的外交政策宗旨”，强调“中国积极参与全球治理体系改革和建设，践行共商共建共享的全球治理观，坚持真正的多边主义，推进国际关系民主化，推动全球治理朝着更加公正合理的方向发展”；“坚定维护以联合国为核心的国际体系、以国际法为基础的国际秩序、以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际关系基本准则”；“积极参与全球安全规则制定”，“积极参与应对气候变化全球治理”；“积极参与全球人权治理”“完善参与全球安全治理机制”；“维护我国公民、法人在海外合法权益，维护海洋权益，坚定捍卫国家主权、安全、发展利益”；“深化反腐败国际合作，一体构建追逃防逃追赃机制”等。（九）把党的建设纳入法治轨道中国式现代化是中国共产党领导的社会主义现代化，因而党的领导制度和自身建设现代化必然是重中之重。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央在全面依法治国、全面从严治党的伟大实践中，在党内法规制度建设实践的基础上创造性地提出“坚持依规治党”，走出了一条通过依规治党推进全面从严治党管党新路。党的十八届四中全会划时代地把党内法规列入中国特色社会主义法治体系之中并作为其重要组成部分，为在法治轨道上全面推进党和国家各项工作奠定了理论基础和制度根基。党的十九届四中全会进一步提出“坚持和完善党的领导制度体系”“完善党和国家监督体系”等，包括：建立不忘初心、牢记使命的制度；完善坚定维护党中央权威和集中统一领导的各项制度；健全党的全面领导制度，把党的领导制度化、法治化，确保党在各种组织中发挥领导作用；完善党领导各项事业的具体制度；健全为人民执政、靠人民执政各项制度；健全提高党的执政能力和领导水平制度；完善全面从严治党制度。党的二十大对党的制度体系建设和依法执政提出了新的要求。包括：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政，坚持宪法确定的中国共产党领导地位不动摇，坚持宪法确定的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体不动摇”；“健全总揽全局、协调各方的党的领导制度体系，完善党中央重大决策部署落实机制，确保全党在政治立场、政治方向、政治原则、政治道路上同党中央保持高度一致，确保党的团结统一……加强党的政治建设，严明政治纪律和政治规矩”；“完善党的自我革命制度规范体系。坚持制度治党、依规治党，以党章为根本，以民主集中制为核心，完善党内法规制度体系，增强党内法规权威性和执行力”；“健全党统一领导、全面覆盖、权威高效的监督体系，完善权力监督制约机制，以党内监督为主导，促进各类监督贯通协调，让权力在阳光下运行”；“健全培养选拔优秀年轻干部常态化工作机制”；“推进以党建引领基层治理”；“落实党内民主制度”；“坚持以严的基调强化正风肃纪……锲而不舍落实中央八项规定精神”；“推进反腐败国家立法”；“不断取得更多制度性成果和更大治理效能”等。中国共产党是全面建设社会主义现代化国家的领导核心。推进党的领导规范化、制度化、法治化，既是加强党的领导、提高党的执政能力的应有之义，也是全面建设社会主义现代化国家的重要任务和重要保证。在全面建设社会主义现代化国家新征程上，我们要继续推进党的领导入法入规，不断完善党的领导制度、体制和工作机制，通过法治保障党的路线方针政策有效实施，把党的领导特别是党中央集中统一领导贯彻到全面建设社会主义现代化国家全过程和各方面。余论“法治轨道”是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要概念，习近平总书记关于法治轨道的重要论述也构成了习近平法治思想的理论支柱之一。本文对中国传统文化的“轨道”概念的考察分析，对“法治轨道”“在法治轨道上”“纳入法治轨道”“沿着法治轨道”等概念和用语的语义分析和意义阐释，挖掘了“法治轨道”理论源远流长的思想文化基础，展示了这一理论的科学魅力和人文精神，论证了构筑法治轨道之于社会主义现代化国家建设的关键意义。当我们运用习近平新时代中国特色社会主义思想的世界观和方法论，全面回顾改革开放以来特别是新时代十年法治轨道建设的成功实践时，便会发现，“法治轨道”在中国式现代化道路上发挥着固根本、稳预期、利长远的强大功能。而当我们深入学习党的二十大报告后，又会明白，在全党全国各族人民迈向全面建设社会主义现代化国家新征程、向第二个百年奋斗目标进军的关键时刻，把全面建设社会主义现代化国家的各项事业和重要工作全方位深层次纳入中国特色社会主义法治轨道，既是一项伟大的系统工程，又是一项光荣的历史使命。然而，“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”这一战略思想和科学命题的内涵不限于此。我们还需要认识到另一层深意，即建设法治中国是全面建设社会主义现代化国家的题中之义和重要方面。正如习近平总书记所指出的，“一个现代化国家必然是法治国家”。法治轨道建设本身就贯穿于中国式现代化的始终。我们必须全面理解、全面把握、全面落实党的二十大关于“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”的新思想新战略，把全面依法治国纳入“四个全面”战略布局，把法治现代化纳入中国式现代化的总体布局，把“法治建设”融入“全面建设”之中，在全面建设社会主义现代化国家新征程上实现到2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会的目标任务，在实现中华民族伟大复兴历史进程中全面建成良法善治的法治中国，实现法治强国的伟大梦想。中中国法律评论我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。《中国法律评论》投稿邮箱：chinalawreview@lawpress.com.cn中法评微信公众号投稿邮箱：stonetung@qq.com刊号：CN10-1210/D.订刊电话：010-83938198订刊传真：010-83938216

2022年《中国法律评论》全年出版6期期刊，刊登105篇文章。在此，诚挚感谢所有作者的倾力奉献！感谢所有读者的厚爱与支持！本期推送2022年《中国法律评论》总目录，可点击文章题目，获取文章。为索引方便，文章题目后附刊期及页码供读者参考。习近平法治思想研究江必新：习近平法治思想是全面依法治国的根本遵循和行动指南（第4期，第1-22页）特稿王贵国：百年变局下之国际法治——中华传统文化的视角（第1期，第1-22页）吕忠梅、田时雨：论具有中国特色环境法典的编纂（第2期，第1-16页）王利明

清末民初短暂存在的青岛德华高等学堂法政科，是汇聚和展现近代史上中德法学交往的一个重要窗口。中外学者互译法律文件，撰述各种法学著述，刊印双语合璧的法学期刊和法学词典，在探索中德法律比较研究和培养法科人才方面，留下了鲜为人知而又丰富和宝贵的文化遗产。本期影像题为《中德法学交往的青岛遗迹》，由西北政法大学王健教授撰文。首发于《中国法律评论》2022年第6期影像栏目（第158—163页）。购刊收藏，请戳这里。中德文化交往历史久远。从汤若望（Johann

杨芳海南大学副教授当前个人公开信息爬取纠纷中，裁判立场采取和侵权法几乎毫无关系的推理模式，使用颇具竞争法意涵的日益模糊与抽象的语词，达成了统一的结论：爬取有碍竞争秩序，爬取行为构成不正当竞争行为。无论竞争法所保护的对象和目的如何定位，被爬取者根据《反不正当竞争法》第2条链接第17条所提起的诉讼，在性质上属于侵权之诉。不正当竞争行为正是侵权行为，构成不正当竞争行为的个人公开信息爬取行为正是背俗型侵权行为。不存在绕开侵权法推理模式，取道竞争法，获得和侵权法评价体系冲突的化妆术。在法价值层面，裁判者应当将以竞争自由和信息流通自由为底色的个人公开信息获取自由作为基本立场，对于新型商业模式保持竞争法上的谦抑态度，不得动辄向《反不正当竞争法》第2条之一般条款逃逸，以免颠覆侵权法之价值目标。在法技术层面，当《反不正当竞争法》第17条第1款链接第2条获得使用时，在性质上属于背俗型侵权，除“故意加损害于第三人”这一要件由于过于苛刻应当受到限制外，推理模式和侵权法并无区别。应当结合《个人信息保护法》和竞争法的特殊视角，精准判断爬取行为的违法性。本文首发于《中国法律评论》2022年第6期思想栏目（第143-157页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系国家社科基金一般项目“企业间数据竞争法律问题研究”（20BFX121）阶段研究成果，亦受到“互联网法治研究院（杭州）2021年度互联网法治重点研究课题”资助。目次一、非侵权之诉的反不正当竞争之诉二、从三重授权到模糊表达下的实际控制（一）新浪微博诉脉脉案中的三重授权（二）富有竞争法意涵的模糊表达（三）小结：实质上的控制权三、法价值层面的一致：以竞争自由和信息流通自由为底色的个人公开信息获取自由（一）侵权法上的竞争自由：没有惩罚搭便车的一般原则（二）个人公开信息上的获取自由：信息自决权之当然之意（三）禁止向一般条款逃逸四、法技术层面上的一致与互动：竞争法视野下的侵权行为（一）作为特别侵权法的竞争法（二）竞争法意义上的背俗型侵权五、结论：评价一致与互动非侵权之诉的反不正当竞争之诉近年来，互联网领域个人公开信息爬取法律纠纷频发。吊诡的是，在这些案件中，原告均未根据侵权责任法或者《民法典》侵权编规范提起诉讼，而是诉诸《反不正当竞争法》第2条，斥责被告的爬取行为构成不正当竞争行为，从而应当被禁止，承担损害赔偿之责。法院论证和判断也均围绕被告是否有不正当竞争行为而展开。由此，原告对于被爬取的公开信息具有何种值得法律保护的权益，案涉纯粹经济损失是否应当受到救济，被告此举是否具备侵权法意义上的违法性要件，从而构成侵权行为，这一问题随即转化成了被告之爬取行为是否构成不正当竞争行为，尤其是一般条款之下的不正当竞争行为。仿佛反不正当竞争法遗世独立，和侵权规范毫不相干。在此领域，裁判说理和依据日益模糊与抽象，裁判立场却万变不离其宗：爬取有碍竞争秩序，爬取行为构成不正当竞争行为。从“新浪微博诉脉脉案”中平台上公开个人信息构成原告的“核心商业资源”，到“腾讯诉杭州聚客通案”中被爬取者对于数据享有竞争性利益，再到“超级星饭团案”中的爬取后信息行为之使用构成了对被爬取者服务或者产品的实质性替代，裁判依据新近演变为“新浪微博诉今日头条”中更加模糊的“阻止爬取乃平台之经营自主权”。总之，就爬取公开个人信息是否应当被阻止这一问题，法院使用更加模糊的用语解释要件本就抽象的反不正当竞争法一般条款。实际上，将对公开个人信息的控制权赋予了事实上控制这些数据的平台，在法律上另辟蹊径地继续秉持了将公开个人信息一定程度上“归属”于平台的立场，数据爬取之边界判定仍笼罩在“新浪微博诉脉脉案”创设的三重授权标准之阴影下。无独有偶，2017年大洋彼岸的“hiQ诉领英案”也涉及网络领域公开信息爬取行为的边界问题，然而，提起诉讼的却是爬取者，诉讼理由却是禁止爬取的被爬取方构成了妨碍竞争，法院却以鼓励竞争之名支持了爬取者。本该严格的法律适用和请求权基础检查问题，转化成究竟是爬取者伤害竞争，还是阻止爬取者禁止竞争的道德评价和事实判断问题。如果绕开构成要件严格清晰的侵权法，取道以“保护竞争”为主要宗旨的反不正当竞争法，尤其是一般条款，便可产生差异如此之大的法律后果，那么法律体系可能因规范冲突而瓦解，法律的安定性也会受到影响。在上述背景下，更为基础的问题是竞争法和侵权法之关系当如何理解。答案无非两端取一。其一，二者截然不同，并行不悖。当系争行为难以具备侵权行为构成要件时，原告得以取道反不正当竞争法，享受其证明负担与构成要件上之便利从而获得赔偿。其二，反不正当竞争法构成侵权法的特殊规范，不正当竞争行为正是侵权行为，相较于《民法典》第1165条而优先适用的《反不正当竞争法》第2条和第二章仍需在侵权法的脉络下展开。侵权法和竞争法之关系与互动问题目前为理论界之研究盲区，竞争法总被冠以市场规制法之名，被归入管制色彩浓厚的经济法范畴，仅经营者具有诉权的竞争法的私法属性反而被大量的行政处罚条款遮蔽。有学者认为反不正当竞争法并非采法益保护的推理模式，因此有别于一般侵权法。另有观点批评，当前互联网屏蔽广告案中法院基本的裁判思路是原告商业模式具有合法性，被告实施了侵害行为，被告具有过错，这是一般侵权行为的判断思路，缺乏对于竞争双方之间利益损害的实质性比较。另有学者敏锐地发现了司法实务中反不正当竞争法一般条款对侵权法规范的架空，大量本归侵权法评价体系下的案件向反不正当竞争法一般条款逃逸，进而主张要么适用构成要件更为清晰的反不正当竞争法条款，要么回归侵权法。孔祥俊教授长期持续深入研究反不正当竞争法和民法尤其是侵权法之关系，所得结论颇具说服力：反不正当竞争法中保护的通常是利益，而非权利，所以无法适用绝对权型侵权的推理模式，裁判中应更加注重行为违法性的判断。然而，上述学说皆未回答反不正当竞争法尤其是其一般条款中的不正当竞争行为在侵权法上如何定性，反不正当竞争法和侵权法二者在法律适用上是何关系，是否有评价冲突之可能，这也正是本文试图推进之处。为此，本文论证脉络如下：首先，梳理当前个人公开信息爬取纠纷之裁判立场；其次，从法价值层面，分析个人公开信息爬取领域，侵权法规范和竞争法规范应然之立场；再次，从法技术层面，以不正当竞争行为乃侵权行为，不正当竞争之诉实乃侵权之诉为出发点，构筑反不正当竞争法和侵权法之互动模式，就个人公开信息爬取之边界提供判断依据；最后，得出结论。本文写作的目的并非在于宽泛地评价在竞争法上爬取者和被爬取者何者利益优先始能最大化地促进公益，从而支持爬取或禁止爬取，以及何者更能促进竞争，因为这些问题恐怕并非纯粹的法学命题。本文更加关注的是，在实证法的世界中，尤其在《个人信息保护法》第27条对于个人公开信息的处理作出特别规定后，个人信息爬取行为在侵权法和反不正当竞争法双重规范下应当何去何从，以及规范之协作关系如何。从三重授权到模糊表达下的实际控制（一）新浪微博诉脉脉案中的三重授权脉脉是基于移动端的人脉社交应用，提供的服务主要是通过分析用户的微博信息和通信录数据，帮助用户发现朋友并建立联系。案件焦点在于，脉脉绕开新浪微博的授权，爬取公开的教育信息和职业信息，是否构成不正当竞争行为。一审法院认为，脉脉违反《开发者协议》获取个人公开的教育信息和职业信息，且未经该信息主体同意，信息获取行为不合法，构成不正当竞争行为。二审法院虽维持原判，但是其中的论证模式和一审法院并不完全相同。二审法院回溯了“海带配额案”中审理法院适用《反不正当竞争法》第2条时的立场，并特别针对互联网领域额外添加了三个要件，主张在新兴领域应当更加注重保护创新，保持竞争法之谦抑立场；随后，法院旋即转向分析信息爬取行为是否违反《开发者协议》，是否获得了该信息主体的同意；最后法院得出结论，脉脉的信息爬取行为因既未获得新浪微博的授权，也未获得用户的授权，攫取了新浪微博的核心商业利益，侵害了消费者的权益，违反了诚实信用原则和商业道德，构成《反不正当竞争法》第2条中的不正当竞争行为。由此，二审法院在个人公开信息爬取领域创制了第三方通过开放平台获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的“三重授权原则”。法院的逻辑可以简短表达为：公开信息属于新浪微博的核心商业资源，脉脉未经授权获取该资源，违反了行业公认的《开发者协议》，节省了大量的经济投入，变相削弱了同为竞争者的新浪微博的竞争优势，故构成不正当竞争行为。三重授权原则获得后续“淘宝诉美景案”初审法院的认可。（二）富有竞争法意涵的模糊表达在“腾讯诉杭州聚客通案”中，法院承认单一用户数据权益的归属并非谁控制谁享有，但腾讯公司对于微信的整体数据资源具有应当受到保护的竞争性利益，因为，这一整体数据资源是腾讯公司长期投入劳动合法经营所得，且可为腾讯公司带来重要的商业利益和竞争利益，故爬取行为构成不正当竞争。在“超级星饭团案”中，法院认为，基于互联网互通共享之理念，原告应该容忍他人抓取其公开数据，但抓取手段必须合法正当，且抓取后使用场景不得对原告之服务构成实质性替代，否则，公开数据的获取行为构成不正当竞争行为。从而，在公开个人信息爬取边界的判断上，创造性地引入了“实质性替代”这一标准。“新浪微博诉今日头条”中，终审法院认为今日头条抓取后的使用场景对新浪微博构成实质性替代，且该使用仅仅是简单的毫无创新的复制，同时也并未增进消费者的福祉，从而得出结论，新浪微博通过robots协议限制今日头条对公开信息的抓取，乃行使其经营自主权，并未构成不正当竞争。（三）小结：实质上的控制权上述裁判立场之演变可归纳为如下四点：第一，所适用之规范始终是《反不正当竞争法》第2条，用更模糊更具有竞争法品格的表达，采取了和侵权法更为疏离的方式，完成了或许结论早已既定的推理：平台对于个人公开信息具有一定程度上的控制权。几乎没有不构成不正当竞争行为的信息爬取行为。从而，在先平台可对其所“拥有的”个人公开信息以“跑马圈地”的方式，设置障碍，防止抓取；未设置屏障者，也可事后阻止抓取。第二，整个推理过程或许不过是一种极为朴素的劳动观下的对“搭便车”“不劳而获”“纯属复制”等行为的法律谴责。第三，引入了“竞争秩序”“消费者福祉”等竞争法上的分散利益，将私人诉讼一定程度上视为促进抽象的公共利益之手段。裁判者在个案中判断系争行为是否有助于促进或者扭曲了公平竞争秩序，是否损害或者增加了消费者福祉。第四，论证中均没有涉及《民法典》第1036条第2项和《个人信息保护法》第27条中关于公开个人信息的特殊处理规则，且本“属于”信息主体的公开信息何时以及如何转变为“属于”平台的资源，仅仅有所加工整合即可？对此，论证说服力尚不足。法价值层面的一致：以竞争自由和信息流通自由为底色的个人公开信息获取自由（一）侵权法上的竞争自由：没有惩罚搭便车的一般原则侵权行为法之要义在于，人类社会必须容忍损害，损害乃交往之必然，原则上应当让损害停留在它所发生的地方，对损害加以谴责和寻求损害赔偿是需要说明理由的例外情形。只有那些具备构成要件的加害行为才会被判定为侵权行为，否则，即便有损害，法律也断不置喙。私法奉“法无禁止即自由”为圭臬，禁令之外的便是自由空间，因此，表达为否定性规范的禁令，亦即侵权行为构成要件自然必须内容和边界皆清晰。在侵权法的世界中，不存在宽泛的无边界的道德评判，侵权法上没有一般性的惩罚“搭便车”行为的规则，竞争法上也不会有此原则。同上推理，在一个正常的市场经济秩序下，竞争是原则，竞争必有损害，法律只干预那些无法忍受的不正当竞争行为。在中国反不正当竞争法诉讼中，法院往往会谴责那些所谓的“不劳而获”和“搭便车”的行为，但裁判者总是强调，反不正当竞争法的核心在于惩罚不正当竞争行为，仅有损害不足以触发反不正当竞争法的管制。“竞争必有损害，原告的合法权益因被诉行为遭受损害不代表被诉行为必然构成不正当竞争。只有当被诉行为违反诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人合理预期的商业利益时，才为反不正当竞争法所禁止。”上海知识产权法院在“大众点评诉百度案”中的如下表述在法政策之正当性与表达精准度上，堪与布兰代斯法官在“INS诉美联社不正当竞争纠纷案”中的经典异议相媲美，“在自由、开放的市场经济秩序中，经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度。本案中，汉涛公司所主张的应受保护的利益并非绝对权利，用户评论信息是汉涛公司的劳动成果，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的‘搭便车’和‘不劳而获’，使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个‘劳动成果’权。”由此，竞争者是否叠加了其他因素从而构成不正当竞争行为，则成为裁判者论证的核心，例如，利用他人品牌为己宣传、攫取他人客户资源，发生混淆的流量劫持，拍卖交易网络平台复制他人拍品信息，突破技术屏障获取他人加密的数据库，专门提供刷机服务的公司，借助原告的竞争优势欺骗误导消费者从而排挤原告获得相应市场份额的机会，攫取他人核心竞争优势，构成实质性替代等。而在自己应用平台中推荐使用自己的手机助手软件下载第三方软件的行为则属于正常的市场行为。值得注意的是，北京高院在“百度诉360插标案”中为了判断被告行为是否构成不正当竞争，创造性地解释《反不正当竞争法》第2条，提出了网络服务提供者在经营互联网产品或服务的过程中应当遵守的五项基本原则，并从中演化出所谓的“非公益必要不干扰原则”，亦即，除非出于公共利益且采取合理必要的手段，否则不得干扰他人的网络服务。这一创见堪称竞争法乃至私法层面法政策的重大转变。私法主体——而非自始作为工具存在的公法主体，是否需要为自己的行为提供正当化理由？尤其是，这一正当化理由是否需是公共利益？不仅如此，这一新原则预设了所谓的干扰行为，若无法院认可的合法理由背书，在原则上构成不正当竞争行为。如若此案构成具有拘束力的先例，或此案的基本立场被推而广之，则竞争法之规范基础和制度功能无疑将被釜底抽薪。至于，新近甚嚣尘上的“实质性替代”标准，究其本质，理论基石和“非公益必要不干扰”主张如出一辙：私主体在行使权利时，行为边界不仅仅受限于权利内容，尚须“友好地”“善意地”关怀其他诉求。据此，竞争者应当顾及他人之市场份额，采取和平共处之方式，不得排挤竞争对手，尤其不得完全取代竞争对手。令人疑虑的是，竞争的目的和要义不正是排挤竞争对手、替代竞争对手吗？反垄断法的前提设定不正是除非构成垄断，替代竞争对手本无原罪吗？此外，纵使“不得实质性替代”是一项良好的竞争准则，那么，若一项服务，其所涉个人公开信息一经爬取，就动辄被实质性替代，此项服务对于市场之贡献、消费者福祉之促进作用恐怕也必然有限，若“不得被实质性替代”的经营者诉求和市场繁荣多元、消费者福祉增进等利益相悖，裁判者又当如何抉择？权利之行使当不问动机，权利之行使若非超越权利之边界，纵使有所损害亦无妨。“实质性替代”标准和“非公益必要不干扰”标准均违背了上述基本原理。总之，无论是侵权法层面，还是竞争法层面，都不存在“有损害必有赔偿”的推定；阻止爬取的平台无论是根据侵权法规范——《侵权责任法》第6条第1款和《民法典》第1165条——论证爬取行为构成侵权行为，还是根据《反不正当竞争法》第2条证明爬取行为构成不正当竞争行为，从而依据《反不正当竞争法》第17条获得损害赔偿，判定标准和判定结果上应当不存在任何差别，即便是《反不正当竞争法》之一般条款也不可能在侵权行为构成要件之外，对于竞争者提出更为严格的要求。（二）个人公开信息上的获取自由：信息自决权之当然之意在网络世界中获取并利用他人自行公开的个人信息，是否仍须获得该人的同意？如果这个人信息发布在某平台，是否仍须得到该平台的同意？其背后的逻辑在于，个人对于自行公开的信息原则上拥有控制权，非经同意，他人不得擅自收集；平台对于其所收集的个人自行公开的信息原则上拥有控制权，得阻止他人未经授权之获取行为，如果这一个人公开信息属于平台的“核心商业资源”，则擅自收集行为构成不正当竞争。需要追问的是，上述推论是否独属于竞争法层面的判断？在侵权法规范之下，上述推论是否恰当？竞争法是否能拥有独立于侵权法，甚至和侵权法冲突的评价体系？1.个人对于自行公开的个人信息原则上并无控制权个人信息之自由获取和自由流通是人类社会沟通交往之基石。除非我们三缄其口，否则我们无法想象但凡谈及某人事务——包括电话号码、电子邮箱、个人喜好、近来行踪、家装布置、着装特色、购物倾向等所谓个人信息——都必须询获此人同意，即便这一“谈及”乃出于商业目的。个人信息之自由流通是现实世界和规范世界中的原则，禁止个人信息自由流通恰是需要提供特别理由的例外情形。除非个人信息上承载着“人格利益”，否则，我们无理由阻止他人获取自己的个人信息。当然，《个人信息保护法》整体规范架构之理论前提正是，在个人信息上普遍存在一种表现为“个人信息权益”的人格利益，从而第13条构建出以“同意”为核心的封闭的个人信息处理合法理由清单。但是，无论如何，个人自行公开的个人信息与未被公开的个人信息，其保护价值和力度，应当具有显著的差别。因为，个人自行公开其个人信息这一行为，可以解读为：一定程度上作出了“同意处理”的表示；一定程度上放弃了特别的保护需要；该个人信息并非隐私，流通的价值更大；平衡个人信息权益保护和合理的信息使用行为。因此，除非信息主体通过公开的方式表示拒绝被收集，否则该信息自然可以被自由获取；在公开信息的利用和传播上，行为边界的判断标准依旧是，是否会对信息主体的个人发展自由和人格尊严构成挑战或者潜在的威胁。在实证法层面上，无论是《民法典》第1036条、还是《个人信息保护法》第13条第1款第7项、抑或《个人信息保护法》第27条均因循了上述推理。至于获取个人公开信息的手段是人工手动获取、誊抄获取还是使用网络爬虫技术获取，不过是无关紧要的技术问题罢了。总之，原则上，在个人公开信息之上并无特别值得保护的精神利益，据此，“新浪微博诉脉脉案”中“三重授权规则”之“用户对于第三方获取者的授权”，是既无规范依据，也属于和人格权抑或个人信息权益之保护路径与价值取向相悖的法律创制。2.平台对于个人信息原则上并无控制权平台对于用户的个人信息是否拥有所谓的权属，则是近年数据法学领域争论不休的话题。当前学界对此争议基本达成如下共识：搁置争议，依竞争法既有规范，尤其是激活《反不正当竞争法》第2条之一般条款，在个案中寻求更为合理的解决方案。然而，这一主张，不应被解读为绕开既有的规范体系，尤其是侵权法推理模式，为平台控制其所“拥有”的个人信息寻求更加便利的规范基础，否则，则等同于公然制造虚假的法律漏洞，使本不该获利的一方从滥用法律中获利。平台对于个人信息拥有何种权利或者利益，这一问题至少和数据类型密切相关，该个人信息是如同个人通信记录般的原始数据，还是如同借助平台工具加工的照片般的加工数据，抑或平台计算而得的个人偏好般的衍生数据，还是所谓的整体数据资源，还是非公开数据，规范设计上当有所不同。这或许更大程度上是事实问题，而新的事实也未必产生新的法律问题，亦即，既有的知识产权法、反垄断法、反不正当竞争法、侵权法规范对此未必陷入规范困境，以至于需要修法或者引入其他的评判标准。在既有的规范体系下，平台对于个人自行公开的信息并无法律上明确的权利或者利益，既非数据库权利，也非商业秘密，更非《侵权责任法》第2条所列举的权利或者《民法典》第1165条中的民事权益，在请求权基础的推理模式下，倘若检索穷尽所有的规范依据仍无所获，那么该请求权则因无规范基础而无法获得法院的支持。在新近的“《率土之滨》模拟软件案”中，法院立场正是如此：既然著作权法对于系争“模拟战斗”功能模块不提供保护，这就意味着原告公司对此没有独占权，那么，竞争法不能提供与此相反的判断，对不受著作权法保护的客体赋予额外的法律保护。公开信息爬取纠纷中，爬取对象乃用户选择公开之个人信息，这意味着用户一定程度上放弃了对其个人信息的控制权，若非“明确拒绝”或者“对其权益有重大影响”，用户自行公开之信息便已进入公共领域供他人在合理范围内取阅，平台横加干涉，要求获取和利用者皆须得其同意，此举显然有和信息主体争夺话语权之嫌疑，恐怕需要以更加坚实的理由为基础。显然不应该“由网站建造者……决定谁可以从其他公共网站上爬取这些数据，从而使这些实体对如何使用这些数据有了更大的控制权”。综上，或许我们应当回归常识，公开的就是公共的。对于信息主体选择公开的个人信息，原则上可由他人获取和利用，除非信息主体对其拥有精神利益或者该信息具有巨大的滥用风险；除非平台对其拥有法律认可的权利或利益，尤其对于后者，平台需要根据既有规范基础提出足够的理由。在侵权法的规范世界中无法得到保护的诉求，也不应该披上竞争法的外衣获得支持，竞争法及其一般条款之制度功能显然并不在于减轻权利主张者的论证负担。（三）禁止向一般条款逃逸私法规范设计中法律原则式的一般条款和类一般条款的表述自有其存在的必要。其功能主要在于防止挂一漏万，使既有规范拥有足够弹性的解释空间以适时回应公法上的新进展和伦理道德之新变迁，而不必动辄修法。一般条款的制度功能仅在于在适用上弥补法律漏洞，并不在于宣扬理念，展现所谓的立法目的，更不能将其定位为可颠覆具体规则、扩充保护范围的“兜底条款”。因此，一般条款之适用前提必然是既有具体规则无法解决当下争议，在个案中存在非回溯一般条款不可之法律漏洞，裁判者不得随意放弃构成要件清晰之具体规则，不得随意违反具体规则之评价结果而向一般条款逃逸。否则，法无禁止即自由之基本价值取向必然因禁区边界可随意解释而落空。2009年最高院在“海带配额案”中以《反不正当竞争法》第2条为依据判定涉诉行为构成不正当竞争行为，必须具备如下三个构成要件：一是法律无其他特别规定，二是其他经营者合法权益因竞争行为受到实际损害，三是竞争行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。这一限制实际上表明了谨慎适用一般条款之立场。令人遗憾的是，这一审慎立场并未被后续裁判真正遵循。当前竞争法诉讼中，存在弃《反不正当竞争法》第二章具体规则不用，滥用第2条之一般条款的现象。此外，在适用一般条款的案件中，裁判者总是以涉诉行为是否“违背公认的商业道德”为判断核心，使竞争法弥漫着浓厚的道德说教的意味。如此泛道德化的判断标准不仅模糊了法律和道德的区隔，还使一般条款之模糊表达借由个案积累和裁判者说理而清晰化之可能性化为乌有。值得注意的是，1909年《德国反不正当竞争法》第1条也规定了非常著名的一般条款：“在商业交往中旨在竞争而为违反善良风俗之举的，可被起诉要求停止侵害和损害赔偿。”法院将这一一般条款从一个仅仅是对个别违法行为进行补充的条款发展成为反不正当竞争法的主导条款，并通过案例类型将其具体化。2004年修法时，1909年《德国反不正当竞争法》第1条中“违反善良风俗”（Sittenwidrigkeit）的概念被“不正当”（Unlauterkeit）概念所取代。因为立法委员会认为：一方面，善良风俗的标准在现代看来已经过时，因为它不必要地给竞争者打上了不道德的烙印；另一方面，“不正当”这一概念能更好地和欧盟法律兼容。更为重要的是，和1909年《德国反不正当竞争法》第1条相反，2004年《德国反不正当竞争法》第3条并不禁止不公平竞争行为本身，只有当该行为可能扭曲竞争、损害竞争者、消费者或其他市场参与者的程度并非微不足道时，才予以禁止。《德国反不正当竞争法》的修法历程向我们揭示了如下道理：不正当竞争行为并非不道德之行为，不道德之行为也并非必然是不正当竞争行为，适用一般条款时需要考虑经营者之损失是“微不足道”抑或“显著”（Spürkeit）。在“电视精灵案”中，德国联邦最高法院认为被告的行为虽屏蔽了原告的电视广告，但是此举并未使原告构成无法盈利之“生存威胁”，原告完全可以通过其他途径改变商业模式获得盈利，因此被告之行为不构成《德国反不正当竞争法》第3条之不正当竞争行为。如此推理模式值得我国法院借鉴。爬取个人公开信息并不属于《反不正当竞争法》第二章明确列举之不正当竞争行为。既有侵权法和竞争法具体规则已经拒绝承认平台对于个人公开信息具有法律上的利益，若要适用一般条款以阻止被告之信息获取行为，原告和裁判者必须极力证明本案中出现了具体规则无法涵盖之法律漏洞。即便证成确已出现法律漏洞，仍须进一步证明被告违反了“公认的商业道德”。如何判断是否存在适用一般条款之法律漏洞，如何判断涉诉行为是否构成一般条款之不正当竞争行为，这是必须仰赖类案积累的不断接近真理的过程。裁判者在适用竞争法时应坚持谦抑宽容之立场，与道德层面之说教保持距离，尤其不得使那些在当前侵权法规范体系下并无明显法律依据之“利益”，通过竞争法一般条款之背书而获得救济。法技术层面上的一致与互动：竞争法视野下的侵权行为（一）作为特别侵权法的竞争法无论反不正当竞争法的目的是“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”还是“保护竞争者、消费者和其他市场参与者免遭不正当竞争行为之害，以及非扭曲竞争秩序下的公共利益”，只要提起诉讼主张禁令和损害赔偿的是私法主体，只要案件争议核心在于被告是否违反法定义务，那么这一诉讼只能是民法上的侵权之诉，不存在侵权行为之外的被判予损害赔偿的不正当竞争行为。在私人诉讼中，竞争法的意义在于通过列举不正当竞争行为和设计恰当的一般条款进一步筛选出市场竞争中的侵权行为，尤其是为侵权行为法在绝对权保护之外，是否以及在何种情形下为保护纯粹经济损失提供更加契合竞争秩序的解决方案。既然如此，那么竞争法则不过是侵权法规范体系中的一种具体筛选工具罢了，无法也不可能拥有侵权法之外的价值体系和论证模式。大量的竞争法诉讼，损及的并非绝对权，而是“其他民事权益”或者纯粹经济利益，因此，在这些案件中，观察涉诉行为的违法性，对于判定是否构成不正当竞争行为至关重要。立法者的目的在于，在承载某种价值判断的具体规范设计中，使裁判者得以便利地解释和适用规范，限制裁判者的恣意，降低裁判者的论证成本。措辞宽泛的《民法典》第1165条第1款能否完成此项使命，令人担忧。在《德国民法典》中，由第823条第1款之绝对权型侵权、第823条第2款之违反以保护他人为目的之法律型侵权和第826条之故意背俗加害他人型侵权构成的筛选体系，在为裁判者提供清晰指引上值得借鉴。近年来，我国司法实务也逐渐采取上述推理模式。在技术层面上，《反不正当竞争法》具体规范如何融入侵权法之筛选体系，避免评判结果上之冲突，乃竞争法和侵权法协调互动之关键。其中，核心问题可细分为如下两个子问题：第一，何者构成反不正当竞争诉讼中的请求权基础；第二，如何理解《反不正当竞争法》第17条第1款“经营者违反本法规定”之具体指向。第一，在竞争法诉讼中，原告请求损害赔偿之依据往往是《反不正当竞争法》第17条，而从第17条的表述来看，其中的第1款“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”，因构成要件和法律效果齐备，足以构成竞争法的请求权基础。从而，在私人诉讼的层面上，竞争法构成了侵权法之特别规定，不正当竞争行为正是侵权行为，《反不正当竞争法》第17条第1款相对于《民法典》第1165条第1款而言，为优先适用之特殊侵权规范。第二，《反不正当竞争法》第二章“不正当竞争行为”之第6条至第12条以及第2条第1款、第2款构成了辅助规范，用于判断是否符合第17条第1款之“违反本法规定”要件。具体而言，第6条至第12条并非构成侵权法意义上以保护他人为目的之法律，从而链接适用《民法典》第1165条第1款之“民事权益”。因为，倘若作此理解，消费者则可毫无障碍地对竞争法上禁止之行为提起侵权损害赔偿之诉，而这正是被竞争法所禁止的。和德国竞争法类似，我国竞争法中并未对经营者之外的任何市场参与者设置诉权。亦即，在竞争法诉讼中，《反不正当竞争法》第6条至第12条链接第17条第1款可作为完备的请求权基础，获得直接适用。《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款涉及之情形则属于背俗型侵权之特别类型，尤其，其中的构成“商业道德”的“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”正是侵权法意义上的“善良风俗”。不过，背俗型侵权中“故意加害他人”之主观要件对于竞争秩序而言过于苛刻。因此，在具体诉讼中，只要存在竞争法上的故意为之即可视为具备主观恶意要件。（二）竞争法意义上的背俗型侵权个人公开信息爬取纠纷中主要适用的规范正是构成竞争法意义上背俗型侵权的《反不正当竞争法》第2条。构成不正当竞争行为的个人公开信息爬取行为正是竞争法视野下的背俗型侵权行为。案件焦点正是纯粹经济损失是否应当获得救济这一古老的侵权法问题。非在法律性质上作此定位，不足以框定当前漫无边际地脱离侵权法基本原理的法律推理，不足以使裁判过程重新回归“戴着镣铐跳舞”的应然状态。裁判者必须自我说服，受到禁止的、归入不正当竞争行为的个人公开信息爬取行为，即便依据《民法典》侵权规范体系予以判定，也因属于背俗型侵权行为而受到谴责，并不存在侵权法之外的、和侵权法冲突的、将侵权法既有规范釜底抽薪的竞争法判断路径。如此定性后，更为重要的问题是，依据《反不正当竞争法》和《个人信息保护法》之特殊视野，对于个人公开信息爬取行为之违法性提供更加具体和精准的判定标准。1.《个人信息保护法》视野下违法性之判断因素个人公开信息为个人自行公开的个人信息，个人对其控制权有所减弱，若非对其权益构成重大影响，处理者无须获得个人同意（《个人信息保护法》第27条）。此外，《个人信息保护法》第45条第3款也因袭国际潮流，规定了“个人数据可携带权”，一定情形下，个人有权请求信息处理者将其个人信息转移至其他信息处理者。可携带权兼具增强个人信息控制能力以及防止“锁定效应”、促进竞争两大使命。亦即，被抓取的个人公开信息具有如下三项特征：承载着个人信息权益，个人对其控制权受到限制以及个人有权整体移转。如果必须回答“谁更有法律上的资格和权利来控制个人公开信息”这一问题，那么上述三项特征都指向了同一答案：信息主体。由此，《个人信息保护法》的视野下，平台必须就“信息主体的信息”如何以及何时转化为平台的控制对象，作出充分的论证，仅仅加工、整合、汇总、编排、美化，或者“构成整体数据资源”并不足以将公开信息从信息主体的权利范围中涤除出来。当前裁判在论证时主要将被爬取的信息区分为公开数据和非公开数据，承认对于前者的爬取，被爬取者具有一定程度上的容忍义务，但是裁判结果表明，几乎所有的公开个人信息都不得爬取。笔者认为，若非平台对于本属于个人的且被个人自行公开的、他人可以随意浏览的、个人可以整体携带至其他平台的信息，具有一种强度相当或者略弱于著作权或者其他知识产权的权益，爬取行为难谓违法。2.竞争法视野下之违法性之判断因素关键之处在于在充分说理的类案裁决的积累下，结合《反不正当竞争法司法解释》第3条对于《反不正当竞争法》第2条的释明，为个人公开信息爬取行为提供更为具体和精准的，当然并非穷尽和封闭的违法性判断标准。在判断的出发点上，法官必须意识到某些信息爬取行为是好的，某些是坏的；某些虽然对于平台而言是坏的，对于公众而言却是好的，从而需要得到鼓励。在网络爬取渐次成为网络生态系统重要组成部分时，对于爬取行为，原则上应当采取容忍和谦抑的包容态度。第一，爬取者依网络良好公民之准则行事，并且并未采取任何使被爬取的网站负担过重的行动，因而不具违法性。2019年网信办发布的《数据安全管理办法》（征求意见稿）第16条明确，自动化访问收集流量超过网站日均流量三分之一，则构成严重影响网站运行，数据抓取者应立即停止抓取。这一标准可以作为参考，或者有所调整后作为判断“网站负担过重”与否的标准。当前裁判立场基本认为，只要抓取，网站必然负担过重，必然增加被抓取者的运营成本。这一推定，并不符合基本的证据规则，是否造成服务器负担过重仍属于被抓取者承担举证责任的事项。第二，并非对于个人公开信息抓取设置的所有屏障都是合理的，并非所有越过屏障的抓取都具有违法性。平台必须证明自己对于个人公开信息所设置的抓取屏障在技术强度上有别于非公开信息，且所设置的屏障具有广泛性，而非仅针对某一特定对象，尤其是特定的竞争对手。第三，所爬取的信息性质上主要是事实性描述，而且并未侵害例如知识产权的他人权利。第四，被抓取的平台若在数字经济领域已经形成垄断或者准垄断地位，则须承担“守门人”职责，必须在更大程度上容忍他人对其公开数据的抓取，否则无异于通过控制数据加强垄断地位，排挤小微平台之生存空间，有碍市场竞争秩序。在当前《个人信息保护法》之体系下，几乎所有的个人信息处理者都遵循几乎完全一致的个人信息保护义务，这种规范设计忽略了不同类型和在市场中不同地位的信息处理者对于个人信息权益的加害风险，以及对于市场竞争的影响能力，未来如何以《个人信息保护法》第58条为基点，精确区分平台，分别设置义务，是《个人信息保护法》具体实施细则、《反垄断法》和《反不正当竞争法》的共同使命。即将于2024年生效的欧盟《数字服务法案》（Digital

喻海松最高人民法院研究室刑事处处长我国个人信息保护呈现出“刑法先行”的发展脉络，前置法的大规模增补实际是在《刑法修正案（九）》施行之后。在个人信息保护前置法丰富发展、特别是《个人信息保护法》施行的新背景下，刑法应当彻底回归二次法的角色，对标前置规定妥当调整犯罪圈。厘清侵犯公民个人信息罪与前置法的关系可以发现，相关刑法规则与前置规定交互影响，共同形成个人信息保护的完整规范体系格局。由此，应当在维持现有刑法规范与司法规则的基础上，着力于公民个人信息的范围和敏感公民个人信息的认定两个具体问题，通过对司法具体案件的妥当把握，实现侵犯公民个人信息罪犯罪圈的妥当调适。本文首发于《中国法律评论》2022年第6期思想栏目（第121-131页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、“刑法先行”路径下侵犯公民个人信息罪犯罪圈的调整思路（一）“刑法先行”与前置法的丰富发展（二）个人信息保护前置法与刑法的交互影响（三）《个人信息保护法》与犯罪圈的调整思路二、侵犯公民个人信息罪中公民个人信息的范围厘清（一）刑法上公民个人信息与前置法的关联（二）部分关联信息的认定三、侵犯公民个人信息罪中敏感公民个人信息的具体认定（一）刑法上敏感公民个人信息判定的必要独立性（二）刑法上敏感公民个人信息的具体认定四、结语在信息化时代，个人信息保护成为民众关心的利益问题之一。加强个人信息保护，需要相关部门法齐头并进，形成合力。然而，我国个人信息保护呈现出“刑法先行”的发展脉络，前置法的大规模增补实际在《刑法修正案（九）》施行之后。前置法的丰富发展，当然可以促使侵犯公民个人信息罪的适用，但也带来了如何对标前置规定调整犯罪圈的现实问题。基于此，本文对侵犯公民个人信息罪与前置法的关系加以厘清，提出在维持现有刑法规范与司法规则的基础上，着力于公民个人信息的范围和敏感公民个人信息的认定两个具体问题，通过司法具体案件之中的妥当把握，实现侵犯公民个人信息罪犯罪圈的妥当调适。“刑法先行”路径下侵犯公民个人信息罪犯罪圈的调整思路（一）“刑法先行”与前置法的丰富发展在法律体系之中，刑法属于“二次法”，被归入保障法范围。特别是，侵犯公民个人信息罪属于行政犯的范畴，理想的状况应为“刑法后行”，即先有前置法，而后由作为保障法的刑法加以规制。然而，我国关于个人信息保护呈现出明显的“刑法先行”发展脉络：刑法远早于其他部门法设立专门的侵犯公民个人信息犯罪，而后才有对个人信息保护作出集中规定的前置法。1.个人信息刑法保护的先行探索。2009年2月28日起施行的《刑法修正案（七）》第7条增设《刑法》第253条之一，规定了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第17条对《刑法》第253条之一作了修改完善，形成统一的侵犯公民个人信息罪。关于个人信息的刑法保护，不仅体现在刑法立法规定之中，还涉及司法规则的建构。以《刑法修正案（九）》作为分界点，主要有两大司法规则：（1）在《刑法修正案（九）》施行前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年4月联合发布《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（公通字〔2013〕12号，以下称2013年《通知》），为公检法机关办理侵犯公民个人信息刑事案件提供了指引。（2）在《刑法修正案（九）》施行后，最高人民法院、最高人民检察院于2017年5月联合发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号，以下称2017年《解释》），对侵犯公民个人信息罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了系统规定。2.个人信息保护前置法的丰富发展。个人信息保护的前置法不应狭义理解为《个人信息保护法》，也不应理解为《网络安全法》《民法典》《个人信息保护法》等涉及个人信息保护的三部主干法，而是包括所有涉及个人信息保护的前置法律规范。具体而言，立法机关通过制定《关于加强网络信息保护的决定》（以下称2012年《决定》）、《网络安全法》、《电子商务法》和《关于修改〈中华人民共和国消费者权益保护法〉的决定》（以下称2013年《消法修改决定》）等，确立了个人信息保护的主要规则；通过编撰《民法典》，将个人信息受法律保护作为一项重要民事权利作出规定。然而，“上述立法的一个普遍缺陷是不系统、不成体系，基本概念不明确，一些重要的制度缺位，甚至相互之间脱节，导致法律实施的效果受到影响”。基于此，在上述法律基础上制定个人信息保护的专门法律，以增强法律规范的系统性、针对性和可操作性，就尤为必要。作为个人信息保护的专门法律，《个人信息保护法》于2021年8月20日通过，自2021年11月1日起施行。至此，个人信息保护的完整前置法体系得以形成。个人信息保护前置法形成的时间跨度达十年之久，各部法律的制定时间差异较大，但诸如《网络安全法》《民法典》《个人信息保护法》等主要规范的制定时间不仅远晚于《刑法修正案（七）》，亦晚于《刑法修正案（九）》。所谓“刑法先行”，也主要是在此意义上而言。（二）个人信息保护前置法与刑法的交互影响个人信息保护呈现出“刑法先行”的发展脉络，并不意味着侵犯公民个人信息罪的规则形成完全与前置法无涉；实际情况恰恰是，相关刑法规则与前置规定交互影响，共同形成个人信息保护的完整规范体系。1.前置规则对刑法的影响。如前所述，“刑法先行”系针对个人信息保护的主要规范而言，但并非所有的前置规定形成都晚于刑法规则。2012年《决定》、2013年《消法修改决定》等前置法就在《刑法修正案（九）》之前，对相关刑法规则的形成实际施加了影响。特别是，作为现行主要刑事司法规则的2017年《解释》制定之时，对网络安全领域个人信息保护作出集中规定的《网络安全法》已于2016年11月7日通过，自2017年6月1日起施行。故而，《网络安全法》关于个人信息的规定更是对2017年《解释》产生了直接影响。例如，2017年《解释》第3条第2款对合法收集公民个人信息后非法提供行为的认定，所作出的“经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外”但书规定，就是考虑与《网络安全法》第42条第1款“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外”规定的衔接。2.刑法规则对前置法的影响。从个人信息保护前置法体系的发展来看，缘于“刑法先行”的发展路径，同时期或者后续制定的前置法明显受到了刑法规则的影响。申言之，侵犯公民个人信息罪的相关规则并非简单依附前置法，而是在接受前置法影响的同时亦反向影响前置法的发展。其中，最为明显的是数据分级分类保护的制度设计，最早就来源于2017年《解释》。2017年《解释》第5条将个人信息划分为高度敏感个人信息、一般敏感个人信息和其他个人信息，并根据敏感程度设置差异化的定罪量刑标准。这一制度设计在此前《网络安全法》之中未见踪影，但在此后《个人信息保护法》之中出现对敏感个人信息的专节规定。对此，合理的解释应当是《个人信息保护法》的相关制度设计受到了2017年《解释》的影响。（三）《个人信息保护法》与犯罪圈的调整思路作为个人信息保护的基本法，《个人信息保护法》完整构建了个人信息保护原则和个人信息处理规则，系统明确了个人信息处理活动之中的权利义务边界，标志着个人信息保护前置规定的健全。在《个人信息保护法》业已施行的背景之下，刑法应当彻底回归二次法的角色，适应前置法对犯罪圈作出调整，已是共识。但是，对于实现上述调整的具体路径尚有不同主张。目前看来，有不少观点主张重构侵犯公民个人信息罪适用的规则，包括刑法规范和司法规则。本文不赞成上述观点，认为在《个人信息保护法》施行后，侵犯公民个人信息罪的刑法规范和司法规则宜继续沿用。主要考虑如下：其一，《个人信息保护法》是个人信息保护的基本法，但并未完全“凭空而生”。相反，《个人信息保护法》的相关规则，恰恰是建立在此前个人信息保护相关法律的基础之上。可以说，“从《网络安全法》到《电子商务法》，再到《数据安全法》，以及结合《民法典》关于公民个人信息的保护规定，贯穿刑法、民法和行政法的公民个人信息法律体系已基本搭建完毕”。《个人信息保护法》虽然是个人信息保护规则的“集大成者”，但相关主要制度实际脱胎于上述规范。例如，以“告知—同意”为核心的个人信息处理规则，并非《个人信息保护法》的首创，而是在《网络安全法》之中业已形成。如前所述，“刑法先行”并非指个人信息保护所有前置规定都晚于刑法规则。实际上，诸如“告知—同意”等个人信息保护基本规则的形成，几乎与《刑法修正案（九）》完善侵犯个人信息犯罪的规定同步进行，至少在2017年《解释》之中业已得到充分体现。换言之，虽然个人信息保护前置法构建与刑法相比具有一定的滞后性，但主要规则实际已经在侵犯公民个人信息罪的刑法规范和司法规则之中得到体现。在此背景之下，《个人信息保护法》的施行并不必然会得出侵犯公民个人信息罪适用规则须作重构的结论。其二，侵犯公民个人信息罪属于行政犯，以“违反国家有关规定”为前提要件。这就决定了将相关行为认定为犯罪，主要依据前置法的规定。申言之，侵犯公民个人信息罪犯罪圈的大小，特别是行为性质判断，受制于前置法：只要相关行为没有违反前置规定，无论如何都不应构成侵犯公民个人信息罪。可以说，空白罪状的立法模式，使侵犯公民个人信息罪犯罪圈适应前置法进行伸缩适用成为可能，可以在不对刑法规范和司法规则作出修改的情况下实现犯罪圈重置。基于此，《个人信息保护法》即使对个人信息保护规则作出调整，那么在刑法适用之中也可以直接依从相关前置规定，而无须对《刑法》第253条之一和2017年《解释》的规定作出调整。可以佐证上述判断的是，长期以来涉公开个人信息案件的定性存在较大争议，恰恰不在于刑法规则本身，而在于前置规定不明。对于公开的个人信息，由于信息已经处于公开状况，获取无须征得同意，对此应无疑义；但是，在获取相关公开信息后进而提供的行为，是否需要取得“二次授权”（即在获取相关信息后，提供相关信息需要告知同意），则存在较大争议。由于《网络安全法》未对所涉规则作出明确，导致实践之中对相关案件的定性不明。而《民法典》《个人信息保护法》否定了“二次授权”的规则。《个人信息保护法》第13条第1款规定：“符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：……（六）依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息……”第27条规定：“个人信息处理者可以在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息；个人明确拒绝的除外……”在《民法典》《个人信息保护法》明确相关规则后，刑事司法自然应当对常态情况下的涉公开信息案件作出罪处理。具体而言，在处理相关刑事案件时，对于未征得自然人同意而获取、提供公开的个人信息的案件，只要行为人的获取、提供行为处于“合理”限度之内，除证明该自然人明确拒绝或者相关获取、提供行为侵害了该自然人的重大利益外，应当认为相关获取、提供行为属于合法行为，不属于“违反国家有关规定”获取、提供公民个人信息的行为，更不应当认定为侵犯公民个人信息罪。所涉犯罪圈实现调整，但刑法规范和司法规则未作修改，恰恰是通过适用前置规定得以实现。其三，法秩序统一原理并不排斥刑法的独立性，更不是要求刑法对前置规定亦步亦趋。“所谓法秩序的统一性，是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。”显然，法秩序统一原理并不是要求刑法及其适用规则与前置规定的完全一致性，更不是要求照搬前置规定。如后所述，刑法判断应当坚持一定的独立性，在前置规定的基础上再行限制入罪范围，如敏感个人信息的范围和再分级规则，这既是刑法谦抑原则的要求，也没有违背法秩序的统一性。综上所述，本文主张在《个人信息保护法》施行后维持刑法规范和司法规则不变，将犯罪圈的调整寄希望于具体案件之中妥当适用既有规则加以实现。在这一过程之中，关键在于个人信息的认定和敏感个人信息的把握两个方面。基于此，下文将围绕这两个问题集中展开讨论。侵犯公民个人信息罪中公民个人信息的范围厘清对于侵犯公民个人信息罪的对象“公民个人信息”，2017年《解释》第1条作了明确界定。与《个人信息保护法》第4条关于“个人信息”的界定对比来看，二者在具体表述上确实存在明显差异。对此，有观点提出，二者“对侵犯公民个人信息罪中个人信息的范围、特征以及识别对象的表述均存在不同”,主张“司法解释理应做出一定程度的修正”。基于此，在《个人信息保护法》施行的背景之下，需要对侵犯公民个人信息罪的对象“公民个人信息”的范围再作厘清，以回应其究竟与前置法相关界定有无实质差异，是否需要直接采用前置法相关界定等问题。（一）刑法上公民个人信息与前置法的关联1.刑法上公民个人信息界定的演变历程《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》一直采用“公民个人信息”的概念。而“个人信息”的表述，直至《网络安全法》才普遍采用，而这已在《刑法修正案（九）》施行之后。当然，“公民个人信息”与“个人信息”两个概念实际可以互换使用，并无差异。对于“公民个人信息”的界定，细究可以发现，随着前置界定的调整发生了明显变化。具体而言：（1）“身份识别信息+个人隐私信息”的模式。对于“公民个人信息”的界定，最早由2013年《通知》作出，即“公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料”。这一界定采取“身份识别信息+个人隐私信息”的模式，明显受到了2012年《决定》第1条第1款“国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”的影响。（2）“身份识别信息+活动情况信息”的模式。2017年《解释》第1条规定：“刑法第二百五十三条之一规定的‘公民个人信息’,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”虽然有观点认为“这种刑事司法取向，即使是在2016年网络安全法颁布之后，也没有大的调整”，但细究可以发现，2017年《解释》关于个人信息的界定与2013年《通知》有明显不同。2017年《解释》对公民个人信息的界定采取了“身份识别信息+活动情况信息”的模式。应该说，上述调整既受到了前置法的影响，但又没有完全依附前置法。《网络安全法》第76条规定：“个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。”显然，《网络安全法》将个人信息界定为“能够识别自然人个人身份的各种信息”，但“使用的是广义的身份识别信息的概念，即既包括狭义的身份识别信息（能够识别出特定自然人身份的信息），也包括体现特定自然人活动情况的信息”。实践中最为明显的例子是，行踪轨迹信息难以纳入狭义的身份识别信息的范畴，但亦不能认为其不在《网络安全法》关于“个人信息”的界定范围之内，故合理的解释只能是，《网络安全法》在广义上使用“身份识别信息”的概念，可以将一切识别自然人个人身份的信息包括在内，自然也就包括具有可识别性的自然人活动情况信息。基于方便司法实务操作的考虑，2017年《解释》将公民个人信息明确界定为“身份识别信息+活动情况信息”。2.刑法上公民个人信息界定与前置规定的对比由于“刑法先行”的发展路径，2017年《解释》关于“公民个人信息”的界定早于大部分前置规定，使刑法界定与前置规定未能保持一致。虽然2017年《解释》之后关于个人信息的前置界定有所调整，但在本文看来，二者之间并无实质差异，在范围上不存在明显不同。形式上观之，前置法关于个人信息的界定也不完全一致。《民法典》第1034条第2款规定：“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。”而《个人信息保护法》第4条第1款规定：“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。”显然，前者采用“识别说”，强调个人信息的可识别性；后者采用“关联说”，强调个人信息与自然人的关联性。但是，二者只是从不同角度对个人信息的可识别性加以表述，并无实质差异。如果有关信息只是与自然人有关，但尚未达到可以识别自然人的程度，也不能认定为个人信息。极端的例子是，“匿名化处理后的信息”当然也与自然人有关，但由于其达不到可识别性的程度，故被排除在个人信息的范围之外。正是基于此，《个人信息保护法》强调为“与已识别或者可识别的自然人”有关的各种信息，仍然将落脚点定位为“识别”。以此推论，应当认为《民法典》《个人信息保护法》关于个人信息的界定实质一致，均强调个人信息的核心特征在于可识别性。关于刑法上公民个人信息的界定是否坚持了可识别性的特征，存在不同认识。肯定说认为：“侵犯公民个人信息罪的相关司法解释和民法典、网络安全法以及审议中的个人信息保护法所采用的个人信息概念并不完全相同，但是，也都坚持信息的可识别性特征。”否定说则认为刑法上个人信息的概念舍弃了可识别性的要求。本文赞成肯定说的基本立场，认为主张刑法扩充个人信息概念，甚至将不具有可识别性的信息纳入其中的说法不能成立。实际上，关键不在于是否具有可识别性，而是如何理解可识别性的问题。如前所述，2017年《解释》关于个人信息界定所提及的“身份识别信息”“活动情况信息”均以可识别性为核心特征。但是，对可识别性不能限制解释为单独可识别性，因为按照单独可识别性的要求，个人信息的范围极其有限。否定说所列举的“账号密码”不具有可识别性，就是将可识别性等同为单独可识别性，将个人信息理解为狭义的身份识别信息。按照这一逻辑推演，个人信息的范围实际上只包括身份证号码、生物识别信息等少数信息在内。总而言之，将可识别性作为刑法上公民个人信息的核心特征应属无疑，司法实践之中需要进一步探讨的是可识别性的具体把握问题，特别是部分关联信息的范围，以此妥当认定公民个人信息。综上所述，2017年《解释》关于个人信息的界定与前置规定虽然表述不同，但无实质差异。可以说，要求修改2017年《解释》关于个人信息界定的主张既不合理，也无必要。需要强调的是，法秩序统一原理重在强调刑法规则与前置规定在逻辑上的一致性，而并非要求在概念表述上完全保持一致。而且，前置法之间的表述也存在差异，要求刑法规则完全遵从前置规定，又会带来究竟应当采用何种前置法的现实问题。（二）部分关联信息的认定对刑法上的公民个人信息，应当坚持可识别性的特征。但是，可识别性是一个相对的概念，难以准确划定明确的界限。与前置法关于个人信息的界定一致，2017年《解释》第1条没有将公民个人信息限制为单独识别信息，而是将可以“与其他信息结合”达到可识别程度的部分关联信息包括在内。大数据时代，理论上而言，任何信息与其他足够多的信息相结合都可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人的活动情况。基于此，必须为公民个人信息之中的部分关联信息划定界限。换言之，公民个人信息之中的部分关联信息有范围限制，可识别性有程度要求，实践中应作妥当把握，避免不当认定。本文主张，在司法适用中具体判断部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”，可以从信息本身的重要程度、需要结合的其他信息的比例、行为人主观目的等三个方面加以判断。具体而言：（1）信息本身的重要程度。如果涉案的信息与人身安全、财产安全密切相关，敏感程度较高，则对于此类信息认定是否属于公民个人信息，可以采取相对从宽的标准。（2）需要结合的其他信息的比例。如果涉案信息本身与特定自然人的身份、活动情况关联程度高，需要结合的其他信息相对较少，则认定为公民个人信息的可能性较大；反之，如果需要结合的其他信息过多，则认定为公民个人信息的可能性较小。（3）行为人主观目的。如果行为人主观上获取涉案信息并不需要识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况，则此类信息原则上不宜认定为公民个人信息。在当前司法实践之中，争论较为激烈的问题是单独手机号码是否属于公民个人信息的范畴。如前所述，如果不对部分关联程度作出一定限定，则单独手机号码亦可以被认定为公民个人信息。但是，鉴于手机号码尚不属于敏感个人信息的范畴，对于部分关联性的认定应当坚持相对较高的标准，而不宜过度泛化。对于带有识别标签的手机号码，如申请过网络贷款的手机号码、有炒股意向的手机号码等，尚且可以纳入公民个人信息的范畴。但是，对于仅包含手机号码（也可能是“手机号码+通话时间”）的信息，由于可识别程度极低，原则上不宜纳入公民个人信息的范畴。此种情形之下获取的手机号码，需要达到可识别程度，需要结合的其他信息远远超过手机号码本身；而且，涉案行为人实际上也不具有识别特定自然人的主观目的，即不关心手机号码背后的主体身份。对此，可能会有观点以手机实名制为由提出不同意见，但实际上手机号背后不一定对应特定自然人，因为还存在为数不少的物联网卡、黑卡。故而，不能主张每张手机号背后都可以对应特定的自然人。与之相关的问题是去标识化的判断。对此，2017年《解释》第1条关于“公民个人信息”的界定虽然没有明确将“经过处理无法识别特定个人且不能复原”的信息排除在外，但一方面可以通过其对“可识别性”的界定作出当然推论，另一方面在第3条关于非法“提供”公民个人信息的规定之中有所提及。需要强调，这是平衡个人信息保护与数据产业、数字经济发展之间关系的重要制度安排，应当引起重视。需要注意的是，与部分关联信息的认定相关，去标识化实际上也是一个相对的概念。大数据时代，技术上而言不存在真正的不可识别，因为数据处理之后通过与其他数据拼接，自然还存在可识别的问题。故而，“个人信息经过处理后能否识别特定个人是一个相对的概念，对其的判断需要考虑国民的认同”。实际上，不仅要考虑国民的认同，更要考虑技术的水平和可操作性。基于此，应然取向是就个人信息去标识化出台专门的国家标准，只要达到所规定的标准，即可认定为去标识化，以此确保刑法上公民个人信息范围认定得妥当。侵犯公民个人信息罪中敏感公民个人信息的具体认定如前所述，信息分级分类保护思想最早体现在2017年《解释》之中，进而影响了此后制定的《个人信息保护法》。《个人信息保护法》在第2章设专节“敏感个人信息的处理规则”，以突出对敏感个人信息的保护。但是，刑法关于敏感个人信息的范围及分级与前置法存在明显差异，如何对待这一差异，并以此为基点妥当处理刑法上敏感公民个人信息的具体认定问题，亟须作进一步探究。（一）刑法上敏感公民个人信息判定的必要独立性《个人信息保护法》第28条第1款规定：“敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。”据此，前置法上敏感个人信息包括三类信息：（1）一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害的个人信息；（2）一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人身、财产安全受到危害的个人信息；（3）不满14周岁未成年人的个人信息。2017年《解释》第5条第1款虽然没有明确给“敏感个人信息”下定义，但第4项“等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”的表述，实际将刑法上敏感个人信息的核心特征规定为“可能影响人身、财产安全”。由此可以发现，刑法上敏感个人信息实际限于“影响人身、财产安全”的个人信息，范围明显较窄，与前置法上敏感个人信息的第二类型相当。此外，与前置法关于个人信息的两分法有所不同，刑法对敏感个人信息进一步区分为高度敏感个人信息和一般敏感个人信息：前者为行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息；后者为住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息。对于上述差异，目前有观点主张刑法应适应前置规定，但具体调整方案有异：有观点持刑法修正与司法解释修改并进的模式，也有观点持司法解释修改的模式。本文不赞成上述观点，主张维持刑法上敏感个人信息的现有规定不变，坚持刑法判断的必要独立性。第一，基于刑法的规范目的，刑法应当对前置规定保持一定的选择性。刑法与前置法对敏感个人信息的规范目的存在较大差异，决定了对敏感个人信息的范围可以而且应当不一致，刑法不应完全从属于前置法，不应对前置规定“照单全收”。《个人信息保护法》划定敏感个人信息的范围，旨在对所涉信息设置特定处理规则，以实施更为严格的保护。而刑法设置敏感个人信息，主要是考虑到所涉信息涉及人身、财产法益，非法获取、提供所涉信息，不仅侵犯个人信息权益，还可能影响人身、财产安全。而且，后者更是刑法对敏感个人信息设置更为严厉的刑事处罚的主要依据所在。基于此，刑法上敏感个人信息的范围完全可以窄于前置法设置的敏感个人信息的范围，将部分敏感性相对较弱、特别是不涉及人身、财产安全的信息排除在外。以不满14周岁未成年人的个人信息为例，《个人信息保护法》将其设置为敏感个人信息，主要在于信息主体“在生理上和心理上尚不成熟，认知能力和控制自己行为的能力都较弱”。不满14周岁未成年人信息的范围较宽，但只有涉及人身财产安全的，才符合刑法上敏感个人信息的保护目的，适宜纳入其中。又如影响人格尊严的个人信息，《个人信息保护法》基于人格尊严予以特殊保护当然必要，但与刑法设置敏感个人信息侧重保护人身财产安全的目的有所不同。第二，根据罪责刑相适应原则的要求，刑法对敏感个人信息的范围也应当作出适当的限制。对此，有观点认为“对于侵犯公民生物识别信息和侵犯不满14周岁未成年人的个人信息的行为，认定‘情节严重’的标准都应该为‘50条以上’”。作此处理，将导致刑法上的归责过于严苛，而且与前置法处罚措施的充分运用也不协调。《个人信息保护法》在《网络安全法》等法律的基础上，完善并强化了对包括非法获取、提供在内的违法处理个人信息行为的行政处罚。其中，第66条对违法处理个人信息最高设置了“没收违法所得，并处五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款”的处罚措施。基于行刑有序衔接的需要，在《个人信息保护法》施行后，刑法应当为行政处罚留有一定空间，防止对个人信息处理活动的规范和个人信息权益的保护片面依靠刑法手段，以形成行政处罚与刑事处罚“齐头并用”的良好局面。而刑法上敏感个人信息的范围小于前置规定，恰恰是为行政处罚措施的充分运用保留必要的空间。第三，对于司法实践之中出现的刑法上敏感个人信息认定问题，应当通过具体案件的妥当处理加以解决。有论者将当前刑事司法实践中对敏感个人信息认定的难题，归因于2017年《解释》对个人信息的细分，主张“直接采用个人信息保护法的方案将个人信息区分为敏感信息和一般信息两种”。应当指出的是，与前置规定不同，刑法对敏感个人信息再行区分为高度敏感个人信息和一般敏感个人信息，实际更加符合精准惩治犯罪的要求。而且，刑事案件具体处理之中出现的问题，恰恰说明厘清这一问题的必要性，似不能据此得出就应当取消刑法上独立判断的结论。如果直接采用前置法关于个人信息的规定，一方面，可能致使敏感个人信息的范围过大，导致刑法适用的泛化，挤压行政处罚的空间；另一方面，前置法上关于各类敏感个人信息的认定同样会存在争议，在欠缺统一规定的前提下亦会有不同主张。对此，适当的方案是维持刑法上的现行规定不变，但应在具体案件处理之中厘清敏感个人信息认定的有关问题。（二）刑法上敏感公民个人信息的具体认定具体案件之中，敏感个人信息的认定涉及具体判断，具有一定的伸缩度。在当前司法实践之中，个别案件存在对敏感个人信息的认定过于简单化的倾向，只要相关信息涉及敏感信息，即径行认定为敏感个人信息。基于妥当平衡个人信息保护与数字经济发展需要的考虑，本文主张对刑法上敏感个人信息的具体认定应当持限制立场：（1）敏感个人信息的认定应当坚持实质判断，不应仅在形式上判断是否含有敏感内容，而应实质判断所涉信息是否涉及人身、财产安全。有必要强调的是，对于侵犯公民敏感个人信息的行为之所以设置不同于一般公民个人信息的入罪标准，就在于敏感个人信息多涉及人身安全和财产安全，其被非法获取、出售或者提供后极易引发盗窃、诈骗、敲诈勒索等关联犯罪，具有更大的社会危害性。这是认定敏感公民个人信息时应当考量的关键因素。（2）对敏感个人信息、特别是高度敏感个人信息的认定应当作慎重判断，原则上要避免涉相关信息的案件成为侵犯公民个人信息罪的常态。顺带提及的是，具体案件之中还可以辅之以信息交易价格作为判定的参考。从司法实践来看，一般公民个人信息的价格相对较低，甚至不会按条计价；而敏感公民个人信息价格一般较高，通常按条计价。特别是，行踪轨迹信息等高度敏感个人信息交易价格更高。因此。实践中不妨以信息的交易价格情况作为参考，以妥当判定敏感个人信息的范围。例如，广义上而言，涉及轨迹的信息范围较宽。对于行踪轨迹信息，原则上应当把握为能够实时反映相关人员的轨迹状况的信息。通常而言，非实时的行踪轨迹信息对人身财产安全的影响相对较低，认定为一般信息更为妥当。诸如火车票信息，当然可以根据火车票载明的信息判断出他人的行踪情况，但相关轨迹信息并非实时信息，宜排除在行踪轨迹信息的范围之外。又如，对于房产信息的判定亦应坚持涉及财产安全的实质标准。具体案件之中，行为人将利用职务便利掌握的交纳住房维修基金等相关信息（包含房屋地址、面积及购买人姓名、电话等）予以出售，后相关信息被倒卖获利和用于装修公司的推销活动。对此，二审法院针对抗诉机关主张“房产属于财产，房产信息应为财产信息，本案所涉信息应属于财产信息”的抗诉理由，提出“虽然本案的信息涉及房产面积，但没有涉及房产的交易价格、交易方式、资金来源、贷款情况、共有人情况、房产抵押、担保情况等涉及房屋财产属性的内容，不足以反映特定人的财产状况”，并不会直接影响财产安全，不应纳入“财产信息”的范畴。结语遵从法秩序统一原理，并不意味着刑法要取消自主判断。特别是法秩序统一原理强调法律规范之间的阶梯性，要求刑法为前置法相关处罚措施的适用留有一定空间。基于此，在《个人信息保护法》施行之后，对侵犯公民信息罪犯罪圈的微调虽是必然，但不宜通过刑法修正或者司法解释修改的路径，而应当立足于司法适用之中具体案件的妥当把握。由此，侵犯公民个人信息罪中公民个人信息的范围厘清和敏感公民个人信息认定即为两个关键，应当通过妥当把握该两个问题，对刑法适用范围作出妥当调整，实现《个人信息保护法》所主张的平衡个人信息保护与数字经济发展的立法旨趣在刑事领域得到切实贯彻。中点击上图，即可购书《网络犯罪二十讲》（第二版）喻海松

刘权中央财经大学法学院副教授对于个人信息保护，当前主要存在是否设立权利和如何设立权利的重大分歧。无论是试图通过扩大隐私权保护个人信息，还是通过权益保护个人信息，抑或是主张基于场景实行行为主义规制，都难以全面应对信息风险社会的严峻现实。《民法典》《个人信息保护法》将个人信息作为权益保护，但却均为个人设立了一些具体权利。为了制约数字时代如影相随的“数据权力”，提高基于场景的行为主义规制的正当性与实效性，实现个人信息保护和合理利用的平衡，有必要设立个人信息保护的基础性权利。个人信息权、个人信息控制权、个人信息自决权均存在难以克服的弊端，应以新兴积极权利和公私主体义务的视角设立个人信息受保护权。个人信息受保护权同时内含“权利保护请求权”和“本权请求权”，包括消极防御和积极受益两个面向，为公私主体设定了个人信息保护的双重义务。本文首发于《中国法律评论》2022年第6期思想栏目（第107-120页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、个人信息保护权利化与否的争论（一）通过隐私权保护个人信息（二）通过权益保护个人信息（三）基于信息处理场景的行为主义规制二、个人信息保护权利化的必要性及其困境（一）个人信息保护权利化的必要性（二）个人信息保护权利化的种类争议三、个人信息受保护权的证成（一）个人信息保护的权利化思路（二）个人信息受保护权：新兴积极权利（三）设立个人信息受保护权的可行性四、结语科学合理设立个人信息权利，是数字时代个人信息保护法治建设中无法回避的重大问题。《个人信息保护法》沿袭了《民法典》的思路，仍然保护的是个人信息权益，但却为个人设立了一些具体权利，如知情权、决定权、查阅权、复制权、删除权、可携带权。既然保护的是个人信息权益，又何来具体权利？个人在个人信息处理活动中的权利并非权能，其对应的基础性权利又是什么呢？“权利束”可以“包打天下”吗？个人信息保护基础性权利的缺失，导致个人信息难以得到公私法体系的融贯性保护，使个人信息保护的具体权利与义务难以及时跟上数字科技日新月异的发展节奏。只有在确定个人信息权益究竟属于何种法律权利的基础上，才能进一步推演相应的法律义务、责任和规范，达至一套科学完备的个人信息保护法律体系。保护个人信息权益的法律定位，并没有消除个人信息保护权利化的争议，也没有有效解决个人信息保护实践的难题。对于个人信息保护的权利化，当前主要存在是否设立权利和如何设立权利的重大分歧。私法学者对个人信息权利进行了相对较多的研究。很多学者认为，为了提升个人信息保护预期的稳定性，防止科技与商业的非理性发展，实现人民对美好生活需要的“共同善”，应当设立个人信息权。应当“完善《民法典》人格权编中关于个人信息保护的规定，明确个人信息权作为独立人格权的权利属性。”我国在修订《民法典》时，“应当明确赋予自然人以个人信息权”。另有学者则认为，《民法典》中的个人信息保护综合运用了义务性规则和授权性规则，“‘个人信息权’已经蕴含在《民法典》个人信息保护规则之中”。《民法典》确立了个人信息权的基本框架，《个人信息保护法》进一步细化了个人信息权的主体、客体、效力、行使条件、救济手段，“我国已然构建了一套以个人信息权为核心的个人信息保护法律制度”。然而，我国至今没有任何法律直接使用“个人信息权”一词。少数公法学者则认为，以传统民事权利话语来界定个人信息保护最终难免出现各种矛盾，应确立个人信息控制权，将其作为一项新型公法权利。另有学者认为，个人信息保护法体系建构的基础是国家在宪法上所负有的保护义务，该义务对应着“个人信息受保护权”。反对赋权的学者则认为个人信息具有社会属性，如果把个人信息看作一种可以对抗他人的权利，将不利于个人信息的流通利用。为了解决个人同数据控制者之间不平衡的权力关系，确保数据隐私和安全，应建立数据信托制度。当前研究无论是对个人信息权利的理论构建，还是对实定法的解释，都存在很大的分歧。数字时代是否以及如何设立个人信息权利，不仅直接关系国家义务的科学配置，涉及私主体的责任承担，还会影响数字经济的高质量发展。本文将首先考察当前个人信息保护权利化与否的路径分歧，对个人信息权、个人信息控制权、个人信息自决权等权利设立的流行观点进行全面反思，然后提出应以新兴积极权利和公私主体义务的视角设立个人信息受保护权，并对该权利的内容、规范对象、价值、可行性等进行系统探讨，以期为《个人信息保护法》的实施和完善提供一定的理论依据与学术支撑。个人信息保护权利化与否的争论个人信息保护的重要性不言而喻，但对于是否应当设立新型权利以更好地保护个人信息并未达成一致，《个人信息保护法》的颁布也没有消除相关争议。反对设立新型权利的典型观点，包括主张通过传统的隐私权保护个人信息、通过权益保护个人信息、基于信息处理场景实行行为主义规制等典型学说。（一）通过隐私权保护个人信息数字时代的隐私权日益岌岌可危。一些国家和地区试图通过不断扩大传统隐私权的内涵，来应对数字时代信息风险的新挑战，“大隐私”或信息隐私权的概念应时而生。有学者认为，我国信息隐私法发展面临重要的“宪法时刻”，技术巨变重构了社会图景，应从信息论和社会理论视角再造隐私，重构信息隐私权的规范基础。应重新认识隐私与个人信息的关系，从宪法教义学上进行解释更新，“将隐私扩展到个人信息之上”。在隐私保护实践中，以美国为代表的一些国家和地区，一直以来主要通过隐私权保护个人信息。1890年美国学者沃伦和布兰代斯在《论隐私权》一文中，首次提出“隐私权”概念，将其定义为生活不受干涉的权利。个人拥有隐私权，可以防止肖像被不当公开，保护私人事务不被新闻报刊不当描写、议论。1965年，美国联邦最高法院在判决中提出，个人享有宪法性的隐私权。1974年，美国颁布《隐私法》。随着互联网技术的不断发展，单靠传统的隐私权已无法有效保护个人的信息权利，隐私权的内涵不断扩张，信息性隐私权（information

郭春镇厦门大学法学院教授候天赐广东北源律师事务所律师助理个人信息跨境规制相关问题已引起广泛关注及讨论，但对于如何判定具体数据处理行为是否构成个人信息跨境流动仍未形成明确共识。这是因为，立法者对个人信息跨境流动活动存在多元且动态变化的价值诉求，造成了在面临诸如技术发展、业务模式迭代等外在因素时，个人信息跨境流动活动无法被清晰识别的困境。在此背景下，不宜寻找一劳永逸的界定方案，而应基于“场景—风险”的视角，建立一种动态判定框架，根据具体场景下的跨境流动处理活动可能造成的风险，判断该场景是否属于法定意义上的个人信息跨境流动。本文首发于《中国法律评论》2022年第6期思想栏目（第86-106页），原文24000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系作者主持的教育部哲学社会科学重大攻关项目“大数据时代个人信息保护边界与策略研究”（17JZD031）的阶段性研究成果。感谢王海洋、张慧、黄耀鹏等人对文章提出的意见和建议，但文责自负。目次引言“场景—风险”

曹兴权西南政法大学民商法学院教授张径华西南政法大学民商法学院博士研究生目次一、问题的引出二、《民法典》第580条的功能缺陷：对合同正义的可能背离（一）背离合同公平（二）诱发损害市场诚信的行为三、矫正措施之一：违约获益交出规则（一）违约获益交出规则的正当性（二）构建基于《民法典》第580条第2款的违约获益交出规则四、矫正措施之二：故意违约时的惩罚性违约赔偿责任（一）惩罚性违约赔偿责任的理论共识（二）惩罚性违约赔偿责任的构建：《民法典》第580条第2款的适用五、《民法典》第580条第2款的解释建议条文本文原题为《违约方解除合同场合的利益调整机制——基于第580条展开》，首发于《中国法律评论》2022年第6期策略栏目（第215-226页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。问题的引出虽然引发诸多争议，但《民法典》第580条第2款最终引入了违约方合同解除规则。根据该规则，合同违约方不仅可以依据该条第1款阻却守约方强制履行非金钱债务的主张，而且可进一步单方采取起诉或仲裁解约的方式主动消除“合同僵局”。不可否认，特殊情况下赋予违约方以合同解除权有利于增进社会效益，但该规则也可能产生激励故意违约、背离合同公平、破坏市场诚信和牺牲交易效率等不利后果。既有司法实践表明人民法院已经呈现出将违约方合同解除规则扩大适用于金钱债务纠纷的趋势，而且为因应破解合同僵局的现实需求，人民法院所展现出的司法能动性也可能会导致在对《民法典》第580条第1款所谓“履行不能”的判断、“履行费用过高”的认定以及“合同目的”能否实现等规范要件解释上存在扩大的倾向，从而可能使违约方合同解除权引发的负面效应更为严重。解决该问题的关键在于有效维护合同守约方利益，严格限制解除权行使条件以尽可能避免适用该规则，或者在违约方要求解除合同场合基于利益调整机制以确保守约方得到充分救济、违约方不会因此获得不当利益。目前学界对前者已进行了较多研究，本文拟基于违约方解除合同场合的利益调整机制，对守约方利益保护展开讨论。本文第二部分指出违约方行使合同解除权容易背离合同公平和损害市场诚信，其实质是合同法规范对当事人利益调整失衡，建议引入违约获益交出规则和惩罚性违约赔偿责任对合同主体间的利益进行再调整。本文第三、第四部分对违约获益交出规则和惩罚性违约赔偿责任从理论、实践和规则建构等方面展开论述。本文结论部分提出对《民法典》第580条第2款关于违约方合同解除规则的司法解释建议条文。《民法典》第580条的功能缺陷：对合同正义的可能背离依据《民法典》第580条第2款，必须发生第1款所规定的几种合同履行障碍（法律或事实上履行不能、履行费用过高、债务标的依性质不宜强制履行、债权人在合理期间未要求相对方履行），违约方才能采取诉讼或者仲裁的方式主张解除合同，而不得采取自行通知的方式。应当说，这是立法者在防止违约方滥用合同解除权与特定情况下打破合同僵局的政策考量之间权衡的结果，具有一定合理性。但是，《民法典》第580条不能较好解决守约方信赖利益受损、守约方因违约所受损失无法得到充分赔偿、违约方故意违约制造合同履行障碍、违约方单方解除合同后额外获有利益不具有正当性、合同解除后才发现违约方存在恶意违约或者因违约额外获有利益等问题。实际上，虽然《民法典》第580条第2款在规范解释上当然不允许故意违约方解除合同，但故意违约本身在举证难度上较高，在缺少其他利益调整机制时，《民法典》第580条对背信行为的震慑作用有限。此外，本文第一部分已表明司法实践对违约方合同解除权的理解呈现出扩大趋势（如认为金钱债务人也可主张单方解除合同），《民法典》第580条是否能够真正被司法机关严格解释和适用以保护守约方利益不过分受到损害，殊值疑问。（一）背离合同公平违约方依《民法典》第580条第2款解除合同后，所谓损害赔偿的完全赔偿原则并不意味守约方的所有损害都能获得赔偿。首先，违约损害赔偿范围受法律的限制。在实体法上，损害赔偿必须满足可预见性的标准。《民法典》第584条确立的可预见性规则要求守约方所遭受的损害必须是在签订合同时债务人预见或者应当预见的范围之内。但是，有些损害不仅债务人在签订合同时没有能力预见，就算是守约方本身也无法能够预见所有因债务人违约带来的可能损害。其中比较典型的损失如合同按约履行后的可得利益损失就常常因为不在可预见范围之内而无法得到充分赔偿。违约方选择寻求司法途径解除合同，守约方为应诉而被动发生的诉讼费用、聘请律师的开销、时间成本等损失通常由于缺少明确法律规定也无法得到足够的弥补。在程序法上，根据民事诉讼法上关于“谁主张，谁举证”的一般原则，守约方有义务提供证据对于自身因违约所遭受的损失予以证明。但是，守约方对于自身遭受的损失由于缺乏充分的证据材料（如没有保留完整的记账凭证、支付凭证等），也常会导致其损害赔偿的主张不能得到全部支持。同时，守约方就违约行为与损害之间因果关系的证明能力不足也常导致发生损害赔偿受限制的后果。此外，违约方还存在破产风险。从判决到实际履行中间可能发生债务人破产、转移财产等导致守约方无法实际获得赔偿的风险事件。违约方解除合同本是在严守合同原则下为促进社会资源优化配置所作例外之安排，却还使得守约方被迫承受可能无法实际获得赔偿的风险。其次，守约方的机会成本无法得到补偿。在没有另行约定的情况下，当事人签订合同是为了能够获得合同履行后的利益，并没有在签订合同的时候对债务人支付一定违约金即可摆脱合同约束这一行为予以默认。在守约方对于特定履行本身具备普遍期待，而替代交易不能或者需要耗费巨大精力才可能实现的情况下，要求债务人按照合同约定继续履行才是最大化守约方自身利益的合理选择。（二）诱发损害市场诚信的行为1.对背信行为的事实性激励违约方行使合同解除权容易引发背信行为，这主要表现为违约方为了获取更大利益等原因而选择实施故意违约并主张解除合同的机会主义（投机）行为。尽管理论上违约方需要付出一定的违约代价如支付损害赔偿金，但违约损害赔偿仅以守约方实际经济损失作为计算依据，而且在有些合同中守约方的损失甚至难以用金钱进行量化。故在承担违约责任后，违约方也依然可能保留额外收益。该结果客观上将会激励违约方故意违约并“努力”达成解除合同的硬性条件。例如，当合同一方负有不作为义务如不得进行建设、广告、竞争等活动时，违反合同义务一般不会直接给守约方带来损失或者即便造成损失也通常难以计算（从另一角度理解，其实是守约方的收益难以确定或者计算）。若守约方要求违约方继续履行该不作为义务，违约方则可主张继续履行合同义务（停止建设、广告、竞争等活动）产生的费用或者成本相较于守约方的收益（通常难以量化）过于高昂，并据此请求解除合同。又比如在演艺行业，艺人所负表演、代言、拍摄等义务具有人身属性不可强制履行，在发现有更佳的商业机会时，艺人可援引身体不适、有突发安排等表面合理的理由拒绝演出并寻求解除合同，待合同解除后另行签订或履行价款更高的演艺合同。《民法典》第580条第2款当然不允许故意违约的债务人解除合同，这是诚实信用原则的本质要求。但是，如何认定债务人违约是否因故意所致，有时候十分困难。因为违约行为可能是“善意违约”亦有可能是债务人另有算计，外部难以进行分辨。主观认定上的困难导致违约方可以“创造”条件满足《民法典》第580条第1款所规定的债务履行障碍，从而摆脱合同约束。而违约损害赔偿无法完全抵消违约所带来的收益则加剧了违约方实施背信行为的动机。2.对守约方信赖利益和市场交易秩序造成破坏违约方解除合同会破坏守约方对合同的信赖利益，该问题在环环相扣、紧密关联的交易活动中尤为突出。例如，在建设工程活动中，作为建设单位的发包方可能会与不同第三方之间发生质量检验、用人安排、期房买卖等多类以合同为媒介的交易活动，而承包方承担的主要是具有高度人身属性的建设义务，该义务不适宜强制履行。当承包方以材料和人工成本上涨、经营策略变化、企业内部管理问题等原因拒绝履行并要求解除合同时（真实意思是希望与其他发包方签约获取更大利益），将引发一个现实的难题，即发包方后续如何处理基于对承包合同的信赖而与其他第三方签订的合同？在没有约定或者约定不明确的情况下，发包方不能援引不可抗力事由解除合同，而情势变更要求合同成立的基础条件发生不属于商业风险的重大变化，这也在相当程度上排除了发包方适用该规则的可能。发包方将耗费大量的成本处理合同纠纷，而这些损失通常因为可预见性规则的介入、计算和举证上的困难（如各类损失可能并不都在短时间内产生、不能对已经发生和将要发生的损失统计清楚并将其作为主张违约损害赔偿的完整证据、证据不一定获得法院的完全采纳、发包方需要为寻找新的承包方、与新的承包方达成协议进行磋商谈判等过程付出额外成本）等原因无法得到充分赔偿。上述承包人所援引解除合同之理由并不必然能够获得法院支持，但该事例主要是为说明社会生活和现代交易活动的复杂性根本上决定了违约方主动解除合同将无可避免地破坏守约方对合同的信赖并使其遭受经济不利，进而会引发市场主体对合同是否能够得到遵守、相对方是否会故意违约、自身能否得到足够赔偿等疑虑，增加合同磋商和履行环节的不信任因素和心理防范成本，给追求安全和效率的整体交易秩序带来负面影响。尤其在继续性合同关系之中，面对时间跨度带来的不确定性，彼此信任对于双方实现互利共赢具有重要意义，而回顾违约方合同解除规则的源起，其正是为了促进社会效益优化而被法院在实践中所创设。3.《民法典》第581条替代履行规则的局限性首先，不是所有的合同义务都可以替代履行，如具有人身专属性质的债务。其次，《民法典》第581条的适用情形应当严格被限制。有学者就认为该条文其实是建设工程施工合同中一项习惯规则的立法化表达，主要适用于承发包没有在合理期限内对工程质量瑕疵进行修复，发包方有权从工程质量保证金中扣除发包方自行修复或者委托第三方修复费用的特别情形，将该条文置于建设工程合同一章更为妥当。因为若凡依其性质不得强制履行的债务，均可以由债权人自主选择替代履行并要求债务人承担相应费用，合同当事人之间将就替代履行的方式以及价格是否合理等问题上产生广泛争议。再次，由于替代履行方式及费用是否能够事实得到人民法院或仲裁机构支持存在较大疑问，债权人主动选择《民法典》第581条以避免发生合同僵局的做法不具有现实可能性。最后，即便替代履行可作为一般规则得以适用，守约方也只能请求违约方承担替代履行的费用，依然无法解决违约损害赔偿不充分、违约方故意违约、违约方因违约额外获有利益等潜在问题。综上，本文认为有必要引入违约获益交出规则和惩罚性违约赔偿责任两项利益调整机制对合同主体之间的利益进行调整，以期弥补《民法典》第580条在违约方解除合同场合存在的缺陷。同时，两项调整机制所具备的惩罚、警示等功能可以更好遏制背信行为的发生，并在发生背信行为时使违约方付出更高昂的代价，不因其不法行为而获有利益。此外，违约获益交出规则和惩罚性违约赔偿责任所传达的对背信行为的严厉态度，也能够增强市场主体对严守合同的信心，维护诚信在社会活动中的重要地位，保证交易安全和促进交易效率。矫正措施之一：违约获益交出规则（一）违约获益交出规则的正当性针对合同僵局中违约损害赔偿之内在局限，可借鉴英美法实践上的违约获益交出规则，以遏制故意违约的投机行为。要求违约方交出因违约所获利益在普通法传统中并不常见。霍姆斯大法官就曾言，遵守合同意味着你若打算不遵守它，仅支付相应的损害赔偿金即可。这导致深受其影响的美国合同法理论通常并不认可对当事人的主观状态进行道德评判，当然也不支持对违约方采取惩罚性质的措施。不过在进入现代后，虽然还不存在统一的裁判思路，英美合同法已经开始实践交出违约所获利益，用于弥补金钱违约损害赔偿的天然缺陷。1.违约获益交出规则对损害赔偿规则的功能性弥补（1）对守约方损失证明困难时的弥补债务人违反合同义务后，很多时候守约方并未遭受通常意义上的经济损失或者经济损失难以用金钱量化，而违约方却有利可图。在英国“罗瑟姆公园地产公司诉帕克赛德住宅公司案”中，帕克赛德住宅公司（Parkside

方凯商务部干部目次一、政府开放数据的法律属性（一）传统财产权视域下政府开放数据的法律属性（二）新型财产权及分享视野下政府开放数据的法律属性二、政府数据开放的模式与交易形式（一）政府数据开放的实践与制度比较（二）政府数据开放的模式与交易形式三、不同开放模式下政府数据交易行为的性质（一）自行开放情境下政府数据交易行为的性质（二）授权开放情境下政府数据交易行为的性质四、总结本文原题为《论政府数据开放情境下数据交易行为的法律性质》，首发于《中国法律评论》2022年第6期策略栏目（第206-214页），原文11000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。数据要素化目标的实现依赖于有效的数据流动，以及充分的制度供给。政府数据开放能够实现对沉淀数据价值的激活，为数据相关行业发展提供规模庞大且较为优质的基础数据资源，促进数据商业产品开发，以及经济发展和创新发展。但与此同时，政府数据开放缺乏科学充分的制度保障，与信息公开等存在一定程度上的交叉和关联，且理论与实践并未形成对政府数据开放法理内涵、理论逻辑、功能价值的普遍共识。也正是基于对政府数据开放的不同认识，政府数据开放的实现方式，即开放的模式与数据交易实现的方式存在不同类型的结构设计。因而，本文关注的重点，就是不同形式的政府数据开放模式或者说情境下，数据交易行为的法律性质，以实现对政府数据开放过程中数据交易行为的有效调整，引导政府数据开放良性有序发展。政府开放数据的法律属性现阶段对于数据相关法学理论探讨最为集中、最为关键的，就是数据的法律属性问题。数据法律属性的明确可以说是数据要素化作用实现的根本保障，同时也是数据相关法律制度体系构建的理论基石，是数据相关制度构建过程中不能回避的核心问题。对于很多衍生的数据问题的争论，很大程度上也是由于数据法律属性不明确所导致的必然结果。政府数据是指政府部门及法律、法规授权的具有公共管理或服务职能的事业单位和社会组织在履行公共职能时收集、生成和管理的数据，包括直接或者间接依法采集、依法授权管理和因履行职责需要依托政府信息系统形成的数据。那么既然要讨论政府数据开放情境下数据交易行为的法律性质，同样需要对政府开放的数据的法律属性进行分析，进而结合不同的政府数据开放模式下的交易方式，对行为的法律性质进行研究。总体上，既有文献对于数据法律属性的研究是从两条相对互斥的路径展开的。其中一条路径是数据可以通过权利化的方式加以调整和保护，另一条路径是从数据的自身特性出发，认为数据不符合权利化的要素要求，不能够通过权利化的方式进行调整与保护。（一）传统财产权视域下政府开放数据的法律属性在传统财产权路径下对数据法律属性的认定存在物权、知识产权、债权等不同理论框架的代入尝试，不过效果并不理想。数据可复制性、多栖性等特点与传统财产权的理论构成要素存在很多矛盾。如从物权的角度，数据难以类似于“物”成为民法上的客体，其缺乏民事客体须有的确定性或特定性、独立性，且不构成民法中作为客体的“无形物”，与民法中客体的实体权利表彰功能不相契合。物权说既面临着数据能否成为物权适格客体的困境，同时又无法彻底解决基于数据可复制性特点而导致的同一数据多元持有和持有次序等问题，数据源权利人与衍生数据权利人之间的利益重叠和交叉将严重影响数据物权保护的效果，这种对传统物权理论的坚持似乎难以制服数据领域不断迸发的对于私法理论的挑战。所以，政府开放数据在法律属性上不属于民法上的“物”的范畴，对其调整和保护不宜通过国家所有权来完成，而物权法上的国有财产又与公物概念紧密关联，因此，也不宜将其纳入“公物”的范畴予以规范。而知识产权保护和调整的路径，在一定程度上能够解决部分具有创造性的数据产品的权利属性问题，但其并不能涵盖所有数据。具有创造性的数据，其客体或者说对象是符合知识产权权利客体要求的数据，而实际上大多数数据是难以满足该项条件的、没有创造性的普通数据。因而有观点就主张对符合知识产权法保护条件的数据纳入知识产权保护范畴，对于无法满足知识产权权利客体要求的数据，但又存有应由法律保护的财产性利益或竞争性利益的，可以通过与反不正当竞争法等其他法律部门的协同，实现有区别的、统筹覆盖的法律调整方式。虽然笔者也赞成通过多种路径融合的方式实现数据利益的调整，但这种思路还是没有从根本上解决普遍意义上的数据的法律属性的问题，况且，数据是否应该通过知识产权路径予以保护尚存质疑。此外，对于通过债权方式对数据相关利益调整和保护的观点，存在明显的缺陷。对于不存在相对人，也没有交易行为的情形，债权路径无法反映数据本身所存在的经济利益和其他利益，其本质上采取的也是绕过数据法律属性的界定思路。而当数据法律属性明确后，交易行为或者说合同行为的性质是依赖于数据本身的性质进行变化的。因此，在传统财产权路径下，政府数据的法律属性难以明确。（二）新型财产权及分享视野下政府开放数据的法律属性既然在传统财产权框架下，数据不能够充分满足传统财产权权利客体的要求与条件，难以实现对数据相关利益的有效调整与保护，是不是可以考虑对财产权的类型进行扩容或创造呢？对此也有很多讨论。其中一种思路是在传统财产权路径上进行延伸或者说改造，另一种思路是跳脱传统财产权理论的束缚，创造符合数据特征的新型财产权。传统财产权延伸或改造较为典型的就是根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度的不同,设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构,以实现数据财产权益分配的均衡。该路径在法学理论体系传承和思维习惯上相对比较好接受，形式上看相关利益的划分也比较清楚，但当数据产品在原发者和处理者之间来回流转的时候就可能会形成数据所有权与数据用益权的反复重叠，同时也还存在很多其他的适用困境。还有主张将商业数据纳入工业产权序列，作为新型工业产权加以调整与保护，虽有相对合理性，但还是不能解决普遍意义上的数据法律属性的界定问题。总体上，传统财产权理论框架下的创新虽然能够形成较好的理论延续，但其容易受到传统财产权理论的制约。因而，若要通过传统财产权改造的路径实现对数据相关利益进行调整，则不如直接构建区别于传统财产权类型和理论的、全新的数据财产权，其具体的权利架构则可以依循数据的特征和实际进行匹配。另外，还有观点认为，数据作为天然的公共品服从固有的互惠分享的原理，其相关利益并不具备权利化保护的条件，而是主要体现为数据控制者对于数据合理控制的利益，可以借鉴“权利束”理论作为数据权益的分析框架。从理论的应然层面，本文对此也较为赞同，但从数据要素化发展的趋势与现实的制度需求角度看，则存在较多实际适用的挑战。结合前述，笔者认为数据（包含政府开放数据）相关利益调整与保护的民法路径大概率会通过新型财产权或控制利益的方式加以实现，不过也无法排除未来立法会将其纳入传统财产权的调整范围。本文无意对数据法律属性这一既复杂又宏大的理论问题的不同观点进行是非判断和详细论证，而是主要考虑这些不同路径会对政府开放数据法律属性的影响，同时结合政府数据开放的模式与交易形式，分析政府开放数据交易行为可能的法律性质。政府数据开放的模式与交易形式（一）政府数据开放的实践与制度比较政府数据类型丰富、体量庞大，能够触及经济社会生活的各个方面，应用场景及空间广泛，存在显著的公共和私人价值。但由于数据基础法律制度供给的不足，数据相关法律关系不甚明确，致使沉淀的政府数据难以找到规范且有效的流动路径。此外，政府数据开放并非简单的行为动作，其还应充分考量可能形成的负面效应和责任难题，除应当形成科学合理的法律制度体系以外，还应当具备稳定、成规模的数字基础设施，包括软硬件配套、政务业务信息化管理体系、政府数据资源管理体系、物理层面的政府数据结构等。不过从政府数据开放价值与开放成本的比较与平衡的视角而言，政府数据开放对于数据经济等新经济行业发展的正面效应能够明显抵消其负面效应所可能造成的开放成本，能够在很大程度上促进数据要素化功能作用的实现，为数据要素流动提供充分的要素资源供给，这也是新时期、新阶段经济发展的必然要求。因此，从21世纪初期开始，很多国家都开始探索和尝试进行政府数据开放。美国通过《透明与开放政府备忘录》、《开放政府指令》、《开放政府数据法》等法律法规形成政府数据开放制度体系；新西兰政府通过《新西兰政府开放与授权框架》、《开放与透明政府宣言》、《新西兰数据与信息管理原则》系统推进政府数据开放；英国也通过《抓住数据机遇:英国数据能力策略》等：系列政策法规，形成极具影响力的政府数据开放模式，提供了很好的实践范例。此外，新加坡、加拿大、日本等国家和地区也都在不同程度地开展政府数据开放工作。国内由于新经济形式的蓬勃发展，对于政府数据开放问题的关注其实也相对较早，前期以地方政府试探性开展为主，后来在全国范围内逐步推开。不过对于政府数据开放一直没有形成可供遵循、具有权威性的、体系化的法律法规，制度规范之间存在较多矛盾和冲突的内容。《数据安全法》第五章对政务数据开放进行了原则性的规定和阐述，为政府数据开放提供了充分的制度依据和合法性基础，不过具体规则尚有待后续法律文件予以明确。概括而言，国内对于政府数据开放的要求、条件、管理等并未达成共识，从而使得政府数据开放的效果大打折扣。此外，对于政府数据开放问题的认识，还要注意与信息公开和自然资源管理的联系和区别。信息公开制度从历史追溯的视角而言，存在已久，其制度设计的目的是充分保障公民的知情权和对政府的监督权，并不是因为政府信息具有经济价值或经济利益。它实际上是对政府公权力的制约，也是对政府治理能力的检视，更是公民民主权利的反映。信息公开制度在现代国家治理过程中所承担的角色和使命是为公民提供查阅自己所让渡的国家治理权利行使效果的“公开账本”，所以对于信息公开制度的研究更多是从公权力运行效果评价的角度展开，对于信息公开的应否判断、信息公开的范围、信息公开的程度等所首要考量的要素是公共利益。而政府数据公开与信息公开的目的和制度设计显著不同，政府数据公开所追求的是实现政府或相关授权主体在行使行政权力、进行行政管理过程中所形成和积累的沉淀数据资产的要素价值，通过不同形式的政府数据公开，促进数据资源的流通和价值创造，是从数据要素价值发挥本身展开的。在政府数据开放过程中，必然会与政府信息公开的内容有所重叠，从表现形式上似乎存在部分混同。政府信息公开以后，再以数据形式成为政府数据开放的内容并无矛盾，但二者的制度本源存在明显不同，公开的条件、程序等制度规范要求也存在显著差异。而对于政府数据开放与自然资源管理制度的关系，则相对来说更为清晰。从数据自身的特征的角度而言，数据与自然资源是虚拟和物理现实的两种存在，前文在数据法律属性的分析过程中也已阐明，通过大陆法系传统财产权类型中的物权对数据相关利益进行调整和保护的路径难以走通，而自然资源相关利益的调整则毫无疑问属于物权制度规范的对象，自然资源能够满足物权客体的条件和要求。所以，之所以在有的情形下，会产生对政府数据开放与自然资源管理制度间存在理论关联的错误认知，如将政府开放数据的管理纳入自然资源管理的范畴或与后者建立一定程度上的理论及制度联系，主要还是因为对于数据法理规律认识的不充分、不科学。如前所述，政府开放数据作为数据的特定类型，具备数据本身所具有的所有特征，难以满足自然资源管理制度与物权制度理论关联的相应要求。此外，对于宪法中“自然资源”条款的过度扩张可能会造成与宪法限制公权力基本理念的冲突。因此，政府数据开放制度与自然资源管理制度在理论前提和制度架构上存在本质差异，并不存在制度关联，不过在数据权利化保护与调整的前提下，可以参考自然资源从公法权利到私法权利的设权方式或者保护方式进行数据权利体系的结构设计。（二）政府数据开放的模式与交易形式基于法律制度体系的差异，政府数据开放的路径和方式也不尽相同。主要的差异体现在两个方面，一是政府数据开放是有偿还是无偿，二是政府数据开放是否通过第三方进行。对于政府数据开放应当有偿还是无偿的问题，首先是要准确认识政府数据开放作为政府提供的公共服务的成本投入，包括硬件投入及软件投入。数据的采集、脱敏处理、数据参考模型与分析模型的搭建等均需要庞大的人力、物力和财力投入，而且这种投入是持续性的、不间断的、规模较大的，以确保政府数据公开的及时性、准确性与稳定性。其次是要正确理解政府公共服务“无偿”及“有偿”的关系，形式上的无偿实质上是再分配的过程，并非免费服务，是对于社会弱势群体的利益倾斜。回报机制的不同并不能够消灭现实存在的政府数据开放的成本。再次是要充分结合政府与市场的关系对政府数据开放有偿与无偿的问题进行考量，免费开放实质上会形成数据产品价格补贴，干预数据产品市场，传递错误的数据价格信号，不利于数据产品市场有序竞争格局的形成，同时会对私人数据产品的生产和开放形成负面影响。因此，对于政府数据开放应当有偿还是无偿，有偿的话应当追求成本补偿还是追求适当利润，要充分考量政府数据开放所服务的对象、产业环境、政策目的、数据资产的使用场景与空间范围、需求对象的承担能力、财政承受能力、数据资产的利用效率等因素。实践中有偿、无偿、区别收费等模式均有存在。本文认为，成本补偿性的有偿数据开放模式更加符合政府数据开放的可持续性要求，但对于商业性的数据获取行为可以追求适当利润，采行差异化的定价政策，如对于可以广泛应用于商业场景的数据与仅可以应用于科研场景的数据也可以采取不同的收费措施和定价机制。不过从实践角度来看，差异化的数据开放模式是相对较为理想化的状态，商业企业为降低数据获取成本，可能会绕开政府数据开放平台，通过间接方式获取政府开放的数据，且数据的可复制性也为商业企业规避付费提供了相对有利的条件。不过，无论实践中相关主体获取政府开放数据的行为如何变通，基于对象差异的费用分担机制总体上是合理的。对于政府数据管理机构与社会第三方合作进行政府数据开放的问题，则较为复杂。其能够参与政府数据开放的第三方通常是专业的数据资产管理机构或平台，其能够提高政府数据开放的能力并促进政府数据开放的效用发挥，能够很大程度上减少政府数据开放所带来的行政管理负担，并通过专业化和高效率的运营减少直接进行政府数据开放时所可能产生的冗余成本。不过引入第三方进行政府数据开放要承担第三方本身所可能带来的风险，并依赖于成熟健全的政府数据公开授权管理机制和监督制约机制，同时还要充分平衡该第三方的利益诉求。因而，第三方参与政府数据开放不是有没有的问题，而是如何参与的问题，第三方在政府数据开放过程中的角色定位也关系到其与政府关系的性质。从实践来看，第三方介入政府数据开放有几种不同角色，一种角色是该第三方仅为政府数据开放提供软硬件服务，比如协助政府数据开放机构开发数据开放平台，提供数据存储及处理硬件设备，其功能就是政府数据开放平台搭建所需要的产品及服务的供应商。另一种角色是该第三方通过获得政府数据开放授权经营，自行构建政府数据开放平台，通过专业且高效的经营模式，促进沉淀的政府数据资产的流通。在该种情形下，可以是政府购买公共服务，政府数据开放平台的实际控制权还是在政府数据开放管理机构；也可以是纯粹意义上的授权经营，允许该第三方机构通过运作政府数据开放获得适当利润，形式上与自然资源开发利用存在些许相似之处。此外，还要注意的是，这些角色之间并不是完全互斥的，而是完全有可能交叉重叠，比如第三方机构既能够为政府数据开放提供软硬件服务和产品供应，同时也可以作为独立的第三方政府数据运营机构，通过市场化的方式促进政府数据公开和利用。对于第三方作为政府数据开放软硬件产品服务商的时候，其与政府之间的交易行为的法律性质是比较清晰的，而且也容易判断。而对于该种情况以外的交易行为的性质的判定则较为复杂，也是本文关注的核心。为实现研究分析的针对性，后文涉及的通过第三方进行政府数据开放的情形，不包括该第三方作为政府数据开放软硬件设施供应商的情况，特此予以说明。不同开放模式下政府数据交易行为的性质政府数据开放的过程其实也是数据流转和交易的过程，对于政府数据开放情境下的交易行为的法律性质的分析要与政府数据开放行为本身相区隔，政府数据开放行为是基于公共价值的考量，其所遵循的是公法的理论与制度逻辑，所关注的是政府数据开放制度的合理性与合法性的问题，是政府数据交易行为实现的前提，不能将二者加以混淆。通过前文分析可以发现，政府数据开放是项系统性工程，其结构设计和路径既要考虑数据法律规范的基本要求，也要考虑开放效率与经济成本，同时还要考虑隐私文化、数据经济发展状态等，因而政府数据开放的实践过程也存在很多差异。那政府数据开放情境下数据交易行为的性质应当如何判定呢？该问题关系着政府数据交易行为的保护与调整路径，以及法律适用。政府数据开放路径可以概括分为政府相关管理机构自行开放政府数据和通过授权第三方进行政府数据开放，本文将结合前述两种基本的政府数据开放模式对政府数据交易行为的性质展开分析。（一）自行开放情境下政府数据交易行为的性质政府数据管理机构自行开放政府数据时，其直接面对数据需求方，并与其形成相应的法律关系，数据从政府数据管理机构向数据需求方进行流转，从技术上而言，流转的方式及形式与正常数据交易的方式相同，并不会因为数据流转的主体差异而有所区分。那此时的政府数据交易行为或法律关系的性质应当如何理解呢？首先要看获取政府公开数据是有偿的还是无偿的。如果自行开放情境下数据需求方可以无偿获取政府开放数据，此时政府数据开放就是免费的公共服务，政府数据开放平台就是免费的公共基础设施，相对人对于相关管理机构开放的政府数据效果、内容、类型等的诉求可以通过行政法和行政诉讼法的途径予以表达。若开放的政府数据存在瑕疵（如数据脱敏处理不规范、不完整）等给数据需求方或相关主体的利益造成损害的，则应按照过错推定原则，以承担补充责任为主。政府数据开放的管理机构能够证明自己在政府数据开放过程中按照法律法规规定的标准，履行相关程序并尽到相应注意义务的，不承担赔偿责任。而对于有偿进行政府数据开放的情形，政府数据开放机构与数据需求方或者说相对人之间的法律关系应如何理解，是行政协议还是民事合同？对于行政协议的判断可以从目的标准、主体标准、程序标准和内容标准、行为特征标准、职责要素等几个维度进行综合分析。行政协议是行政机关为行使行政职权依行政程序而与相对人订立的协议，存在明显的行政管理色彩。若行政机关签署协议时遵循了平等、自愿、有偿等原则,则应将其认定为民事合同；反之,则应将其认定为行政协议。不过行政协议与民事合同的划分并不容易，公私法领域对于二者的界分以及行政协议的范围识别并未达成普遍共识，“保障公共利益”与“尊重私人权益”并未实现平衡兼顾，同时，行政协议是否准用民法规则也存在很大争论，前述所谓行政协议的识别标准也存在很多适用困境。尤其是行政协议制度设计究竟是为行政机关的契约活动创设更多权力，还是为行政机关的契约行为增设更多公法约束，存在不少分歧，而这将从根本上影响和决定着行政协议的判定标准。2019年最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》从实质上赋予了行政协议较大范围解释的空间，对于正常民事合同的范畴形成不合理的压缩。而鉴于行政协议行政优益权的天然性，且缺乏充分的制度约束，对于市场主体民事权益的保护没有充分的、倾斜性的制度配给，所以应当限缩行政协议的外延。此外，主体标准、目的标准和行政法上的权利义务关系等标准均难以成为行政协议的认定标准，应以非市场行为性作为识别行政协议的关键要素。具体到政府数据开放管理机关自行有偿开放政府数据的情形，行政机关与获取政府公开数据的相对人之间的数据交易行为的性质，从行政协议识别的角度分析，虽然主体要素相符，但其并非履行行政职责的手段，而且基于数据自身的可复制性等特点，政府开放数据存在可能竞争，所以自行有偿开放情境下的政府开放数据的交易行为具有市场行为性，应为民事合同，而非行政协议。不过具体是何种民事合同，有赖于数据民法属性的界定进行分析和判定。在传统财产权理论框架下，此数据交易行为可能为买卖合同、知识产权许可合同；而在控制论观点下则可能为服务合同；在新型财产权框架下，则需要结合其权利结构进行分析。（二）授权开放情境下政府数据交易行为的性质授权开放情境下，行政机关直接面对的相对人是被授权的数据管理或运营机构。从两种不同模式的实现效果来看，直接开放与授权开放模式各有利弊。相关行政机关自行开放政府数据的模式能够实现拟开放的政府数据在行政机关与数据需求方之间的直接流转，可以减少数据开放的中间环节，从而保证拟开放政府数据的全面性、准确性与时效性，同时也能适当缓解政府数据开放的监管压力，但专业性的缺乏会导致开放成本的提升与开放效率的减损。而通过被授权机构的专业化手段、工具，可以提高政府数据开放的水平，促进政府开放数据的利用效率，实现政府数据开放的目标和价值追求，但同时增加了开放政府数据的交易环节，政府数据开放的过程变得相对复杂，开放政府数据的监管要求也相对更高。本文认为，通过第三方进行政府数据开放更加符合数据经济的发展要求，但二者并不是非此即彼的关系，而是可以共存的。那么授权开放情境下数据交易行为的性质又应当如何判定呢？可以分为两段进行分析。第一段是拟开放的政府数据从政府数据管理机关向被授权机构流转的过程，相关行政机关与被授权机构之间法律关系的性质界定。前面在分析政府数据开放与自然资源管理制度间关系的时候也已提及，基于数据本身的特征等因素，政府数据开放与自然资源管理制度存在本质区别，但从结构设计上可以进行参考，二者之间的数据流转实质上是通过数据资源的开发、开采实现，是政府数据资源采集权利的国家让渡，类似于采矿权。从促进政府数据有序有效开发利用的公共利益考量，其与被授权机构的协议理应具备行政优益条款，进而成为相关行政机关行使政府数据开放职权，履行行政职责的手段和方式，按照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》属于行政协议的范畴。而政府公开数据的采集、处理与开放应当满足相应的技术能力和条件等要求，应通过行政许可进行特许经营，准予实施事实行为，实现政府数据资源的合理配置。即使从控制论的视角，不考虑数据资源采集权利的国家让渡，仅考虑数据资源的归集利用，也应当属于政府特许经营的范畴。当然，从数据自身性质、重要性分类等角度，相关行政机关授权第三方进行数据开放属特许经营可能会面临质疑，对于无条件开放的、不重要的数据是不是可以通过其他行政许可的方式予以管理？本文认为，即使在数据分级分类精细化程度足够高且能够规范化地运作的时候，也应当予以慎重考虑，此处不再详细展开讨论。一般意义上，政府授权开放模式下政府管理机关与被授权机构间的数据交易可能有偿也可能无偿，第三方开放政府数据也是可能有偿或无偿（如仅将政府数据开放作为引流方式），但如果政府通过购买第三方服务来实现政府数据开放，则并不属于政府授权开放模式，本质上还是属于自行开放的范畴，应当加以区分。对于政府数据授权开放模式下的第二段数据交易的行为性质的判定则相对较为清晰，该过程是政府开放数据在被授权机构与数据需求方之间的数据流转，交易的主体均为民事主体，因而双方之间政府开放数据交易构成民事合同应属明确。与前文讨论相关行政机关自行开放政府数据时数据交易行为的性质相同，具体民事合同性质，还要受限于数据本身的法律属性，从权利化的视角双方形成的可能是买卖合同、知识产权转让及授权许可协议、债权赠与合同，从无法权利化的控制论的视角，双方形成的则可能是数据服务合同。总结政府数据开放制度本身所关注的是对于沉淀的政府数据资源的激活与利用，充分发挥政府数据对于政治、经济、科技等领域的促进作用，而对于政府数据开放情境下数据交易行为的分析所关注的则是交易主体之间的权利义务的可能的配置，所以对于政府数据交易行为的研究，是对政府数据开放制度的具体化和理论下探，同时这也是政府数据开放制度体系构建的重要组成，宏观的制度设计最终还是需要在具体的行为过程当中加以体现。政府数据开放情境下数据交易行为的性质判定需要结合不同开放模式、阶段及有偿性等因素进行综合考量。相关行政机关自行、无偿开放的，属于政府免费提供公共服务，有偿开放应当构成民事合同而非行政协议；在授权开放模式下，相关行政机关与被授权的第三方主体之间构成行政协议，第三方特许经营政府公开数据属于行政许可的范畴，第三方与数据需求方之间构成民事合同。总体而言，政府数据开放的制度构建仍受数据基础法学理论发展的制约，致使前述民事合同的类型难以进行明确判断，存在多种理论上的可能性，进而影响合同双方权利义务的配置及法律关系的构成，对于具体交易行为的规范与调整缺乏有效的制度指引。因此，公私法理论在该领域的创建与调适仍旧存在较大空间。中点图即可购刊包邮《中国法律评论》基

陈广辉北京金融法院三级高级法官目次一、穿透式审判的时代背景（一）资管市场的快速扩张及其系统性风险（二）穿透式审判是新时期我国金融治理的新要求二、资管纠纷穿透式审判的制度路径：契约自由与金融监管秩序的平衡（一）谦抑还是扩张：“通谋虚伪表示”面对复杂金融创新的进退之据（二）软约束还是硬约束：“强制性法律规定”面对“强监管”的变通之举（三）市场逻辑优先还是金融秩序优先：“公序良俗”面对金融风险防控的实用理性三、资管交易“穿透式审判”的三重进路：外部论证逻辑（一）配合监管“穿透交易本质”，构建案件事实（二）强化法律说理和论证，正当化自由裁量权行使（三）以法益衡平重塑后果主义推理模式四、结语：金融稳定语境下司法裁判与监管政策的协同本文首发于《中国法律评论》2022年第6期策略栏目（第192-205页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。近年来，部分信托公司受房地产等行业企业违约拖累，经营陷入困境，这既有我国经济结构调整和国内外政策环境变动的影响，也是我国资管行业历年顽疾积累的必然结局。资管交易之资产端涉及各类融资企业，为我国实体经济的重要力量；资金端涉及大量各类投资者；而交易的发起方则涉及商业银行、证券公司、保险公司、信托公司、基金公司等不同金融机构。一方面，资管交易实现了为企业提供融资、为投资者提供理财服务的市场功能，但不可否认的是，其同时亦伴随着资本的无序扩张，影响了国家金融市场秩序和宏观调控；另一方面，随着资管产品违约事件的增多，资管产品的特殊制度设计既加剧了融资企业的财务困境，使投资者在遭受巨大经济损失时难以获得救济，也使相关金融机构深陷讼累之中，严重影响金融稳定。随着违约事件增多，资管纠纷中一系列问题逐步暴露于司法审判之中，层层嵌套的复杂交易结构、繁复冗长的交易文件、真假难辨的意思表示以及不时变化的监管政策无不考验裁判者的经验智慧，兼之困境企业纾困、投资者权益保护、金融稳定和经济发展等多重因素交织，更加剧了资管纠纷审判的复杂性和难度。司法机关的裁判活动并非纯粹机械地适用法律规范，而是可以积极主动作为，助力金融治理机制完善。司法裁判确立的规则对资管纠纷解决和市场治理具有直接而深远的影响，在解决具体纠纷的同时，相关司法裁判规则将被金融机构嵌入资管交易合同，为金融司法的监管化提供了现实注脚，彰显了在维护金融稳定大局下司法裁判与金融监管之间协同配合的现实需要。因此，2019年11月8日最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》）要求各级审判机关“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。穿透式审判的基本要求是透过交易的外在设计和构造形式，根据其法律关系的实质确定当事人之间的权利义务关系，其方法论本质是“实质大于形式”。基于穿透式监管中对交易主体、资金来源和投向等方面的穿透，穿透式审判可以视为穿透式监管在纠纷解决中的必然延伸和扩展。资管市场的强监管特征以及与金融创新的动态博弈，决定了监管规范在穿透式审判适用中的必然性。然而，纵观《九民纪要》颁布以来的审判实践，司法机关适用穿透式审判思维解决资管纠纷仍有诸多不足之处，对资管交易裁判事实的审查、交易性质的认定、监管规范对资管交易效力的影响等均有不同的适用标准，司法裁判的内部论证和外部论证均须加强。本文拟从“穿透式审判”的应用出发，结合资管交易的监管现状和纠纷解决实践，探索利用穿透式审判对无序资管创新予以规制的可能路径、适用范围和说理逻辑，促进裁判标准统一，实现金融市场自治和适度干预的平衡。穿透式审判的时代背景金融司法中穿透式审判的引入具有鲜明时代特色，是我国金融市场发展进入新阶段以后金融监管、金融司法和金融协同治理发生重大转向时期的必然选择。（一）资管市场的快速扩张及其系统性风险自2005年我国创设第一笔银行理财产品以来，我国资管市场发展迅猛，金融产品类型丰富多元，各类金融机构踊跃创新，市场规模巨大，已成为我国“影子银行”的重要组成部分。截至2020年年底，资管产品市场规模已经达到126.34万亿元人民币，而同期金融机构总资产为353.19万亿元人民币，其中，银行业机构总资产为319.74万亿元人民币，证券业机构总资产为10.15万亿元人民币，保险业机构总资产为23.3万亿元人民币。资管产品已经占到金融机构总资产的1/3，从而对金融稳定具有实质性影响。如表1所示：在资管市场发展的同时，亦引发了严重的监管套利、金融空转和金融风险跨市场传递，集中表现为以下三个方面问题：（1）通道业务盛行，银行理财产品、信托投资计划、证券投资基金、证券公司资产管理计划、基金管理公司及子公司资产管理计划、保险资产管理产品等特定目的载体（SPV）相互配合、互为通道，先后产生了银证合作、银基合作、银证基合作、委托贷款等多种通道模式，旨在规避监管，实现对受限制行业和企业的融资，如房地产、地方政府融资平台、上市公司等，产品之间层层嵌套，交易结构异常复杂、底层资产风险信息无法有效充分披露。（2）与通道业务、层层嵌套相伴随的是，资管交易的不同环节分别被构造成不同形式和性质的交易，如信托、票据、股权、债券以及这些基础资产之上的收益权转让等，产生了诸多名实不符的交易，加大了监管和司法裁判的难度。（3）资金池、期限错配和刚性兑付等违规行为盛行。2018年4月《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）颁布之前的资管产品（如银行理财）期限多在1年以内，而所投项目或基础资产（如房地产或地方城投项目）期限多超过1年，故而只能借助资金池滚动发行产品募集资金，通过“短借长投”实现资金端和资产端的匹配。资金池使得单个客户所投资金无法与具体资产相对应，产品之间的风险容易互相传染，而期限错配则进一步加剧了兑付风险。同时，《资管新规》之前的资管产品大多存在刚性兑付机制或预期，承诺保本或保最低收益，投资者基本不关注基础资产的投资风险，致使风险集中于金融机构，一旦基础资产出现风险，因层层嵌套而被合同锁链连接在一起的相关机构将深陷风险之中，容易诱发系统性风险。以2018年4月《资管新规》为标志，我国资管市场经历了系统性的监管改革，监管部门对各资管业务和产品实行统一监管以破除监管套利，通过去通道、去嵌套推动其业务模式回归资管本源，通过推动资管产品净值化、标准化以破除资金池、期限错配和刚性兑付，加强资管行业的资金端和资产端的穿透式监管，强化落实适格投资者要求和资金投向合规，极大扭转了资管行业乱象，为防范化解重大金融风险奠定了坚实的制度基础。（二）穿透式审判是新时期我国金融治理的新要求对资管纠纷实施穿透式审判是国内外金融市场治理经验的必然要求。纵观欧美资本市场的发展历程，其发展过程中一直伴随着金融资本和政治力量的反复博弈，意识形态、战争、利益集团等均对金融市场的发展产生了深远影响。以美国金融市场为例，“罗斯福新政”前后的一段时期监管层保持了对金融资本的积极监管态势，而自20世纪60年代以来，受自由主义的影响，金融改革基本以去监管为主，故而陆续出现了资产证券化、信用违约掉期等衍生交易，并围绕美元构造了全球金融市场，使金融资本获得了更大的发展空间和实力。美国1999年出台《金融服务现代化法案》，推翻了罗斯福新政时代仅存的金融限制，代表了金融行业去监管的最终胜利。2008年全球金融危机之后，监管改革亦并未从根本上扭转这一趋势。金融监管的强化与去监管呈现历史周期性博弈，每一轮强化监管均被嗣后的去监管所代替。金融机构对市场份额和盈利的追求与监管者对金融稳定的追求形成天然对立，导致监管层对金融资本的监管越发充满挑战性，而这也成为美国“次贷危机”和2008年国际金融危机的制度根源之一。由此可见，如何正确发挥金融资本在经济发展中的作用，欧美国家的经验或前车之鉴确实应当重视。就我国金融市场发展和监管的实践而言，资本与劳动、土地、知识、技术、数据等生产要素共同为我国改革开放和经济发展发挥了巨大的作用，有力地促进了生产要素的市场化分配，对我国实体经济、科技进步、产业升级和参与国际竞争起到了有力的支撑作用。但是，随着我国经济的持续发展，金融资本对经济的负面影响开始逐步显现。具体到资管市场，随着市场规模的扩大和风险的积累，资管交易塑造了一个系统性风险形成和传递的子金融系统，其对经济秩序和金融稳定的消极作用日益明显。从当前资管纠纷实践来看，发生纠纷的资管交易多数都体现了资本无序扩张的特征：首先，这些资管交易均系为规避监管而构造，致使监管措施落空，损害了监管的公信力。其次，尽管大多数资管交易并不明显直接违反现行法律和监管规范，但因其规避监管的特性，对市场秩序、公共利益、公序良俗等造成了冲击，严重影响金融稳定。最后，在构建新发展格局的过程中，资本无序扩张不利于国家战略推行和现代化经济体系建设。资本无序扩张的典型是金融资本与房地产的绑定扩张，推高了房价，使住房的居住属性减弱、投资属性增强，增加了企业经营杠杆和家庭负债，人为加剧了贫富差距和社会阶层对立；因房地产企业违约而引发的资管纠纷也是当前主要的纠纷来源和问题域。故而，2021年年底召开的中央经济工作会议明确提出：“要发挥资本作为生产要素的积极作用，同时有效控制其消极作用。要为资本设置‘红绿灯’，依法加强对资本的有效监管，防止资本野蛮生长。”2022年政府工作报告中也强调：“加强和创新监管，反垄断和防止资本无序扩张，维护公平竞争。”因此，对资管纠纷实施穿透式审判，是审判机关主动作为、贯彻中央“防止资本无序扩张”要求的必然选择。实施穿透式审判也是对我国资管市场金融监管的有效补充。客观而言，金融创新时常伴随对监管规则的规避，其在构成金融监管制度改革内在动力的同时，也损害了监管体系整体目标的实现。实际上，资管交易很大程度上规避了（宏观和微观）审慎监管所确立的各项监管指标，如信贷规模、资本充足率、流动性比率、存贷比等，故而传统的金融监管，尤其是宏观审慎的金融监管难以有效实施，在此背景下，监管部门开始采纳行为监管制度，形成了二者并重的“双峰监管”模式。与审慎监管不同，行为监管主要通过将公平的市场规则嵌入金融交易合同实现对金融机构经营行为的监管，如强化信息披露、严格投资者准入、禁止对投资者进行误导或欺诈、压实受托人等中介机构义务和责任等。从这个角度看，金融司法审判与行为监管具有天然的契合性，因为金融机构违反该等监管规则的行为将接受司法机关的审查和裁判，并决定其是否对投资者承担相应的民事责任。实际上，这也是当前资管纠纷中的核心争议问题，即资管交易违反行为监管规则将在何种程度上影响交易的法律效力以及当事人的责任分配，而这恰恰是穿透式审判才能实现的审判功能。对资管纠纷实施穿透式审判，对“穿透”进行说理和论证，是强化裁判说理、增强裁判可接受性的必然要求。从法律适用的角度来看，单纯的请求权基础分析方法并不能完全满足资管纠纷审理的需要。一方面，对于资管纠纷审判既有法律的制度供给不足，大多缺乏明确的规定，只能从既有的规则、原则制度体系寻求其裁判依据；另一方面，资管纠纷的穿透式审判并非完全由法律确定，单纯的三段论推理并不能得出妥适的结论，但其同样亦非法官个人意志的结果，而是由法律规范与法官理性（公正、理性之决定）共同决定的结果，故而需要通过法律论证强化说理，增强其在资管市场的可接受性。法院判决是逻辑、规则和后果衡量综合作用的结果，必须体现公正、理性等法秩序的必然要求。资管纠纷中的穿透式裁判面临的最大挑战是如何对其“穿透”进行说理和论证。毕竟要对案件事实进行重新认定，突破当事人构建的交易结构和表面上的法律关系，按照交易实质确定当事人之间的权利义务关系，穿透式审判在某种程度上必将背离当事人的期待，所以必须对其必要性和合理性进行充分的阐释。综上，实施穿透式审判是实现金融市场综合治理、防范和化解金融风险的必然要求，是基于国内外金融市场发展经验的必然制度选择，有助于在正确认识和把握资本特性和行为规律的基础上，具体落实充分发挥金融资本积极作用、防止资本无序扩张的金融治理理念和决策要求，通过市场化、法治化手段引导资本流向，服务实体经济发展。对金融纠纷进行穿透式审判，可以有效贯彻金融法治的各项要求，在对金融市场进行必要纠偏的同时，避免对金融市场的过度干预，从而确保金融市场在法治轨道上发展。资管纠纷穿透式审判的制度路径：契约自由与金融监管秩序的平衡由于资管交易结构的复杂性，兼之与各类监管规范动态博弈，对资管纠纷的审判实际上是一个复杂的法律思维过程。就审判而言，法官依法裁判系其法定义务，故而传统的司法三段论对于资管纠纷的审理仍然处于基础地位，也是司法说理内部证成的基本路径。从《民法典》规范看，存在三个可能的规范路径或曰裁判路径，即通谋虚伪表示、违反强制性法律规定及违背公序良俗原则，这三者可以有效针对资管交易中存在的名实不符、违反监管和损害金融稳定等问题作为规范前提。但司法三段论并非简单地遵循形式逻辑将资管案件的事实植入相关民法规范大前提即为已足，而是需要将价值判断、利益衡量和公共政策纳入裁判过程，处理好司法裁判和金融监管的关系，从而认定其交易实质、确定其法律效力并避免法律适用的冲突或错误。（一）谦抑还是扩张：“通谋虚伪表示”面对复杂金融创新的进退之据对于资管交易中的名实不符问题，《民法典》第146条规定了通谋虚伪表示制度，以确立虚构行为和隐藏行为的效力。就虚构行为而言，因双方当事人事实上并不欲使其发生效力，即当事人一致所想达成的内容优先于其表示的“客观”意思，故而无效；而隐藏行为则系当事人实际上意欲构建的法律关系，如符合法律规定（如形式要件、不违反法律强制性规定或公序良俗）则产生相应效力。虚假行为当事人主要是为了欺骗第三人，如债权人、税务机关、金融监管部门等。例如，在让与担保中，当事人虽然表面上签订了买卖合同（通常附回购条款），但其实际目的是担保借贷资金的安全，并且当事人并不实际转移标的物之所有权（如房屋）；各类资产收益权转让交易虽然表面上体现为资产收益权的转让，但其回购和各类担保安排充分表明其系资金借贷而非买卖；最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条即遵循了这一原则，要求对“以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，按照民间借贷法律关系审理”。又如，“明股实债”的交易安排表明当事人之间虽然采取股权投资的外在形式，但其所做的固定回报、回购股权等安排均表明其系债权投资，《九民纪要》第89条规定，信托公司以受让目标公司股权或增资扩股的形式进行投资的，“应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系”。实践中，还存在投资者通过认购投资基金而进行民间借贷的情形，因其所含的保底收益条款和担保条款，导致法院将其认定为“名为私募投资实为民间借贷”。因此，在处理当事人之间权利义务关系时，应当以其隐藏行为为准。在资管交易中，当事人之间的通谋虚伪表示往往借助多位第三人（通道方）的行为实现，以满足监管要求。如在被称为“通谋虚伪表示第一案”的“中国民生银行股份有限公司南昌分行（以下简称民生银行南昌分行）、上海红鹭国际贸易有限公司（以下简称红鹭贸易公司）票据追索权纠纷案”中，实际当事人为民生银行南昌分行与江西正拓实业发展公司，其借助江西省地方有色金属材料公司与红鹭贸易公司虚构的买卖合同和商业承兑汇票向民生银行南昌分行进行票据贴现，并将贴现款用于偿还其对民生银行南昌分行的贷款。但其交易构造体现为江西省地方有色金属材料公司与红鹭贸易公司之间的阴极铜买卖合同、江西省地方有色金属材料公司与民生银行南昌分行之间的票据承兑授信、红鹭贸易公司与民生银行南昌分行之间的票据贴现协议。最高人民法院适用“通谋虚伪表示”规定认定本案相关行为“名为票据活动、实为借贷”，否定了民生银行南昌分行对票据权利的主张。但问题是，上述行为均为不同主体间进行的不同合同行为和票据行为（出票、背书、承兑和贴现），存在多个不同的意思表示，而非仅涉及单个意思表示的通谋虚伪表示，后者仅仅系表示与真意不一致，但不管是虚伪表示还是隐藏意思实际上均只有一个意思表示。因此，将多个意思表示强行解读为单个通谋虚伪表示是否有侵犯意思自治之嫌？同时，商业银行的票据承兑和贴现业务，属于经监管批准开展的金融产品交易，其可否因通谋虚伪表示的存在而径直被否定？实际上，也恰恰因为这一顾虑，司法实践中各级法院对资管交易本质的穿透并不彻底，不少法院选择不对交易实质进行穿透，而是尊重当事人之间的合同安排，尤其是前文论及的（地产类）资产收益权转让类交易（如固定回报和担保）。这导致很多违反金融监管政策的交易变相合法化，金融审判与金融监管产生了脱节。在北京北大高科技产业投资有限公司（以下简称北大高科）、光大兴陇信托有限责任公司（以下简称光大兴陇信托）借款合同纠纷案和“南昌农村商业银行股份有限公司、内蒙古银行股份有限公司合同纠纷案”中，法院虽然确认其系通道业务，但均未以通谋虚伪表示或以合法形式掩盖非法目的为由否定其交易标的、交易结构和法律效力。当前资管交易中存在诸多通道方（如信托公司、券商、私募等），由此导致的一个问题是能否将通谋虚伪表示适用于涉及整个资管交易的所有当事人？根据民法上的间接代理理论，通道方即为间接代理人，因为首、末两端的当事人（实为交易的真正发起人）均知晓彼此之存在，且为最终的权利义务承受者，设置间接代理人的行为出自双方的真意，而不是虚假行为，各通道方负有将所获权利移转于委托人的义务，因此，其不属于通谋虚伪表示。如果对这些资管交易实施穿透式审判，忽略通道方的存在，实质上将产生否定通道方主体法律资格以及否定经监管部门批准销售的金融产品的后果。（二）软约束还是硬约束：“强制性法律规定”面对“强监管”的变通之举在资管交易纠纷审判中，金融监管规章能否作为判断合同效力的法律依据，争议十分激烈。支持者认为，确定合同无效的法律依据只能是法律和行政法规中的效力性强制规定。由此导致诸多违反监管的资管交易在实践中仍能得到司法保护，便利了资产管理业务的创新，但导致监管套利，变相纵容了各类无序金融创新。而反对者则提出，从法律渊源角度讲，《民法典》第10条将法律和不违反公序良俗的习惯均作为解决民事纠纷的依据，因此，不加区别地排除监管规章作为法律渊源不具有合理性，人为地制造了金融市场的规制漏洞。对于明显违反监管规章且切实损害公共利益或公序良俗的行为，可以其违反监管规章为由否定其法律效力。在“福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案”中，最高人民法院为了使作为规章的《保险公司股权管理办法》第8条得以适用，将其解释为保险法授权的规则，这种依照规章向上找法“抱大腿”的做法反映了当前金融审判中的无奈。对资管交易中通道业务及层层嵌套交易结构的效力而言，虽然法院清楚地认识到其违反监管规定，但在诸多案件中并未否定此种交易构造，如在“南昌农村商业银行股份有限公司、内蒙古银行股份有限公司合同纠纷案”中，最高人民法院一方面论证了该交易符合其达成之时的监管规定，指出其法律效力判断应以法律、行政法规为依据；同时亦指出该交易违反了《资管新规》禁止开展多层嵌套和通道业务的要求，但并未以此为由否定其效力。相反，最高人民法院以相关交易系《资管新规》颁布之前的存量交易为由，确认了其合法性。另一类资管交易纠纷体现为资金投向不符合国家宏观调控的要求，如违规向房地产企业发放贷款、获取更高利息并同时伴有刚性兑付。在借道信托向房地产等企业提供融资的交易中，银行等金融机构往往借助购买信托受益权、资管受益权等各类资产收益权的形式通过信托公司等通道机构向目标企业发放贷款；在部分房地产信托项目中，信托公司借助“明股实债”实现向房地产项目公司融资。这些不管是资产收益权买卖还是明股实债，其通常附有回购、抵押、债务加入、差额补足等各类增信措施，目的是实现刚性兑付，确保融资款和利息不受损失。对于违反房地产调控政策的资管交易，几乎没有法院以此为理由否定其交易效力。以前述北大高科、光大兴陇信托借款合同纠纷案为例，案外人包商银行即借助与光大兴陇信托的单一资金信托合同以信托贷款的形式向北大高科发放房地产贷款，但法院并未因此否定其信托合同效力。在涉及信托公司的“明股实债”纠纷中，法院通常也承认其交易构造的法律效力即债权效果，除非涉及债权人等第三人权利保护，如2016年新华信托股份有限公司等诉湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案。对于涉及私募基金“刚性兑付”的资管纠纷，其主要监管措施是对该私募基金不予备案；对其私法上效力的判断也相对清晰：即在私募基金募集阶段，私募基金管理人向投资人承诺保底收益，违背了投资本质，法院通常会认定保底收益条款无效。这种做法也被《九民纪要》第92条的规定所吸收。而在房地产信托领域，情况则复杂得多，在监管处罚之外，司法实践中做法并不一致。在安信信托股份有限公司与湖南高速集团财务有限公司营业信托纠纷案中，湖南省高级人民法院在二审中结合监管部门意见将《信托受益权转让协议》及其补充协议认定为“名为信托受益权转让、实为保本收益的承诺安排”，违反了《信托法》第34条的规定，属于违规刚性兑付而无效。值得注意的是，湖南省高级人民法院并未完全遵循《九民纪要》第92条的规定，将无效范围限定为“刚兑条款”，而是将《信托受益权转让协议》及其补充协议全部认定无效，并要求继续履行原信托合同。由此导致的问题是：监管部门认定的刚性兑付能否被作为司法机关认定刚性兑付的依据，认定刚性兑付时如何适用穿透式审判思维，为何2017年交易作出时合法的交易在当前被宣布无效，法院应当尊重的是金融监管规章还是金融监管部门的具体认定意见。实际上，实践中更多的此类收益权买卖交易并未被重新定性为担保借贷，也未被认定为刚性兑付。在监管趋严背景下，穿透式审判逐步在各领域得到重视和推广，已成为金融审判的一项重要原则。但其以何种路径得以适用，仍需在法律依据和裁判逻辑方面进行深入分析。实际上，在资管交易法律效力的判断方面，司法裁判采取了远远高于监管合规的标准，但如果不将监管规章的相关内容纳入考虑，将使金融市场的综合监管存在很大局限性。为了避免各类批评，《九民纪要》要求对金融监管规章的规定进行识别，即违反“规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”，应当认定合同无效。此举在限制规章影响合同效力的同时，创造性地将监管规章适用与公序良俗结合起来，为公序良俗在金融资管领域的适用打开了空间。（三）市场逻辑优先还是金融秩序优先：“公序良俗”面对金融风险防控的实用理性公序良俗与强制性规定一同构成了国家对民事法律行为效力的控制。在资管交易纠纷审判中，法律原则能否作为判案依据，理论上不无争议，尤其备受实证主义者责难，后者坚持法律规则是唯一的法律性标准。本文认为，法律原则的适用需要在法律体系中找到制度性支撑，若要在司法裁判中发挥作用，则必须要经过一个实定化的过程；而《九民纪要》中列举的金融安全、市场秩序和国家宏观政策及其背后折射的政治意志如何实定化是一个需要深入论证的问题。1．“公序良俗”纳入规制视野的裁判理性公序良俗适用于资管纠纷有两条路径：一是被监管规章吸收，与规章共同作为事实上的裁判依据；二是作为独立裁判依据。我国金融审判实践中，两条路径均有体现。对于前者，《九民纪要》第31条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效……要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护及社会影响等方面慎重考量……”，从而在监管规章、公序良俗和合同效力之间建立了连接。而在公序良俗独立作为规范基础予以适用的场景，如私募基金和资产管理产品的刚兑，司法机关均认定该条款无效，如《九民纪要》第92条，其理由就在于，刚性兑付使得投资风险仍停留在私募基金管理人处或金融体系内部，不利于资源配置和直接融资服务实体经济，弱化了投资风险约束和市场纪律，影响金融安全、市场秩序及国家宏观政策，应当认定保底条款无效。而在此前的场外配资强平纠纷中，法院对场外配资与作为公序良俗的证券市场稳定之间关联性的认识存在明显分歧：有效论从尊重当事人合同约定的角度出发，认为其并不违反法律强制性规定和公序良俗，且股票账户实名制等规定系管理性规定而非效力强制性规定；无效论则认为场外配资违反了证券实名制等规定，在特定股市背景下，“当事人订立伞形信托加杠杆形式的对外投资证券市场《信托合同》，属于违反社会公共经济秩序、损害社会公共利益的行为，根据《合同法》第五十二条第（四）项规定，亦应无效”。这种分歧凸显出金融审判在面临同一问题时的复杂考量，并引发了对裁判统一性的质疑。是故，公序良俗在金融资管领域的适用，必须建立在对于金融市场运行规律、资管产品设计及其对金融安全影响的深刻认识之上，否则必然导致更大范围上的裁判不统一。2．“公序良俗”适用空间的打开方式纵观过去几年涉及资管交易的判决，大多数法院均未主动适用公序良俗对案涉资管交易进行法律效力判断，而是适用既有法律规则进行审判，辅之以未违反法律和行政法规强制性规定进行说理。如果保护此种法律关系（契约自由）可能会导致对金融市场稳定的不利影响，虽然当事人对此并无异议，但法院应当否定此种法律关系的形式按照其实质法律关系进行审理，进而对其效力予以否定。实际上，如果从金融安全和稳定的角度重新审视过去几年的资管交易，大多数均可适用公序良俗否定其效力，从而可以有效填补制定法规则范围内的漏洞，也能够积极贯彻监管层的监管意图。但如果否定其法律效力，法院和裁判者则面临着偏离既有法律规则审判的指责和非难，由此导致裁判者在僵化遵守法律与偏离法律、拥抱监管意志之间的两难选择。由此可见，公序良俗对资管交易法律效力的判断，需要在裁判者内心建立具体资管交易与“金融安全”之间的关联，从而为其适用提供正当性基础和前提。甚至即使建立了这种关联，法官能否脱离具体法律规则而诉诸其他非法律性标准，如政治的、经济的、道德的或其他性质的标准，为其裁判提供论证支持而实施自由裁量，也非常考验其智慧和勇气。裁判者在实质主义与形式主义裁判逻辑之间的游走，更加剧了裁判标准的不一致，使同一类型交易在不同管辖法院间面临不同的法律判断，打破了市场预期。例如，对于明股实债类纠纷，同为股权转让加回购融资模式，新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司一案中被认定为股权投资，新华信托股份有限公司与诸城市江峰房地产开发有限公司一案中被认定为债权投资，新华信托股份有限公司与北京时光房地产开发有限公司一案中则未做股债区分。我国资管市场已经超过百万亿元规模，金融市场的发展阶段也已经度过了片面追求发展规模的历史时期，既有风险事件的惨痛教训，也表明没有金融稳定的金融创新缺乏长久性和可持续性。因此，维护金融稳定应当成为监管层最主要的政策诉求，金融创新应当服从金融安全和秩序的要求，而这也是穿透式审判被提出和适用的时代背景。以“金融安全”为主要体现的公序良俗虽非基础性金融立法中的基本概念，但已经或者正在成为我国金融管理领域一项重要“公共政策”，并且司法部门正在积极将其转化为法律规则，被各类司法解释、“通知”、“意见”和“会议纪要”以及裁判文书所大量使用，充分表明我国司法部门对公共政策具有较高的敏感性。民法关于法律行为效力的规定、法律和行政法规的强制性规定与体现“金融安全”诉求的监管规章以及公序良俗共同构成金融资管交易法律效力判断的三大支柱性规范框架。在尊重契约自由、保持司法谦抑的基础上，通过穿透式审判对资管交易的系统性风险特征进行审查，防止以契约自由为名从事违规交易行为，违背契约正义，破坏公平公正的市场秩序。司法权系国家权力的重要组成部分，裁判者应当保持必要的清醒，防止过度解读公共秩序损害正常的市场经济运行，对于符合监管精神和规则、不影响金融稳定和系统性风险控制的资管交易，不应滥用穿透式审判干预其效力。资管交易“穿透式审判”的三重进路：外部论证逻辑不同于传统的司法三段论推理，穿透式审判需要基于法秩序的要求对裁判逻辑进行充分的法律论证和说理。传统的司法三段论推理主要是建立规范与事实之间的对应关系，只解决了内部论证的问题，然而对前提本身的准确性缺乏深入分析，后者主要依赖于外部论证。对资管纠纷的穿透式审判不仅应当满足形式理性的要求，即前提与结论之间的推论关系符合形式逻辑，同时也应当满足实质理性的要求，即确保法律推论前提的适当性，解决实质性规范与评价性主张的可接受性问题。资管交易穿透式审判的适用路径，本质在于金融监管的宏观政策要求在民事法律行为效力框架内如何规范实践运行并产生影响。这需要裁判者对资管交易自身市场风险特征和法律适用逻辑予以系统梳理，并结合监管政策在裁判中进行详细论证和周延说理，系统展示其适用逻辑，使市场理解其现实关切和适用尺度，为资管市场确立稳定预期。根据对过去几年资管纠纷判决的整理分析，资管纠纷法律适用或司法裁判的问题面向主要涉及事实和法律两个层面，尽管“事实问题”和“法律问题”的区分充满争议，本文仍借鉴这一区分尝试说明资管纠纷穿透式审判的适用进路。（一）配合监管“穿透交易本质”，构建案件事实案件事实是一种客观存在，其又可以进一步区分为再现事实、证据事实与裁判事实，而决定案件结果、法官据以作出裁判的只能是裁判事实或要件事实。事实与法律并非属于两种不同的世界，对法律规范的正确适用不仅需要对法律规范的理解和阐释，也需理解地把握建构案例事实。事实认定与法律定性存在相互渗透、相互阐明的复杂思维过程，在依案件事实确定得适用的法律规范后，仍需进一步构建符合法律规范要件构成的要件事实，并通过认定的要件事实将所适用的法律规范予以具体化。对案件事实和法律规范前提的相关性问题，必须通过外部证成进行论证；因此，对资管交易纠纷的裁判说理，不仅取决于裁判者对相关法律规则的理解和适用，更重要的是需要裁判者对资管市场、资管交易和资管监管实践的理解，尤其是对其风险特征及对金融稳定影响的理解。对资管纠纷实施穿透式审判的前提是对其事实进行实质化审理和评价，这一事实主要涉及两个方面。第一个方面是交易的基础事实，包括当事人的身份、资管产品类型、交易标的额、资金来源（是否系非法募集的资金或犯罪所得资金）和流向、资管产品交易架构、投资者适格性、投资标的是否符合合同约定和监管要求等。对于这些基础事实的审查，需要结合相关监管规范审查其是否存在违反监管的事实，如资管产品是否存在资金池，投资标的是否属于监管禁止的投资对象（如房地产、股票等），是否存在刚性兑付，是否对投资者进行了风险测试以判断其风险承受水平，是否满足投资者适格性的要求，受托人是否履行了其对委托人的信义义务和信息披露义务等。在此基础上，对交易基础事实认定的一个重要方面是资管交易是否以及违反了哪些监管规定；违反监管规定是当前陷入司法纠纷的资管交易的首要特征，且当事人事后往往会以交易违反监管为由主张解除合同或交易无效。对违反监管规定的资管交易的事实认定，不能简单停留在其违反监管自身，应当区分违反监管的不同事实及其法律后果，从而决定赋予当事人不同类型的救济，如损害赔偿、解除合同或直接宣布合同无效等。应当充分考虑其对“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”的影响，结合市场规模、风险特征、对特定市场或地区金融稳定的影响等予以综合判断，以构建特定类型资管交易与“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”的事实关联。而这恰恰是穿透式审判中法官进行事实说理面临的最大挑战，例如，怎样才能说明房地产信托对房地产调控政策和房价控制的负面影响，刚性兑付如何影响金融机构经营稳定，券商资管对接的银行理财资金引入融资融券和股票质押式回购如何影响证券市场稳定和上市公司经营安全。这在很多金融交易中非常明显，客观上具有危害金融稳定的特征，但其效果通常需要市场规模和风险积累到一定程度才能发生，这也是系统性风险区别于其他金融风险的一大特征。例如，在“刘晓宾与中融国际信托有限公司信托纠纷案”中，主审法官花费了一定篇幅来解释场外配资与金融稳定的关联，其认为：“在当时特定股市条件下，杠杆资金进入证券市场会进一步加剧证券市场的波动，如果允许市场主体在明令禁止的情况下通过通道业务等模式规避国家对证券市场的监管，会导致金融系统性风险的急剧增加，从而损害证券市场不特定投资人的利益，属于损害社会公共利益的行为，根据《合同法》第五十二条第（四）项规定，亦应无效。”在这些案件中，法官均清醒地认识到了微观层面上的特定交易对宏观金融稳定和安全的影响，即“有增加金融风险、破坏证券市场正常秩序、损害证券市场不特定投资者的利益的情况”。美国次贷危机证明，司法层面上对危害金融安全的各种金融创新活动（资产证券化和衍生交易）的纵容是系统性风险演变为金融危机的根本原因。而我国资管市场2012年以来的发展，无不表明其引发的风险对国家金融稳定和宏观经济政策实施的危害。事实上，进入司法机关的资管纠纷，其交易在资金端往往已经陷入对投资者的违约状态，在资产端则出现了项目停工、无法对购房者交付房屋等具体情形，其损害是直接的、现实的，但此类资管交易在微观层面的损害是否以及如何能够上升为对“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”的损害，需要由法官超脱出该个案结合同类交易和市场情况进行衡量，必要时应当征询监管部门关于特定资管交易对金融稳定影响的具体看法，并结合金融市场的运行规律和金融危机的演变机理进行深入说理。第二个方面主要涉及资管交易法律关系构建的事实。资管产品的交易构造往往比较复杂，各类金融产品在同一资管交易中层层嵌套，致使资管交易在不同阶段体现为不同的法律关系，可能分别涉及信托、债券、票据、私募基金等各种金融产品。例如，在票据资管业务中，通常涉及两家或以上的商业银行、证券公司等不同金融机构，构建了票据贴现、定向资管、票据资产买卖、票据收益权买卖、票据代持等诸多性质各异的法律关系；更重要的是，层层嵌套的金融产品伴随着明显的通道化现象，即委托人或受益人主导交易全过程，确定融资或投资数额、对象和条件等，证券公司、信托公司、保险公司、私募基金等均作为通道并不实际承担权利义务和交易风险，主要体现为资金和资产“两头在外”。同时，在主法律关系之外，资管交易往往附有一些从属性的法律关系，如回购、抵押、差额补足等各类增信措施，甚至存在向投资者出具的各类“抽屉协议”。这个过程需要裁判者逐一筛选可能适用的法条，在构成法秩序的法条间进行测试和试验。由此导致对部分资管交易的定性可能会在裁判者内心并最终在判决中发生变化。例如，司法实践中对结构复杂、名实不符的交易进行实质大于形式的判定，对“名为买卖、实为借贷”“名为信托、实为借贷”“名为私募、实为借贷”“明股实债”等按借贷关系审理，将借款、还本付息、资产（收益权）出售加回购或差额补足等内容认定为借款。因此，法院在面对构造复杂的资管交易，对其进行初步的法律评价以构建案件事实时，即面临着尖锐的挑战，需要法官借助法律感知、对人类行为的解释、社会经验、价值等作出必要的判断。（二）强化法律说理和论证，正当化自由裁量权行使司法三段论所代表的法条主义或法律形式主义，其前提是法律确定性和完备性，然而这两项要求在我国法律实践中均在不同程度上有所缺失。首先，就法律的确定性而言，《民法典》及相关商事法律对于资管交易的规范并非完全确定，无法避免对概念要件的再解释。法律适用的前提是对法律的准确解释，就前述穿透式审判所适用的法律规则而言，传统的民法规则仍可被用于判断资管交易的法律性质和效力，如前述关于法律行为效力的通谋虚伪意思表示、违反法律法规强制性规定和违反公序良俗等规则，也包括具体的交易规则，如债务加入、保证等。故而，当前对资管交易的穿透式审判所适用的规则应为被客观化的规范创制者的意志，同时随着时代变迁这些创制者的意志具有了新的内涵，即制定法在现今法律上的标准意义，而非仅包含历史上立法者的意志。此外，对金融风险的治理客观上确实是传统私法难以承受之重。例如，即使利用公序良俗对资管交易的效力进行判断，仍需要裁判者对具体交易与金融风险控制和金融稳定之间关系建立稳定的内心确信，并对“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”等公序良俗作出令人信服的解释。这需要裁判者结合具体监管规范的具体规则及其立法目的，确认特定类型资管交易确实影响了“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”，通过诉诸“金融安全”等话语凸显对成文法律解释的合理性，以正当化自由裁量权行使。从这个角度讲，监管规范的司法化是裁判者法律论证的重要内容之一，监管规范的违反实质上证成了特定交易危及金融安全的事实。只有充分理解监管规范的规制目的和内容，才能在大前提层面充分理解资管交易的系统性风险特征，进而与民法的基础规范共同塑造客观化的规范创制者的意志，这将在客观上强化金融监管政策的裁判法源地位，有助于克服传统私法的局限性。此种裁判思路下，法官的思维已不再局限于具体个案解决，而是从个案出发，着眼于金融市场公共秩序、整体性利益和广大投资者合法权益，从民商事基础立法及相关监管规章中推导出市场秩序要求，如场外配资对证券市场稳定的损害、房地产信托对房地产市场调控政策实施的损害、刚性兑付对金融安全和金融市场公平竞争的影响等。其次，既有法律规范的完备性也面临资管交易金融创新的巨大挑战。从形式完备性的角度来看，鉴于资管交易的创新性，其在很多方面缺乏具体的交易规则。如《民法典》迄今未明确承认让与担保、对于各类资管收益权也缺乏界定和承认，对于违反监管的资管交易的法律后果没有规定，缺乏针对资管交易的行为模式与法律后果等完善的逻辑结构。最高人民法院印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》《九民纪要》等在解释细化既有规范的同时，也创制了大量规范以调整资管交易，穿透式审判本身即源自这些规范性文件，很难说这些解释在立法者原本的计划、目的范围之内，但可以确定的是，其仍在整体法秩序的基本原则范围内。（三）以法益衡平重塑后果主义推理模式金融市场的持续创新和监管博弈，对法官通过能动司法回应规范金融创新、防控金融风险提出了新要求。在金融稳定成为强烈监管诉求的背景下，资管交易引发的法益衡平和社会后果成为裁判的重要考量依据。司法三段论所遵循的“涵摄模式”逐渐有被后果主义的论证逻辑所取代的迹象，穿透式裁判中法院面临的一个窘境是，对判决后果的衡量和法官根据法律裁判的义务常有冲突。这实际上也构成了当前法律论证理论的一个特点，即法律论证不仅受到法律权威（和先例）的约束，也越来越援引所期待的裁判后果而论证。穿透式审判需综合考量法律规范意旨、法益衡平、监管变迁和裁判之社会后果，并非简单的三段论推理。不管是否承认，在某些案件裁判中，法官均主动或被动地适用了后果主义推理模式。对于资管交易而言，交易标的数额大、牵涉主体多且相关主体均为行业或区域内重要企业，对开展资管交易的金融机构自身也有重要影响，因此势必要对其裁判后果进行衡量，这不仅包括交易主体间的经济后果，也应包括其公共政策层面上的后果。这种裁判影响意义上的后果对市场的影响更大，甚至会影响交易模式和产品设计，从而使它与传统的基于规则的三段论推理相区别。应当处理好逻辑判断和后果判断的关系；后果考量作为价值判断的方法则属于外部证成。应该对裁判后果进行预测和评价，选择能够产生最佳后果的裁判理由，通过法律续造创设裁判规则，并将之作为法律推论的大前提，然后再通过演绎性证明完成推论。在各种后果考量中，法官可能会进行法律续造，从而被学者批评为在事实上“以解释的外衣进行独断的价值判断，以逻辑的形式掩盖造法的事实”。事实上，对于资管交易纠纷的法益衡量和后果考量，因其影响因素复杂多元，在判断其法律效力时仍需考虑监管格局、产品细分市场、主体身份（金融机构或普通企业）、风险特征等诸多因素，并充分利用比例原则衡量金融监管秩序法益和私法自治，以实现规制无序金融创新和尊重契约自由之间的平衡。比例原则起源于罪罚适当和行政管制的公法领域，主要包括适合性原则、必要性原则和均衡性原则。运用比例原则时，应依次着重从三个方面予以判断：判断资管交易模式是否有助于实现相关金融监管政策的规范目的；判断资管交易模式是否系达成金融监管规范目的中伤害最小的方式或者当金融监管规范不足以实现公共利益保护目的时，资管交易模式是否是对规范目的实现的必要、伤害最小的补充；判断资管交易与相关规范背后所保护的社会公共利益是否具有直接的关联性。此外，当适用穿透式裁判否定某资管交易模式时，须考虑其所保护的金融监管秩序法益是否高于私法自治和契约自由的价值，避免纯粹以价值判断来论证私法自治，刻意忽视私法自治的失灵。这也是后果考量的题中议。虽然法律论证可以为资管纠纷判决的正当性和可接受性提供有力的技术支撑，但法律论证的局限性也很明显，大前提的多元性、推论模式的差异和极难达成的共识导致法律论证无法获得普遍的说服力。故而，从司法实践角度看，很多资管交易未被法院认为违反强制性规定，更认为不影响金融稳定和市场秩序，从而维持其法律效力。一个重要的理由是：其虽不符合“资管新规”，但符合交易作出之时的监管规定，法院出于保证清理存量业务顺利进行、维护市场稳定目的而选择了“既往不咎”，阻断了“资管新规”的溯及力。“金融稳定”同时成为否定和维护资管交易法律效力的理由，凸显出法律在适用过程中法益衡量的复杂性和裁判结果的不确定性。结语：金融稳定语境下司法裁判与监管政策的协同资管纠纷提供了系统审视金融周期及其所蕴含的经济周期波动的实践机会，基于金融司法而对资管交易系统性风险规制的反思具有重要的实证价值，其间所呈现的利益博弈、监管套利、价值冲突对于完善金融治理的法律框架和具体制度具有重要借鉴价值。资管市场是公司融资工具创新的结果，在凸显法律规制滞后的同时，也刺激了法律规制的萌芽与生长。资管市场的系统性风险特征决定了必须以系统化思维跨越公私法屏障综合运用公私法规范对其予以有效监管，这在客观上允许并要求公权力对私法自治的适度介入，这一引介的任务可以由司法机关通过穿透式审判予以实现。金融市场的复杂性和金融创新的动态性决定了司法机关对各类资管交易的私法监管有其局限性和滞后性，局限性体现在仅能在纠纷发生后对交易效力及其法律后果作出裁判，而这又恰恰要求裁判者高度审慎地判断其效力以避免对市场的不当干预，因此穿透式审判必须以与监管部门的沟通协调为前提。一方面，在金融监管趋严的整体宏观调控背景下，监管对于司法的影响也会逐步增大。在金融创新复杂化、结构化的趋势下，金融监管部门对于新兴产品或交易结构的识别与性质认定通常基于并符合宏观调控的需要，而裁判者亦必须对资管产品所处的市场、监管现状、风险特征等从宏观上予以把握，理解其对国家宏观金融政策执行的影响，建立特定类型资管交易与金融风险控制和金融稳定之间的关联。在此基础上确定其所适用的法律规范，综合利用通谋虚伪表示、效力性强制性规定和公序良俗原则等实现对特定资管市场的有效规范，实现监管规范的立法目的与基础私法规范的有效转换。科学地界定其法律效力，实现意思自治和穿透式司法干预的平衡，避免对市场的过度干预，稳定市场预期。应当建立司法部门和监管部门（实践中亦可包括行业协会和与个案不存在利害关系的金融机构）的协同会商平台，加强裁判者对具体资管市场和交易逻辑的理性认识，对各类资管监管政策进行有效识别，确定影响资管交易法律效力的监管规定范围和类型，在慎重解释、推理和适用的基础上由法官作出独立裁判。另一方面，应该充分吸收2008年以来国内外金融风险事件或危机的经验教训，对于严重违反监管规定、无助于实体经济发展、风险特征明显的无序“金融创新”坚决否定其法律效力，充分发挥金融司法能动主义，积极贯彻中央金融治理的政治决策，避免更大范围内的风险传递，实现对金融市场的协调共治，正确发挥好资本在金融市场资源配置中的积极作用，切实维护市场秩序和金融稳定。穿透式审判可以有效弥补金融监管的不足，毕竟后者主要集中于对金融机构的市场准入与运营行为进行规范，对于不当行为造成的投资者或消费者损失难以提供有效救济。因此，司法机关在适用穿透式审判审理资管纠纷时，应当立足于投资者保护、规范市场交易行为、维护金融市场稳定等视角，对于损害国家宏观调控政策和金融稳定的无序资管创新交易及时否定其效力。实际上，纵观金融发展史，金融创新主要体现为私法规范和产品交易结构上的创新，以穿透式审判为代表的金融司法规制是最有效的手段，其在发挥贯彻执行国家金融政策、维护金融稳定的政治功能的同时，必将重塑司法权与金融监管权的关系格局。可以预见的是，随着金融创新的不断深入、金融交易结构的日益复杂，我国金融市场逐步融入全球金融市场，对金融稳定和金融安全的制度诉求将更加强烈，金融司法的能动性将越来越强，从而更加适应金融创新和金融稳定的需要。中点图即可购刊包邮《中国法律评论》基

姚佳中国社会科学院大学教授中国社会科学院法学研究所编审个人信息主体权利在隐私法演进中逐渐形成，旨在保障个人对于自身个人信息的知情，以对抗由于不当收集、不当使用、信息瑕疵或错误以及影响信息自主决定等等而导致的不利评价或侵害。同时，基于隐私的知情也存在一定限度。《个人信息保护法》专章规定“个人在个人信息处理活动中的权利”，形成了以决定权为理念贯穿，知情权为核心基础，查阅权、复制权、异议权、更正权、删除权和可携带权为散射交叉权能的权利体系。个保法实施一年以来，在实践中，信息主体的权利实现遭遇诸多困境，包括个人信息的范围界定、查阅权的行使、删除权的实现、可携带权的实现、个人启动诉讼程序的前提与限制以及救济方式等。为使个人信息主体实现自身的权利，个人信息处理者应履行相应行为义务，充分保障信息主体的权利实现，行政与司法等程序应对个人信息主体提供相应的保护救济。本文首发于《中国法律评论》2022年第6期思想栏目（第132-142页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文为国家社会科学基金资助一般项目“创新驱动发展战略下新兴资本市场监管机制的理论与制度构建研究”（17BFX102）的研究成果。目次一、问题的提出二、隐私法演进中的个人信息主体权利（一）隐私对个人信息保护的观念影响与渗透（二）隐私法与个人信息保护规则的区隔（三）个人信息主体权利的隐私限度三、个人信息主体权利：应然向度与实现困境（一）个人信息主体权利体系（二）个人信息主体权利的实现困境四、个人信息主体权利：实现方式与保护救济（一）权利的实现方式（二）权利的救济程序（三）信息主体是否有权请求精神损害赔偿五、结论问题的提出个人信息保护制度，是20世纪中期以来当个体被动置于大规模的信息处理活动之中，同时又面对高度组织化的个人信息处理者之时而创设的，是对个体信息权益予以保护的制度化工具。这一制度产生伊始，就在各个向度面对多重争论。这些争论包括是否受到英美隐私法的观念影响，信息技术视域下个人信息承载何种功能，个人信息本身及其是否区隔于所承载的人格利益、财产利益，抽离或者融入价值判断的制度解释或构建乃至国家法和其他法律对个人信息的应有定位，等等。这些问题的讨论，既有助于在不同维度廓清不同层次与不同点面的疑惑，同时又有助于规则建构之时不断夯实与构筑基础理论。但是，这些问题并非如人们所想象或期望的那样——可以“平铺式”或者点面清晰地予以陈列。相反，它们是“交叠式”呈现乃至嵌于多重立体交织结构之中，并且这些问题本身的大小强弱均质各异。这就使理论讨论似乎既简单又复杂，结论似乎既显而易见又尚待论证。这种矛盾性以及“不确定中的确定”与“确定中的不确定”循环渐次，不断解释已有问题又不断产生新问题，个人信息保护恰在这样一种分析线流中深入推进。对于个人信息主体应当享有何种权利这一问题的争论，以实证法创设相应法定权利而告一段落。但随之而来的问题是，个人信息主体又将如何实现这些权利。作为集中规定个人信息主体权利的《民法典》与《个人信息保护法》，前者已实施近两年，后者亦已实施一年有余。从已有实践来看，个人信息主体权利的实现尚面对诸多现实问题，包括个人行使查阅权时可查阅的个人信息的范围、删除权如何实现、具有财产属性的权利能否放弃以及权利实现机制等问题。讨论这些问题，则需要体系化解释个人信息的概念、人格权、财产权等权利的内涵，损害赔偿的范围甚至如何理解启动一项法律诉讼的前提等系列问题。本文聚焦于个人信息主体权利的实现这一主题，希望在解释论的基础上，既回应现实问题，同时又能为后续理论发展提出值得探讨的系列问题。隐私法演进中的个人信息主体权利个人信息保护机制在隐私观念的影响下逐渐形成。在世界范围内，众所周知，美国和欧洲都有强大的隐私保护传统，而在此传统与背景之下，欧美又进一步推动了以信息或数据为主要载体的立法。比如，美国1970年制定了第一部数据隐私立法《公平信用报告法》（Fair

中国应用法学研究所课题组课题主持人：姜启波（最高人民法院审委会委员、中国应用法学研究所所长）课题组成员：丁文严（中国应用法学研究所研究员）张蕾蕾（中国应用法学研究所博士后）目次引言一、涉外知识产权纠纷的管辖（一）涉外知识产权诉讼中的管辖权（二）解决管辖问题的几点建议二、涉外知识产权纠纷中的禁诉令（一）对禁诉令制度的概念使用持否定态度（二）认可禁诉令制度（三）关于禁诉令制度的几点建议三、涉外知识产权纠纷的法律适用（一）涉外知识产权纠纷的法律适用问题（二）完善涉外知识产权纠纷法律适用的几点建议四、涉外知识产权诉讼的程序竞争力（一）涉外送达难导致拖延诉讼问题与建议（二）管辖权异议导致拖延诉讼问题与建议（三）一审裁判的效力问题与建议五、涉外知识产权仲裁问题与建议（一）国际仲裁纠纷解决机制的优势（二）我国涉外知识产权纠纷仲裁解决机制的现状（三）完善我国涉外知识产权纠纷仲裁解决机制的建议结语本文首发于《中国法律评论》2022年第6期观察栏目（第177-191页），原文20000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

梁健浙江大学光华法学院特聘研究员徐建新浙江省高级人民法院副院长目次引言一、党的十八大以来刑事错案防范机制构建总体情况（一）刑事错案防范机制构建的历史背景（二）刑事错案防范机制构建概况（三）刑事错案防范机制的核心内容二、刑事错案防范机制在司法实践中的重要作用与显著成效（一）坚守公平正义底线，切实纠正刑事错案（二）确立证据裁判原则，切实有效防范刑事错案（三）审前羁押率逐年下降，人权保障力度明显增强（四）庭审实质化不断落实，刑事审判质量明显提升（五）办案机关互相监督、互相制约机制日益完善（六）疑罪从无理念逐步贯彻到位三、冤错案件防范存在的困难和不足（一）刑事错案发现难（二）刑事错案的纠正仍存阻力（三）证人出庭作证机制运作还不够畅通（四）非法证据排除机制运行尚未到位（五）认罪认罚从宽制度的效用没有完全发挥（六）对技术侦查证据的审查判断存在“短板”（七）辩护权保障有待强化（八）追责机制在执行中存在偏差四、完善刑事错案防范机制的建议（一）以习近平法治思想武装头脑，实现司法理念转变到位，强化人权保障和正当程序（二）完善庭审实质化相关机制（三）完善认罪认罚从宽制度中法检权力冲突的消解机制（四）完善有效辩护机制，切实保障辩护权利（五）完善证据审查机制（六）完善借用外力机制（七）完善容错机制（八）完善刑事司法力量的保障机制结语本文首发于《中国法律评论》2022年第6期观察栏目（第164-176页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系2017年国家社科基金重大项目“十一届三中全会以来我国刑事诉讼制度重大改革实施效果的实证研究”（17ZDA127）的阶段性成果。作者感谢对本文修改提出宝贵意见的最高人民法院大法官胡云腾。引言刑事错案，俗称冤错案件或冤假错案，因假案、冤案一定属于错案，故冤假错案可统称为刑事错案。刑事错案有多种定义方式，通常意义上有广义和狭义两种：其广义层面是指事实认定错误的案件和法律适用错误的案件；其狭义层面仅指对不应认定有罪的人而认定有罪的事实认定错误案件，也即“冤案”。本文的研究对象是指通常意义上的狭义错案，即对不应认定有罪的人而认定有罪的事实认定错误案件。具体又分为被告人没有实施犯罪（事实无罪）和不能证明被告人实施了犯罪（法律无罪）而被认为有罪的错案两类。这种定义方式也与美、德、日、法等国家的概念相一致的。“完善有效防范和及时发现、纠正冤假错案工作机制”是《法治中国建设规划（2020—2025年）》的明确要求，也是实现习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”目标的具体措施之一。刑事错案虽然在整体刑事案件中所占比例极微，但是每一例错案都会产生巨大社会影响，并对国家公信力、司法权威造成难以弥补的损失；如不妥为应对，将严重损害刑事司法公信力，因此是我国社会主义法治发展过程中应当着力解决的重大问题。我国进入新时代后，党中央越来越重视防范和及时发现、纠正刑事错案。近年来，随着党和国家一系列法律政策的出台，最高人民法院防范刑事错案的一系列规定、“三项规程”及修改后的刑诉法相关司法解释的相继实施，在防范刑事错案方面建立了较为严密的制度体系。本文在梳理刑事错案防范机制及其取得成效和存在不足的基础上，提出相关完善建议。党的十八大以来刑事错案防范机制构建总体情况（一）刑事错案防范机制构建的历史背景在现代刑事司法过程中，裁判据以作出的事实皆形成于特定的程序空间内，经由证据规则剪裁而成：程序为事实的形成提供外在空间，公正合理的程序安排是事实形成的最佳场所；证据规则剪裁事实的内容，明晰、健全的证据规则体系直接塑造事实本身。现代刑事司法的这一套程序及证据规则的安排具有防范错案的功能。1978年12月，中国共产党召开十一届三中全会，决定通过立法建立程序制度来裁剪事实，并以此种程序制度来防范和纠正刑事错案。1979年我国颁布实施的新中国首部《刑事诉讼法》，建立了裁剪事实的刑事案件程序规范，将刑事错案的预防和纠正工作纳入规范的刑事诉讼程序之中。1996年我国《刑事诉讼法》通过了第一次修改，吸收了无罪推定原则的基本精神，规定未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪；证据不足、不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。对证据不足的被告人，从刑事诉讼程序中应当裁剪出无罪的事实，由此对错案的防范划出底线。2000年前后至党的十八大之前，司法机关陆续发现并纠正了佘祥林案、赵作海案等一批在全社会有较大影响的冤错命案，引起司法机关和法律界对于错案防范的高度重视。最高人民法院、最高人民检察院于2005年7月至9月召开会议或者专门发文，对刑事错案的成因进行剖析,研究预防刑事错案的措施。2010年，由最高人民法院牵头，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（下称“两高三部”）联合出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称“两个证据规定”）。“两个证据规定”进一步完善了证据制度，对办案人员提高证据意识，坚持证据裁判原则，防范刑事错案产生积极影响。直到2012年11月党的十八大召开以前，我国刑事错案防范的有关规定仍然比较零散，没有形成系统的错案防范机制，社会各界对国家构建系统有效的刑事错案防范机制的呼声日益高涨。（二）刑事错案防范机制构建概况党的十八大后，党和国家开始着手构建系统有效的刑事错案防范机制。2013年8月，中央政法委出台了《关于切实防止冤假错案的规定》。随后，最高人民法院于同年10月公布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，最高人民检察院出台了《关于切实履行检察职能，防止和纠正冤假错案的若干意见》。同年11月召开的党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》又着重指出要健全错案防止、纠正、责任追究机制。同年，最高人民法院召开全国法院第六次刑事审判工作会议，强调要坚决贯彻疑罪从无原则，坚决守住防止冤假错案的底线。“疑罪从无”为此后法院对大量证据不足案件的再审改判奠定了思想基础。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，要“推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制”。这也标志着我国以“以审判为中心”理念引领各项刑事诉讼制度改革、司法责任、错案追责、切实防范刑事错案时代的来临。此后出台的防范刑事错案各项制度、规定，均能追根溯源至我党的这一正确决定。由侦查中心主义到审判中心主义的诉讼制度改革直指冤错案件的防范与救济，旨在借助刑事诉讼程序构造的转变，彻底改变刑事诉讼中的事实形成机理，达到防范冤错案件的目的。2015年2月，《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》重申，“健全冤假错案的有效防范、及时纠正机制”。同年4月1日，中央全面深化改革领导小组第11次会议审议通过《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》，要求从立案环节封堵冤错案件发生可能。最高人民法院、最高人民检察院也先后下发文件，就完善和落实司法责任制、冤错案件追责标准、冤错案件赔偿制度等做了明确规定。同时，为了强化和规范对司法工作的内外监督机制、保证案件办理质量，杜绝“关系案”“金钱案”“人情案”，最高人民法院下发《人民法院落实〈领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定〉的实施办法》（法发〔2015〕10号）、《人民法院落实〈司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定〉的实施办法》（法发〔2015〕11号）两个通知，落实“让审理者裁判，由裁判者负责”的司法精神，斩断干预司法的绳索，防止案外因素对司法公正的干扰，防范错案的发生。2016年6月，中央深改组第25次会议强调，推进以审判为中心的诉讼制度改革，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，防范冤假错案发生，促进司法公正。2017年4月，中央深改组第34次会议再次指出，严格排除非法证据，有效防范冤假错案产生。同年6月15日，最高人民法院为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，确定了河北等16个省市高院以及18个中级法院作为“三项规程”试点法院。经过三个月的试点，“三项规程”正式实施，成为此后指导全国法院推进庭审实质化、防范冤错案件的重要依据，并被吸收进2021年3月1日起正式实施的最高人民法院刑事诉讼法司法解释。为了通过有效辩护来防范冤错案件，国家从制度层面强化对被告人辩护权的保障。2017年10月11日，最高人民法院、司法部联合发布《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点的办法》。1年2个月后，又决定将试点期限延长，工作范围扩大到全国，律师辩护率得到有效提升。2021年8月20日，十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过的《中华人民共和国法律援助法》将适用普通程序审理的刑事案件被告人纳入可以通知辩护的范围，为进一步推进刑事辩护全覆盖提供了法律依据，力求避免被告人不经辩护律师参与就被定罪。（三）刑事错案防范机制的核心内容党的十八大以来，党中央以对人民和历史高度负责的态度，持续加强刑事错案防范机制构建。纵观修改的法律以及出台的相关政策文件和司法解释，刑事错案防范机制的构建主要围绕着“一条主线、两项抓手、一项责任”而展开。一条主线是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。在对已发现、纠正的重大刑事错案进行深入剖析、深刻反思的过程中，普遍发现刑事错案的发生与审判权对侦查权、公诉权的制约严重不足，与刑事诉讼存在的“以侦查为中心的诉讼制度”有关。为强化审判权对侦查权、公诉权的制约，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，构建防范刑事错案工作机制，其核心均在于遵从刑事诉讼客观规律，推动刑事诉讼从“侦查中心主义”向“审判中心主义”转变。两项抓手，一是推动建立有中国特色的轻罪诉讼体系。不同刑事案件的诉讼程序繁简不同，不同被告人可能被判处的刑罚轻重有别，而司法资源有限，必须把有限的司法资源主要用在重大、疑难、复杂的刑事案件上，推动刑事诉讼繁简分流、轻重分离、快慢分道，一方面促成简单刑事案件快速审结，让正义尽快实现；另一方面通过繁案精审，提高重大、疑难、复杂刑事案件办理质量，有效防范和及时发现、纠正刑事错案。为此，从2014年6月开始经过两年的刑事速裁程序试点，又经过两年的认罪认罚从宽制度改革试点后，全国人大常委会于2018年10月26日作出修改《刑事诉讼法》的决定，正式将刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度吸收入法，初步建立起有中国特色的轻罪诉讼制度体系。二是推动全面落实庭审实质化。推动刑事诉讼由“侦查中心主义”向“审判中心主义”转变，强化审判权对侦查权、公诉权的制约，必须全面落实庭审实质化，严格落实直接言词、证据裁判等原则，完善非法证据排除程序，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭，充分实现司法证明实质化、控辩对抗实质化、依法裁判实质化，有效发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，避免庭审虚化和“走过场”。为此，“两高三部”于2017年6月20日发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。五个月后，最高人民法院发布了“三项规程”，目的均在于提高证人、鉴定人、侦查人员出庭率及非法证据排除程序启动率，推动全面落实庭审实质化。尤其“三项规程”，“是人民法院落实中央以审判为中心的刑事诉讼制度改革和严格实行非法证据排除规则改革的关键抓手，是将中央改革精神具体化为法庭审判规程的重要载体，对构建更加精密化、规范化、实质化的刑事审判制度具有重要意义，对推进我国刑事法治发展进步具有深远影响。”一项责任，即司法责任制改革，自党的十八大以来，国家先后出台十多个文件来推动司法责任制改革，厘清各种审判主体之间的审判权限，实现“让审理者裁判，由裁判者负责”，明确了错案问责和免责的条件。围绕“一条主线、两项抓手、一项责任”而展开，我国构建的刑事错案防范机制主要有：一是树立科学司法理念，包括罪刑法定、疑罪从无、程序与实体并重、证据裁判、公开审判等原则和理念，指引司法人员做出正确适当的司法行为。二是办案机关互相制约机制，包括后续程序对前序程序的监督制约机制、检察机关提前介入疑难案件侦查机制、检察机关对犯罪嫌疑人羁押必要性审查机制、对事实不清案件的退补机制、犯罪嫌疑人供述合法性的核查机制，保障以审判为中心刑事诉讼制度的落地落实。三是犯罪嫌疑人、被告人权利保障机制，包括职务犯罪与重大犯罪讯问录音录像机制，入所健康体检、重大疾病保外就医机制，避免犯罪嫌疑人违背意志作出虚假供述。四是辩护保障机制，包括辩护人的阅卷权、会见权、调查权、辩论权的保障机制、指定辩护制度、值班律师制度、辩护全覆盖机制，最大限度避免被告人被草率定罪。五是证据审查机制，包括证人出庭作证机制、非法证据排除机制、证据的全面移送机制、技术侦查证据质证机制，确保定案的依据可靠，防范冤错案件的发生。六是案件审理机制，包括庭前会议机制，证据出示质证认证机制，证据补查补正机制，合议庭、专业法官会议、审委会讨论案件机制，审核监督机制，层层防范、发现和纠正冤错案件。七是法官绩效考评机制，包括案件评查机制、考核奖惩机制、错案追究机制，督促法官守住防范冤错案件的底线。八是认罪认罚从宽机制，通过提高简易案件办案效力来保障疑难复杂案件的办理时间，以此来保障疑难复杂案件的办理质量。九是申诉和社会力量监督机制，保障错案及时被发现和得以纠正。刑事错案防范机制在司法实践中的重要作用与显著成效（一）坚守公平正义底线，切实纠正刑事错案党的十八大以来，全国法院切实加强刑事错案防范和纠正工作，坚守法治信仰和法治定力，坚持法治思维和法治方式，勇于担当，敢于负责，不回避、不遮掩、不护短，对刑事错案发现一起、查实一起、纠正一起，取得较好的政治效果、法律效果和社会效果。从2014年到2019年10月的近六年中，全国法院共“再审改判刑事案件8051件，其中，依法纠正呼格吉勒图案、聂树斌案、陈满案等重大冤错案件42件63人，并依法予以国家赔偿，让正义最终得以实现，以纠正错案推动法治进步”。（二）确立证据裁判原则，切实有效防范刑事错案近年来，全国各级司法机关陆续防范了一大批刑事错案的发生，其中影响较大的有贵州陶某故意杀人案、陕西范某某故意杀人案、云南卢某某故意杀人、强奸案等，这些错案的防范表明，司法理念已从过去的“口供为王”转变为“证据裁判”。在陶某案中，贵州遵义中院在一审期间发现案件证据存在被告人的有罪供述与现场情况存有重大矛盾、杀人动机无法解释等众多疑点，认为认定被告人陶某故意杀人的证据不足，遂依法宣告被告人无罪。后来，真凶被抓获并最终得以确认。在范某某案中，延安中院在一审期间发现案件证据存在毒物来源不清、被告人供述的作案经过和投毒方式存疑等问题，以证据不足、不能排除合理怀疑为由，依法宣判被告人无罪。后真凶出现。上述两起案件出现的问题在一审环节就被及时发现并有效防止，避免了不可挽回的后果，充分彰显了近年来防范冤错案件工作的成效。在云南卢某某案中，云南高院二审认为该案不排除他人作案的可能，遂发回重审。重审一审再次判处卢某某死缓后，云南高院坚守证据裁判底线，经补充鉴定发现被害人体内及内裤上提取的斑迹系同一第三人即卢某某同村17岁男子洪某某所留，二审遂依法宣告卢某某无罪。该案的审理过程，突出了证据裁判原则在防范刑事错案中的基础性地位，为依法防范冤错案件树立了典范。（三）审前羁押率逐年下降，人权保障力度明显增强为了遏制侦查权侵害审判权的情形发生，进一步保障人权，降低审前羁押率和提高非监禁刑适用率成为防范刑事错案的手段之一。一是决定不批捕人数总体逐年增多，不捕率逐年提升，对不需要继续羁押的犯罪嫌疑人建议释放或者变更强制措施的人数总体逐年增加（见表1）。2019年，对侦查、审判中不需要继续羁押，建议取保候审的人数，较5年前上升279%。以浙江省为例，2014年至2019年，浙江省检察机关对刑事案件犯罪嫌疑人的整体批捕率为77.8%，较前值（2010年至2013年，下同）下降13.4个百分点。二是非监禁刑率大幅上升。以浙江省为例，2014年至2019年，在醉驾案件上升至刑事案件第二位，且全省从严把握缓刑适用的情况下，全省刑事案件平均非监禁刑率为34.35%，较2010年至2013年的平均值23.93%，提高了10.42个百分点。三是辩护权保障力度明显增强。作为第一批律师辩护全覆盖试点省份的浙江省，全面深化从2011年开始推广的“三年以上辩护率”工作经验，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权保障不断得到强化。该省审查起诉阶段的犯罪嫌疑人辩护率，2017年为1.5%，2018年实现翻倍，到2019年更是大幅提升至8.6%。律师参与刑事案件广度的提升，对于司法公正的保证和错案的防范无疑具有重要意义。2022年1月1日起施行的《法律援助法》进一步扩大了法律援助范围，系统构建了法律援助案件质量管理体系，为防范刑事错案奠定了坚实的制度基础。（四）庭审实质化不断落实，刑事审判质量明显提升全国法院均将推进落实庭审实质化作为全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革、构建防范刑事错案科学工作机制的重要抓手，并以提高证人、鉴定人、侦查人员出庭率，创新证人出庭作证方式，落实证人、鉴定人、侦查人员出庭配套制度，强化非法证据审查排除、强化对技侦证据的法庭审查作为主要工作举措，推动庭审实质化不断得到落实，刑事审判质量明显提升。一是刑事案件庭审直播率大幅提升。以浙江省法院系统为例，2016年刑事案件庭审直播率仅为0.08%，2017年为12.40%，2018年为37.75%，2019年为51.76%，过半刑事案件庭审已实现直播。阳光是最好的防腐剂，通过公开促公正，让正义以看得见的形式得以实现。二是证人、鉴定人、侦查人员出庭率大幅提高。以浙江省法院系统为例，2017年3月至12月，刑事一审普通程序案件的三类人员出庭率为3.96%，2018年上升至19.23%，2019年进一步上升至20.88%。三类人员出庭可以有效补正瑕疵证据，帮助法庭分析和采信专业意见，有效帮助法庭认定争议事实，并倒逼司法人员提升控庭能力、审查评判证据等方面的业务能力。三是当庭宣判率大幅提高。以浙江省法院系统为例，2017年刑事案件当庭宣判率为67.82%，2018年为68.63%，2019年大幅上升至82.55%。效力是公正的组成部分，当庭宣判使得公正不打折。四是有效排除非法证据。启动非法证据排除程序案件数和最终排除非法证据案件数量明显增加。2017年至2019年，浙江省法院系统共有285件案件启动非法证据排除程序，有60件案件排除非法证据，其中又有8件案件因排除非法证据而宣告被告人无罪。（五）办案机关互相监督、互相制约机制日益完善审判对侦查、起诉的制约作用日益突显，促进司法制度不断完善。刑事证据的收集、固定、保管、移送工作日益规范，侦查、起诉机关对审判机关提出的补查补证工作日益配合，非法证据排除日益普遍，对技术侦查证据的审查日益到位，侦查、审查起诉对证明标准的认定与审判日益趋同。一是宣告无罪案件数量总体呈逐年上升态势。2014年以来，全国法院宣告无罪的公诉案件和自诉案件总数总体呈逐年上升态势。2014年至2019年10月，全国各级法院共宣告3246名公诉案件被告人和1986名自诉案件被告人无罪。公诉案件被宣告无罪人数从2014年的518人提高到2020年的656人，自诉案件被宣告无罪人数从2014年的260人提高到2020年的384人。无罪率方面也在2012年达到此前10年的最低值之后，之后五年呈上行态势，2017年全国法院的无罪判决率达到万分之九。2017年以后，无罪判决率开始下降，2019年以来呈逐年下降趋势。这可能与起诉标准严格向审判标准看齐存在密切关联，部分没有达到起诉标准的案件，检察机关已作了不起诉处理。从无罪案件的组成方面看，2014年之前无罪判决案件中自诉案件总体多于公诉案件，而在2014年之后，总体而言已改为以公诉案件为主，反映出审判机关对于公诉案件质量关的把控日益严格。二是撤回起诉率提高。以浙江省为例，2014年至2019年，全省检察机关共对595名被告人撤回起诉，撤回起诉率8.5个万分点，较前值上升2.9个万分点。撤回起诉率的提高在司法实践中意味着实质无罪率的提高。三是不捕不诉数和不捕不诉率总体逐年上升（见表2）。2019年，不捕不诉数和不捕不诉率较5年前分别上升62.8%和74.6%。浙江省的相关数据与全国数据保持同步，2014年至2019年的整体不起诉率也是逐年提高（见表3）。在河北保定王某某涉嫌故意杀人案中，检察机关在审查批准逮捕时，发现犯罪嫌疑人讯问时被刑讯逼供，检察机关据此坚决排除非法证据，作出不批捕决定；后真凶被抓捕归案，充分反映了审查起诉阶段检察机关坚守防范冤错案件底线，落实错案防范制度取得的成果。四是侦查监督力度不断强化。在对侦查机关不当立案而督促撤案方面，2013年至2017年，全国检察机关督促侦查机关撤销案件7.7万件。其中，2012年，督促撤案20169件；2013年，督促撤案25211件；2014年，督促撤案17673件；2015年，督促撤案10384件；2016年，督促撤案10661件；2017年，督促撤案13928件；2018年，督促撤案18385件，同比上升32%。在对侦查机关滥用强制措施、违法取证、刑讯逼供等侦查活动违法情形提出纠正意见方面，2012年，全国检察机关提出纠正意见56850件次；2013年，提出纠正意见72370件次；2014年，提出纠正意见54949件次；2015年，监督纠正31872件次；2016年，监督纠正34230件次；2017年，提出书面纠正意见47837件次；2018年，提出书面纠正意见58744件次。在退回补侦率方面，以浙江省为例，2014年至2019年，检察机关审查起诉阶段的平均退回补充侦查率为27.7%，较前值上升9.8个百分点。检察机关审查起诉阶段的平均自行补充侦查率为1.8‰，较前值上升0.7个万分点。（六）疑罪从无理念逐步贯彻到位大量刑事错案的发现与纠正，警示全国各级司法机关及其工作人员，只有严格执行罪刑法定、无罪推定、疑罪从无等现代刑事诉讼基本原则，树立科学刑事司法理念，坚持惩罚犯罪和保障人权并重，坚持程序公正和实体公正并重，坚持证据裁判和法定证明标准，坚决杜绝以内心确信代替法定证明标准，才能最大限度防范刑事错案的发生。2014年以后纠正的重大冤错案件中，虽然仍不乏因“真凶出现”而纠正的案件，但适用“疑罪从无”原则而纠正的案件比例明显提高。如呼格吉勒图案、聂树斌案、徐辉案、张光祥案等重大冤错案件的纠正，都是因证明原审被告人犯罪的证据不足，而改判原审被告人无罪。2014年纠正的10余起重大冤错案件中，仅贵州王某某案等两件案件系因真凶出现而纠正，其余全部系适用“疑罪从无”原则而纠正。冤错案件防范存在的困难和不足虽然目前运行的刑事错案防范机制在司法实践中发挥了积极作用，取得了显著成效，但在司法实践中仍存在困难和不足。（一）刑事错案发现难及时发现错案是防范错案的应有之义，但发现错案并非易事。若错案已生效并正在申诉，相关办案人员虽发现了原生效裁判可能存在错误，但提出的纠错意见可能得不到有权启动纠错程序的组织采纳，导致错案纠正程序难以正式启动。若错案尚未生效而在正常办理过程中，办案人员要甄别案件是否属于错案仍存在难度。侦查机关、检察机关、一审法院、二审法院在对犯罪事实的层层把关过程中难免存在疏漏，后续办案机关要慧眼识别前序程序存在的错误仍然不易。（二）刑事错案的纠正仍存阻力有的刑事错案在发现、纠正过程中，前序程序中个别司法人员有抵触情绪。司法实践中对于认定被告人犯罪事实不清、证据不足的疑罪案件，纠正改判无罪的压力仍然存在。个别司法人员对疑罪案件改判无罪仍难以理解。（三）证人出庭作证机制运作还不够畅通司法实践中，证人、鉴定人、侦查人员仍普遍将出庭视为一种负担，出庭意愿普遍不强，证人通知出庭率与实际到庭率之间仍存在较大差距。各级法院对采用措施强制证人出庭慎之又慎、少之又少，强制证人出庭制度基本处于“休眠状态”。证人出庭的相关经费难以得到保障，证人出庭作证的保护措施还不够严密，证人出庭作证的配套制度有待完善。（四）非法证据排除机制运行尚未到位有的司法人员对“排非”的认识尚不够到位，对参与“排非”程序的积极性不高。不但有些侦查人员、检察人员对启动“排非”程序缺乏积极性，有些法官也因启动“排非”程序而增加证据调取、庭前沟通、庭审调查、庭后合议等方面的工作量而不太愿意启动排非程序。有的辩护人存在滥用“排非”申请的现象，在无法提供非法取证线索或材料的情况下，提出所谓的“排非”申请，脱离非法证据排除程序设置的本来目的。“排非”程序要落实到位，离不开公检法互相配合，但实践中还存在个别侦查机关故意找理由不提供诸如被告人入所身体检查情况、讯问同步录音录像等证据材料的情况。（五）认罪认罚从宽制度的效用没有完全发挥对于认罪认罚从宽制度中检察机关的量刑建议权是否侵入审判权，在理论上存在争议，与此相应对于司法实践中检察机关的量刑建议“一般应当采纳”是否使量刑建议变成了一项权力，以及这项权力究竟是属于检察权还是审判权同样存在争议。理论上的争议直接导致司法实践中法检权力出现冲突，检察机关对于审判机关没有采纳量刑建议的情形往往提出抗诉。由于检察机关提起抗诉，使认罪认罚从宽制度提高办案效力的初衷大打折扣。（六）对技术侦查证据的审查判断存在“短板”侦查机关移送技术侦查证据过程中，很少同步移送技术侦查审批材料。有的案件没有全面移送技术侦查证据材料的情况，比如仅移送监听录音的文字转化材料，而没有移送监听录音原件；移送了监听录音原件的，又没有移送能够反映技术侦查主要过程的录音内容等，导致法庭难以对技侦证据进行有效审查。（七）辩护权保障有待强化目前犯罪嫌疑人、被告人整体辩护率大幅度提高，但辩护质量偏低。辩护率的提高主要是通过法律援助而达到，而法律援助律师大多为手头缺乏案源又没有丰富刑事辩护经验的年轻律师，即使辩护律师经验丰富，也因援助辩护所获得的经济报酬太低而不大愿意耗费时间精心准备辩护，法律援助的辩护质量有待提高。全面防范冤错案件的发生，有赖于充分的控辩对抗，而充分的控辩对抗，又有赖于律师辩护权的充分行使。当前，律师申请调取证据，申请证人、鉴定人、侦查人员出庭，申请重新鉴定、勘验等权利尚未得到司法机关应有的重视和保障，进行实质辩护面临难度。法律援助法规定，对于申请法律援助的死刑复核案件被告人，应当进行法律援助，依法通知法援机构指派律师辩护。对于没有申请法律援助的死刑复核案件被告人，司法实践中存在没有辩护人的现象。（八）追责机制在执行中存在偏差有学者指出，目前错案责任追究制存在三大问题：“一是错案认定逻辑混乱，无视审判规律。二是责任划分显失公正，回避领导责任。三是法律依据明显不足，随意设定规则。”刑事错案追责的前提是案件经办人员存在故意或者重大过失。但目前存在对办案过程中不能认定存在故意或者重大过失的承办人员也予以追责的情况。之所以出现这种情况，根本原因在于将错案追究制中的“错”片面理解为判决结果的对错。完善刑事错案防范机制的建议针对冤错案件防范机制存在的不足，采取相应措施进行完善是非常必要的。笔者认为，要从进一步转变司法理念，完善庭审实质化机制、认罪认罚制度、有效辩护机制、证据审查机制、借用外力机制、容错机制及刑事审判力量的保障机制等方面，对我国刑事错案防范机制进行完善。（一）以习近平法治思想武装头脑，实现司法理念转变到位，强化人权保障和正当程序错案产生原因，往往并非法律手段失当而致，而是由司法人员的法律思维缺失造成的。思想理念的落后与偏颇是刑事错案产生的一个基础性原因。防范刑事错案发生的关键在于有先进的执法司法理念武装头脑，运用法治思维和法治方式把握评判客观事实和证据，推动法律共同体的职业养成，从源头上防范刑事错案。只有在先进的思想理念支配下，刑事错案防范机制才能完善并有效运行。习近平法治思想是全面依法治国的根本遵循和行动指南。防范刑事错案要以习近平法治思想武装头脑，坚持公平正义，坚守内心良知，落实落地疑罪从无原则，强化人权保障和正当程序。一要坚守良知。不能为了所谓破案而搞逼供、诱供，不能为了定罪而不收集无罪证据，不能为了起诉而不移送无罪证据，不能为了定案而明知案件存在问题而放任不管，更不能为了定案而捏造有罪证据。二要强化人权保障。预防、发现和纠正刑事错案是服务人民、保障人权的最低要求。三要强化正当程序。程序公正作为“看得见的正义”具有独立的价值和法治意义，要用正当程序理念指导司法实践。（二）完善庭审实质化相关机制完善庭审实质化，要做好以下工作：一要充分发挥各自职能，确保互相有效制约。侦查机关要充分实现侦查模式的转变，从“由人到案、由供到证”的模式转变为“由证到供”的侦查模式。检察机关要充分发挥法律监督职能，加强对侦查机关取证活动的监督，在起诉前与辩护律师充分沟通交流。审判机关要严格依法履行职责，对前序程序的合法性进行严格审查，对违法诉讼行为坚决予以纠正。二要完善庭审实质化相关制度机制。对出庭的证人要事前、事中、事后全方位进行安全保护，出庭作证的经费应该得到切实保障。对于被告人及其辩护人在开庭前申请排除非法证据的，一般应当召开庭前会议，启动“排非”程序。控方的举证要达到确实、充分的程度，使法庭确信该证据系合法取得；控方如果不举证，或者已提供的证据不够确实、充分，则没有达到证明标准，应承担不能以该证据证明指控犯罪事实的法律后果。对于要经审判委员会讨论的案件，审委会委员一般应参与旁听案件庭审。对于特别重大的刑事案件，可以逐步探索实行由审委会委员直接组成合议庭进行审理。（三）完善认罪认罚从宽制度中法检权力冲突的消解机制完善认罪认罚从宽制度，最为急迫的是要建立认罪认罚从宽制度中法检权力冲突的消解机制。有学者提出，对于“一般应当采纳量刑建议”中“一般应当”的解释，应当采用合宪性限缩解释。法律之所以规定法院“一般应当采纳”是基于量刑建议本身是合法合理的，同样法院之所以采纳检察机关的量刑建议也是因为量刑建议是合法合理的，而不是因为这个量刑建议是检察院提出来的。笔者认为，在法检对于量刑建议是否属于“明显不当”存在争议的情况下，采用合宪性限缩解释的主张是消解法检权力争议的关键所在。对于合法合理的量刑建议，应当采纳；对于不够合理的量刑建议，不予采纳。从合宪性及权力的属性看，检察机关的“量刑建议”属于求刑权而不是裁量权，裁量权专属于人民法院。量刑是否适当的关键在于在合法的前提下是否合理。“明显不当”的量刑建议固然不合理，“一般不当”的量刑建议也属于不合理。不合理的量刑建议，就缺乏可采性基础。二审法院审理上诉案件时，如果认为一审法院量刑不合理的，可以直接改判。在采用合宪性限缩解释时，对于不合理的量刑建议均应当归入“量刑建议明显不当”的范围。对于量刑建议是否属于“明显不当”的判断权，专属于人民法院。但在法院内部不能以承办人、合议庭的意见作为判断标准，而应当以专业法官会议或者审判委员会的意见为准，以示对量刑建议是否合理的判断慎之又慎。如果专业法官会议或者审判委员会讨论认为检察机关提出的量刑建议不合理的，就应当认为量刑建议明显不当。对专业法官会议或者审判委员会认为“检察机关的量刑建议明显不当”的决定，建议检察机关予以接受。如果检察机关不予调整量刑建议的，不应当提起抗诉，以使认罪认罚从宽制度“提升司法效能”的初衷得以实现，从而为高质量办理重大疑难复杂案件提供时间保障。（四）完善有效辩护机制，切实保障辩护权利辩护律师在犯罪嫌疑人接受侦讯时的在场权对保障人权意义重大。辩护权是制约侦查权的最好方式。当然，辩护权也是制约起诉权、审判权的好方式。有效辩护就是辩护人根据案件事实和法律，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见，且该意见得以采纳。完善有效辩护机制要做好以下两个方面的工作。一是保障没有申请法律援助的死刑复核案件被告人，也能得到法律援助。从全世界通行做法看，对死刑案件的被追诉人是提供全过程的法律援助的。我国已批准加入的联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第5条规定：“任何被怀疑或者被控告犯了可判死刑之罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法院的终审执行死刑”。因此，对于没有申请法律援助的死刑复核程序中的被告人，如果没有辩护人的，应当为其指定辩护人，充分保障每一位死刑复核程序中被告人获得辩护权。二是保障被告人获得有效辩护。通过法律援助等手段，尽力做到刑事诉讼的每一个阶段的每一个被追诉人均有辩护人为其提供专业的刑事辩护。辩护人与司法人员能够进行良性沟通，提出的合法合理意见能得到司法人员的充分尊重。对于辩护律师提出证人出庭、重新鉴定、调查取证等各项申请，司法机关应当认真审查是否有利于查清案件事实，是否确有必要，及时予以答复并说明理由，切实保障律师调查取证等各项权利，为律师辩护创造良好条件。（五）完善证据审查机制证据是刑事诉讼的核心，是案件的基石。错案的发生，归根溯源是证据出了问题。防范刑事错案，关键是把好证据关，完善证据审查机制。完善证据审查机制要特别注意完善以下基础性工作机制：一是完善对犯罪嫌疑人、被告人口供的全程录音录像机制。从预防刑事错案的角度看，最好对犯罪嫌疑人从抓捕归案时起均进行全程录音录像，包括讯问时、外出辨认时抑或在看守所内的生活情况，以便对口供的取得是否合法能够做出清晰判断。二是完善“特情人员”管理机制，严格限制。并依法使用“特情人员”。三是完善辨认笔录、侦查实验笔录、鉴定意见的审查机制。对辨认笔录是否合法、真实，侦查实验是否严格模拟真实场景，鉴定意见作出的过程和采用的方法是否科学等方面的审查，司法人员不能盲目采信，而应当加强学习、提高本领，务必以怀疑的眼光进行审查，自我提问、自我质疑，在与专家探讨、求证的基础上解决问题。（六）完善借用外力机制为了确保刑事错案及时被发现，必须坚持有效审查原则，完善借用外力机制。一是借用科技力量助力防范错案。现代科技的发展为发现和防范错案提供了良好契机。中外一些错案的发现和侦破均依赖脱氧核糖核酸（DNA）鉴定等技术手段的进步而达到。二是全面保障当事人申诉权利。应当重视刑罚执行在发现疑罪、纠正错案中的重要作用，特别要认真对待被告人的申诉。对于申诉人的减刑、假释，不应受申诉的影响，依法保障当事人申诉权利。三是对可能存在冤错线索的重点案件作深度复查。对于存在符合错案重大嫌疑特征的申诉案件，应当引起特别的重视，并作深度复查，以保障有效发现案件中存在的冤错。四是完善司法机关互相之间有关错案信息沟通机制。对于公检法司在工作中发现疑似真凶，或者发现新证据从而可能推翻原审裁判事实认定基础的，应及时相互通报，共同研究启动案件纠错程序。五是保障申诉人及其委托律师查阅案件材料的权利。保障当事人的申诉权，最为关键的是保障当事人及其委托律师全面了解生效判决的证据情况，否则难以有效发现定案证据之间存在的矛盾情况，或者难以发现寻找新证据的线索。六是完善刑事申诉案件异地审查制度。刑事申诉案件异地审查，即由原办案单位辖区以外的其他法院负责审查申诉案件，能够确保案件审查的客观性、独立性和审查结果的公正性。对于被告人及其家属长期申诉案件及疑难复杂案件，一般应当异地审查。七是创设独立的申诉复查机构。我国可以借鉴英国的“刑事案件审查委员会”（Crime

郭烁中国政法大学诉讼法学研究院教授近年来，对美国基于所谓“长臂管辖”原则制定的若干国内法进行反制，成为我国涉外法律体系建设中的一项重大需求。随着美国《云法案》在世界范围内第一次确立了网络空间数据管辖领域的“数据控制者”原则，对于新兴产业特别是云存储行业的不同主体而言，可以进行多重解读，尤其可能对一国数据主权产生影响。基于此，我国或可在借鉴欧洲《阻断法案》的基础上，正式确立数据存储领域之阻断立法模式，实现上述目标。本文首发于《中国法律评论》2022年第6期专论栏目（第72-85页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系2019年度最高人民检察院检察理论研究课题“国际司法协助与合作中的‘长臂管辖’问题研究”（GJ2019C12）最终成果，并受中国政法大学青年教师学术创新团队支持计划资助“行政法典立法研究”（21CXTD07）。目次一、问题的提出：《云法案》与“长臂管辖”的不断拓展二、云存储暗含数据主权争议（一）云存储对数据主权认识的影响（二）数据控制者原则的适用范围三、美国“长臂管辖”在云存储领域的标准失衡（一）《云法案》第105节之于他国主体的限制（二）不对等影响下的标准失衡四、应对《云法案》：以阻断法案维护数据主权（一）应对“长臂管辖”并不断进化的欧盟《阻断法案》（二）美国“遇强则弱”的启示：制定中国版“阻断法”的现实意义（三）借鉴欧盟《阻断法案》，在中国相关阻断法律制度基础上进行立法（四）数据主权面临“长臂管辖”挑战：中国版“阻断法”应关注的重点五、余论：阻断法与数据主权维护的法律体系建构问题的提出：《云法案》与“长臂管辖”的不断拓展长期以来，美国采取所谓“长臂管辖”政策持续影响着包括中国在内的各国相关政策反应。近年来，美国立法机构及政府相继出台了多部法律法规，以国内法规制他国自然人和法人从事美国不认同的民商事活动，其中就包括《2012年伊朗自由和反扩散法》（The

吴洪淇北京大学法学院研究员2010年以来，我国在庭审排非程序制度建设上取得重大的进展，建立了相对独立的非法证据排除庭审调查程序。但通过观察过去十二年的相关立法和司法解释，可以发现域外引入的先行调查规则与既有的刑事司法系统之间产生较为严重的冲突。在与我国刑事司法大环境不断的磨合过程中，庭审排非程序逐渐被改造成独具中国特色的程序设置和制度体系。本文首发于《中国法律评论》2022年第6期专论栏目（第60-71页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系北京市社科基金青年项目“刑事案件的事实认定模式研究”（17FXC032）和北京大学基本科研业务费项目“证据法的基础理论与话语体系”（7100603688）的阶段性成果。目次一、庭审排非程序改革的理论预设与域外资源二、我国庭审排非程序的建构与徘徊（一）第一阶段，彻底的先行调查规则的确立（二）第二阶段，先行调查规则的消解（三）第三阶段，先行调查规则再次确立并限缩（四）第四阶段，先行调查规则的稳定发展三、庭审排非程序空间塑造的理论反思在我国刑事证据制度改革过程中，通过移植借鉴域外既有证据规则从而来填补改造我国现有刑事证据制度是一条重要的改革路径。但移植借鉴过来的证据规则能否有效融入我国刑事诉讼制度体系当中从而发挥其在异域国度所发挥的类似功能则是一个值得观察和探讨的问题。比较法学者达马斯卡（Damaska）曾经告诫,“试图融合普通法系和大陆法系事实认定的办法，必须对其潜在成本保持惊醒”，因为“即便是原文照搬的同一规则，在变换后的制度背景下也会获致相异的意义，产生不同的结果”。在我国，陈瑞华也曾对这些移植自“彼岸世界”的证据规则能否有效回应“此岸世界”也就是中国当前所提出的复杂问题表示适度的怀疑。如果说这些理论上的研究仅仅提供一种警示意义，那么自2010年以来，在我国这样一个传统上刑事证据规则相对缺失的国度，刑事证据制度数量的快速增长，则为我们观察来自异域的证据规则提供多维的样本。这些证据规则被引入我国之后将受到什么样的影响，以什么样的面貌出现在刑事诉讼法律体系当中，又将以何种样态呈现在既有的刑事司法系统当中，这些问题需要观察与反思。以非法证据排除规则为例，其作为过去十余年被倾注最多心力的刑事证据规则，被通过多部规范进行全面的确立并且加以不断的调整。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合颁布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下称2010年《排非规定》），意味着我国非法证据排除规则经过多年的努力之后终于开始进入规范体系建设阶段。2012年修正的《刑事诉讼法》及相关司法解释对《排非规定》加以充分的吸收；2013年前后，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院及公安部分别颁布了防范冤假错案的相关规定，对非法证据排除规则的范围做了进一步的扩大；2017年，“两高三部”联合颁布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下称2017年《严格排非规定》），对非法证据排除规则适用过程中存在的问题进行了具有针对性的规范；同一年，最高人民法院颁布了刑事案件审理的“三项规程”，其中包括《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下称2017年《排非规程》）。2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称2021年《刑诉法解释》）进一步吸收了先前的相关规定，特别是《严格排非规定》的相关内容。由此可见，针对非法证据排除问题，在过去的十二年中，先后有多个规定进行针对性地规范，“两高三部”更是先后联合颁布了两个专门规范，这一方面当然体现了我国对非法证据排除问题的重视；而从另一角度来说，需要如此之多的规范和机构来针对非法证据排除问题联合颁布相应规范，也体现了解决非法证据排除问题所面临的困难。为了使论题更为集中，本文聚焦于非法证据排除庭审调查程序（以下称庭审排非程序）。这一方面是因为，能否有效地排除非法证据从而实现非法证据排除规则的程序性制裁效果取决于很多因素，其中建构一个行之有效的非法证据排除程序是关键因素。因此，早在2010年《排非规定》颁布之前，便有学者从比较法的角度对非法证据排除程序的建构提出设想；在2010年之后，也有学者对该问题进行理论层面的总结。但更为重要的是，笔者注意到在不同部门出台的相关规范中，庭审排非程序设置是一个焦点性问题，在这一问题上常常出现不同规范之间“寸土必争”的现象。因此，本文将庭审排非程序作为样本，去考察这一极具英美法系特色的程序规范被引入中国之后如何发展演变，并在何种制度环境下被塑造成当前的样式。为此，本文第一部分主要针对庭审排非程序的理论预设及其所借助的域外资源进行考察，这一理论预设和域外资源一定程度上构成了我国庭审排非程序的基础性起点和正当性来源；第二部分则着重考察十二年来庭审排非程序所经历的制度变化及其背后的理论争点，从而描摹出庭审排非程序在刑事司法这一制度环境中是如何进行互动与塑造的；第三部分主要从理论层面反思庭审排非程序在被塑造过程当中所呈现出来的经验与教训，并由此提出一个相对独立的程序空间嵌入中国刑事司法系统当中所出现的一种悖论现象。庭审排非程序改革的理论预设与域外资源在2010年之前，我国的刑事诉讼法和相关司法解释只有零星的非法证据排除条款，并未确立体系化的非法证据排除规则及相关程序。从立法层面上说，1979年《刑事诉讼法》便规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该条款对非法取证方法进行了禁止，但对违反该禁止性规定的后果没有明确的规定，也没有明确对相关证据要加以排除。有鉴于此，1998年最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下称1998年《刑诉法解释》）第61条中增加了一个制裁性后果：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这就为法庭庭审阶段非法证据排除问题提供了一个较为明确的依据。这一条款在司法实践当中被广泛援引。但由于非法证据排除规则体系本身还不够成熟，也缺乏相应的排非程序来加以落实，非法证据排除规则的落实状况并不理想。以1998年云南杜培武案为例，该案恰恰发生在1998年《刑诉法解释》颁布之后。庭审一开始，被告人杜培武就向法庭陈述了在侦查过程中遭受刑讯逼供的情况，并将手上、腿上及脚上的伤痕让合议庭过目验证。杜培武也提出，曾经在审查起诉阶段由驻监所检察官对伤情加以拍照。律师据此援引前述1998年《刑诉法解释》第61条，申请将被告人口供予以排除。第二次开庭时，公诉方表示并未找到相应的照片，杜培武则将受刑讯逼供时所穿的血衣当庭予以展示。但这些努力并未带来非法证据的排除。杜培武案展示了在一个个案中非法证据排除规则的实践状况：针对非法证据排除的申请法庭并不会专门进行相应的裁判，也并不存在相对独立的裁判，控辩双方在非法证据排除的证明问题上并没有明确的证明责任分配和证明标准，一审法院对非法证据排除申请无视之后，辩方也没有合法的救济渠道。这种情况并不仅仅存在于杜培武案之中，而是大致反映了那一时期我国庭审对非法证据排除问题处理的基本情况。实践表明，即便最高法院司法解释明确规定了非法证据排除规则，但缺乏相应的程序空间、证明规则和裁判规则来加以配合，非法证据也无法真正被排除，案件实体裁判也不会发生变化。换言之，即使有了实体上的非法证据排除规则，如果缺乏有效的非法证据排除程序，非法证据排除规则也很难得到落实。2004年，最高人民法院成立了专家小组，专门负责调研、制定“关于审理普通刑事案件中非法言词证据排除问题的若干意见”草案。2008年，“完善刑事诉讼证据制度”被纳入新一轮司法改革的计划中，“非法证据排除规定”和“关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定”的制定成为该部分工作的核心内容。因此，可以说2010年《排非规定》的出台是长期酝酿后的结果。作为第一个专门规定非法证据排除问题的司法解释，该规定从实体、程序等多方面完善了非法证据排除相关规定。其中在庭审排非程序方面，该规定一个重要的突破就是确立了先行调查规则，也就是说一旦“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查”。关于该规则的具体分析将在本文第二部分展开。本部分在这里要指出的是，先行调查规则的确立是我国在程序性裁判方面的一个重大突破，在刑事实体审判程序中嵌入一个相对独立的程序性裁判，明确应该在实体性裁判之前优先解决证据的合法性问题。这种制度设计思路贯穿了“程序优先于实体”理念，对于矫正“重实体、轻程序”“重结果、轻过程”的传统制度惯性具有重要意义。先行调查规则得以确立是司法实务界对域外相关理论加以吸收的成果。这一点从起草者的相关说明可以看出。首先，在起草组看来，1998年《刑诉解释》中所确立的非法言词证据排除规则之所以在实践中运用很少，其中一个重要原因就是因为“没有设置专门的程序来规范对非法证据的审查与裁决”。其次，在对先行调查规则的正当性加以论证的时候，起草组分别援引了美国有关非法证据排除的审前动议程序、英国和加拿大的预先审核程序（ViorDire）以及德国的中间程序作为论证的基础。这些程序无一例外都是在庭审前或庭审过程中用于解决非法证据排除问题的相对独立的程序。最后，起草组在其说明当中明确将对被告人供述任意性以及非法证据排除问题的裁判定位为“审判之中的审判”，也就是“法院在审判被告人刑事责任问题的过程之中，就被告人供述的证据效力所进行的附带审判”。在这一程序中，如果控方无法证明口供为合法所得，法庭即排除该口供的证据资格，使其不能进入法定的证据调查程序，即不许宣读、质证。之所以要在实体性审判程序之外为非法证据排除设计一个相对独立的调查程序，与非法证据排除规则本身的特点有关。在非法证据排除规则运行过程中存在一种两难的困境：一方面，非法证据排除要得以实现就需要诉诸裁判者，让裁判者对该证据是否属于非法证据、是否需要加以排除作出裁判；另一方面，一旦裁判者接触到这些所谓“非法的证据”后，即便事后宣布将这些证据排除出法庭之外，但这些证据已然在裁判者的内心留下了深刻的印记，必然会对裁判者的后续事实认定产生实质性的影响。毕竟，对于任何人——无论是陪审员还是职业法官——知而不用都是一个显而易见的难题。特别是当这些证据（即便是通过非法手段取得）能够和其他证据相互印证的时候，更难以将这些证据的影响从裁判者的心证中完全消除。如果不能建立一种有效的证据隔离程序将这些“存疑”的非法证据与事实认定者隔离开来的话，非法证据排除规则就很容易在实践当中被架空。正因如此，非法证据排除程序建构的一个基本要求就是实现非法证据与事实裁判者之间的有效隔离。为了实现这样一种有效隔离，在程序设计方面一般从以下三个方面展开：第一方面，非法证据程序裁判者与案件事实裁判者之间相对区分，即主持非法证据排除程序的裁判者与庭审程序中的裁判者不再由同一主体来担任，避免庭审程序的裁判者因为事先接触到可能的非法证据而导致心证受其影响。英美国家的陪审团审判是这方面努力的典型代表，职业法官负责对证据的可采性进行判断，通过庭前动议程序、法官席前磋商等方式来对证据能否提交法庭等问题进行裁断，而陪审团则负责对进入庭审的证据证明力进行认证和评估并最终对案件事实问题作出裁判。这样作为案件事实裁判者的陪审团就自然而然与那些非法证据实现了隔离，确保这些非法证据不会对其心证产生不必要的影响。第二方面，非法证据排除程序与案件事实审理程序之间相对分离。前述美国的审前动议程序、英国和加拿大的预先审核程序以及德国的中间程序等类似程序都一定程度上体现了这种程序分离。第三方面，对非法证据排除申请的即时优先解决。非法证据排除申请提出之后如果无法得到即时优先解决，则相关诉求很容易为实体性裁判问题所吸收，非法证据排除的效果很难得到落实。以美国为例，控辩双方在法庭庭审上提出的各种证据异议会得到法官的即时裁决，一旦出现无法解决的争议，则控辩双方会被召集到法官席面前低声（避免陪审团听到影响判断）进行讨论进而进行裁决。当然，前述三个方面的保障描述的是一种理想状态，各国在具体制度当中会根据本国的具体情况而有所差异。以主体分离为例，德国的法官既负责庭审阶段的法庭调查，也会在庭前接触到那些应当被排除出去的证据，因此，对他们来说，排除证据的效果更多的是“为法庭论证判决增加困难”。那么，这样一种程序优先实体的理念被引入我国，“审判之中的审判”的制度模型嵌入我国刑事司法系统当中之后，将会发生什么样的影响和变化，这将在第二部分中详细探讨。我国庭审排非程序的建构与徘徊如表1所示，从2010年以来的十二年期间，至少有六部与非法证据排除相关的规范均涉及庭审排非程序问题。这一方面充分说明了该问题是非法证据排除规则建设过程中高度关注的一个问题，另一方面也可以通过这些规范来观察庭审排非程序的建构过程。六部规范对这一问题的规定呈现出微妙的区别。从历史发展的顺序来看，这些规则大致经历了以下发展过程。表1

施鹏鹏中国政法大学纪检监察学院教授依刑事诉讼的公法特质构建新的刑事证明责任理论体系实属必要，包括承认被告人一方的证明权、确立检察官和法官的实质真实义务以及放弃“证明责任”和“证明责任倒置”的表述。新的刑事证明责任理论体系，本质上涉及职权主义实质真实的刑事证明观，强调证明的职权原则，而非处分原则，因而与当事人主义以及民事诉讼的证明观区分开来。本文首发于《中国法律评论》2022年第6期专论栏目（第49-59页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系施鹏鹏、杨淑雅主持的2021年度最高人民检察院检察理论研究课题“域外检察职能比较研究”（GJ2021B08）及施鹏鹏教授所主持的2021年北京社科基金规划项目专项重点项目“域外检察制度现代化研究”（21FXA001）的阶段性成果。目次导论：混乱且矛盾的刑事证明责任理论体系一、刑事证明责任理论体系的渊源及现有结构二、刑事证明责任理论体系的检讨三、刑事证明责任理论体系的重塑四、结语：新刑事证明责任理论体系下刑事证明观念的变迁导论：混乱且矛盾的刑事证明责任理论体系在大陆法系国家中，德国刑事诉讼法学者朱利叶斯·格拉泽（Julius

高景峰最高人民检察院法律政策研究室主任数字检察建构的价值追求与使命，在于通过赋能法律监督高质量，推进数字法治体系建设与完善，促进数字正义的实现既富含科学性又符合规律性，保障数字正义“可视可感”，证成数字正义。本文首发于《中国法律评论》2022年第6期专论栏目（第35-48页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是最高人民检察院检察理论研究重点课题“涉案企业合规刑事立法研究”（课题编号：GJ2022B05）阶段性成果。目次引言一、实现数字正义：数字检察建构的价值追求与使命（一）证成数字正义（二）保障数字正义“可视可感”（三）促进数字正义的实现既富含科学性又符合规律性二、数字检察的实践任务和改革进路（一）加强算法模型贯通融合，建构执法司法算法权利范式（二）推动健全与完善数据法益保障制度（三）与时俱进增强法律监督效能（四）以数字检察改革效能，推动数字法治监督制约机制衔接贯通三、推进数字检察改革的配套机制与措施（一）完善司法裁量智能辅助与监督管理系统（二）探索运用司法监督数据画像，深化类案治理（三）建立健全法律监督数据风险防控机制（四）加强执法司法数字化智能化改革评估四、结语引言习近平总书记强调，“推动大数据、人工智能等科技创新成果同司法工作深度融合”。中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出：“充分运用大数据、云计算、人工智能等现代科技手段，全面建设‘智慧法治’，推进法治中国建设的数据化、网络化、智能化。”检察机关统筹推进信息化、加快数字检察建设，以“数字革命”驱动新时代法律监督提质增效。公安大数据战略全面实施，“预测警务”“数字警务”等科技兴警探索不断加快，全国公安大数据智能化应用新生态基本形成。最高人民法院先后制定实施《人民法院在线调解规则》《人民法院在线诉讼规则》《人民法院在线运行规则》《关于加强区块链司法应用的意见》等司法解释和规范性文件，不断拓宽智慧司法实践领域。这些战略安排、规则重构、体制机制变革表明，新发展阶段是数字执法司法实质重塑的重要阶段。数字检察作为数字公正公信的法律监督力量，直接关系着数字法治体系的整体建构，关系着数字经济时代司法正义的最终彰显。数字检察作为新发展阶段检察机关的战略性改革部署，已然受到学界和司法实务部门的强烈关注。在技术发展逻辑上，数字检察是大数据法律监督迭代至法律监督数字化智能化的改革建构，集中在“技术治理”的工具赋能、代码规制的监督样态、“去中心治理”的权责配置及强化算法模型应用监督等，属于法律监督数字化智能化的基本范畴，是服务数字经济社会发展需要，深度融合大数据、人工智能等科技创新成果的重要实践。但技术发展逻辑并不意味着融合应用制度机制必然遵循客体规律，在科学技术深度融合的同时，技术行动范式与法律监督结构范式之间的张力始终存在，平台系统应用不充分、数据模型融合不够及算法治理、权利救济保障相对滞后等问题，在一定程度上表明改革迭代创新背后的被动、消解，甚至局部断层，故需要聚焦数字检察改革实践的价值取向和目标，探索和完善符合法律监督权力运行规律的实践路径，为我国法律监督数字化智能化现代化总结实践经验、凝聚理论共识。实现数字正义：数字检察建构的价值追求与使命数字检察，也可以称为“数智”检察、法律监督数字化，集中表现为通过大数据、人工智能等科技创新成果同法律监督工作的深度融合，建立法律监督数字模型及配套系统，完善机器学习机制，发现与推动破解执法司法权力运行及社会治理中的深层次问题，保障法律正确实施。公平正义是司法的灵魂和生命，数字正义证成是数字检察建构的使命。数字检察包含着技术、赋能、范式的转型升级，其价值追求与改革目标，在于实现数字正义，或者说在推进数字法治体系健全与完善中保障数字正义的塑造、证成与实现。（一）证成数字正义数字时代的正义内涵丰富且多元。正如有学者所倡议的，在数字技术时代，正义作为美好生活的核心理念，需要艺术、音乐、历史、哲学、文学等人文社会科学的帮助，才能发展出对存在的非技术理解。也有学者从社会法的角度指出，数字时代，我们需要立足于后现代社会的生产方式、生活方式、行为方式和价值观念等深度变革的客观因素，为司法价值注入数字正义的内涵，推动演绎逻辑与计算知识的融合运用，探索数据驱动型纠纷预防。但无论基于经济学、社会学、法哲学的系统思辨，还是着眼于数字技术的价值演绎，数字正义都必须体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉。综合大数据、人工智能等科技创新成果融合应用执法司法实践，增强服务大局、为民司法效能，是改革创新的基本导向。正如学者所强调的，司法人工智能是以技术理性与司法实践理性相融合以揭示司法改革的运行规律，其主要特征是以大数据和人工智能等新科技来提升司法质量和效率、实现公平正义，司法改革的成效也以数字化的形式得以呈现，因而其背后的法理表达为一种“数字正义”。总之，数字正义本质是社会公正而非“机器正义”，是数字法治建构的底色与支撑，也是指导和约束执法司法机关开发、设计、应用大数据、云计算、人工智能等现代科学技术，以及完善配套制度机制的价值准则。作为战略性改革，数字检察肩负着双重任务：一是适应数字经济转型升级与数字法治建设需要，推动监督办案理念、模式、机制深刻变革，实现法律监督质效的飞跃；二是以法律监督的高质量发展，推动执法司法权力运行方式、机制与办案模式的系统性变革，推进数字法治体系建构与完善，提升法治促进国家治理体系和治理能力现代化的效能。在改革迭代中，后者处于矛盾的主要方面，在一定程度上影响或引导着法律监督数字化智能化赋能的方向。故此，数字检察要坚持以习近平法治思想为指导，继承与发展马克思主义公平正义观，回应数字时代人民群众新要求新期待，通过赋能司法制约监督，规范司法权力运行，提高司法办案质量和效率，把“数字中的法律和正义”变为“行动中的法律、人民群众切实感受到的正义”。（二）保障数字正义“可视可感”习近平总书记强调，必须牢牢把握社会公平正义这一法治价值追求，努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义。数字化塑造正义空间，使正义的存在形态发生了从“比例正义”到“计算正义”、从“个体正义”到“群组正义”、从“契约正义”到“场景正义”、从“接近正义”到“可视正义”的深刻转型。司法人工智能让人们看到了“可视正义”和“数字正义”的希望。“计算正义”“场景正义”，在执法司法数字化智能化中往往仍归于“可视正义”。法律监督数字化智能化的一个重要目标，在于推动实现算法正义、场景正义、计算正义的可视可感，实现数字正义的实质化。与其他各类执法司法数字化一样，数字检察助推数字正义塑造，涉及着如何运用数据、概率、相关性的技术理性和数据逻辑表达善、恶、正当、公正等法律伦理，彰显着让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的法治追求。特别是“科技向善的基准已不再是以物质分配为核心的‘物理’正义；而是以信息分享／控制为核心的数字正义”。由法律监督数字化智能化证成数字正义，在于突破技术治理、技术赋能的单维度视角，将其融合于司法体制综合配套改革、执法司法制约监督体系、司法权运行机制建设与改革实践。（三）促进数字正义的实现既富含科学性又符合规律性目前，对于数字法治体系建设与数字正义的司法实践，基本共识可以概括为三个方面：一是正义没有价值位阶，难以穷尽“正义”的样本，更难以通过执法司法活动的“全样本”数据分析与建模，以实现实质化的算法正义。二是大数据、人工智能等科技创新成果同司法工作深度融合，指数级提升司法效率、效能的同时，风险相伴而生，需要同步强化审查监管、权力规制、权益救济保障等，促进科技向善和打造良性发展的智慧执法司法。三是“司法人工智能作为一种法律方法论为司法改革任务提供适用的科学方法”，有“过誉”之嫌。司法改革方法论在赋能与规制中为数字法治体系建构提供的是系统化、演进式的逻辑证成。基于此，研究的重点也逐步从现代科技运用的方式，转至更多地关注安全、隐私及数字自身蕴含的财产、人格等权益的执法司法表达及赋能机制制度建设，更系统论证在法治轨道上推动数字正义的孕育与彰显。然而，在“算法审查”“智能裁判规制”等关键词频繁出现的语境下，如何充分发挥法律监督的职能作用，在执法司法数字化智能化的深刻变革中如何保障与强化权力运行制约监督等课题研究论证较少。“没有监督的权力必然导致腐败，这是一条铁律。”“权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民。”大数据、人工智能等现代科技辅助侦查权、审判权及行政执法权等权力运行，包括由此形成了算法裁判权等新型权力形态等，理应受到制约监督，保障其符合我国司法制度，符合社会主义法治本质要求。特别是执法司法数字化智能化的探索，直接影响着侦查权、审判权、执行权和检察权运行模式、机制与方式的深刻变革，关系着法律的严格实施，更应纳入法律监督范畴。宪法确认检察机关为“国家的法律监督机关”，保障法律正确实施是检察机关的基本职责。数字检察建构与实施要将发挥法律监督跟进式、融入式的制度优势作为重要着力点与出发点，立足数字法治监督制约体系建设整体，监督与保障大数据、人工智能等科技创新成果依法融合运用于执法司法实践，保障数字正义的实现既富含科学性又符合规律性，确保在法治轨道上探索创新执法司法数字化智能化，不折不扣地贯彻落实习近平法治思想，服务保障数字经济转型升级大局。数字检察的实践任务和改革进路从检察改革自身来看，法律监督数字化智能化的实践路径是通过遵循机器学习流程，建设大数据法律监督平台，建构法律监督算法模型，探索智能辅助“深度学习”机制，推动数字检察法律制度体系双层建构，助推数字化转型的规则之治。从数字法治制约监督体系建构整体来看，尤其是聚焦数字正义价值目标，推进数字检察改革，要统筹内生需求与外生需求，把握应然逻辑与实然逻辑、技术逻辑与规范逻辑的统一，着力维护数字法治公正、公信，保障数字法益，提升法治促进国家治理体系和治理能力现代化的效能。（一）加强算法模型贯通融合，建构执法司法算法权利范式规制算法权力，确定算法决策介入执法司法领域的边界，几乎已成为学界共识。比如有学者指出，在大数据预防中，警察数据行为需通过特定算法作出风险判断和预防政策，算法设置问题既关系警务政策的有效性，同时也关系对相对人的公平性问题，在大数据算法中应当综合以算法公开、相对人赋权、反算法歧视等规则予以规制，以防止警察权运行中的行为恣意及权力滥用。“基于人工智能加速应用于司法裁判中，智能裁判的风险不断升级，其引发的具体法律后果主要有三个，即技术依赖减损正当程序价值、算法决策妨害数字人权实现、要素式裁判解构实质正义。”但从总体上看，如何规范执法司法数字化、智能化运行方式和场景演进，如何规制执法司法算法辅助、算法裁决等新型权力运行形态等，需要更多横断式、系统性研究回应实践，促进创新。进入新的发展阶段，要深入开展执法司法领域算法规制基础理论研讨，既立足执法司法数字化、智能化探索创新实际，保障、规范与激发数字执法司法创新活力，提升司法效能；又根植于执法司法权力运行制约监督规律，聚焦数字司法公正、数字正义实现的现实诉求，以发挥法律监督制度优势、加强与各类监督贯通融合为着力点，以算法权利规制算法权力为基本手段，加快探索完善相应的制约监督机制。算法权利规制算法权力，是数字法治制约监督体系建设的基本路径。随着算法治理理论研究的深入，算法权利不再局限于个人权利的认知或单维度的表达，更多学者倾向于概括性描述，涵盖算法解释权、理解权、信息支配权、技术性正当程序权利、关闭算法的权利等要素。算法权利的归集主旨本身对应算法权力规制，集中体现为对算法辅助、赋能执法司法裁量裁决的规范与制约。立足检察制度体系实际，着眼于各类监督贯通融合，应迭代推进以下三方面的改革措施。1.加快探索完善智能辅助“深度学习”机制目前，数字检察中大数据、人工智能等现代科技运用尚处于基础阶段，无论是风险类、需求类还是效果类监督模型，主要由检察人员对法律监督数据进行要素标注，或综合案件数据信息，抽取影响审查批捕、审查起诉等司法裁决的情节和线索要素，有针对性地标识数据，通过大数据技术实现关联分析、深度挖掘。虽然个别监督模型设置了机器标识，但仍以检察官人工审查确定为主，且各项业务监督模型融合不足，法律监督规则代码化、法律监督方式代码化仍需更多技术逻辑支撑。以深度学习驱动司法知识图谱构建，是破解法律监督模型融合创新的关键一环，也是数字检察实现从弱人工智能向强人工智能转变的技术保障。数据标注是司法知识图谱构建的重要基础，要以数据标识、清洁、过滤和归集为起点，探索建立健全“深度学习”机制。要推动数据清洁与模型参数设置由技术衔接进入法律规范表述的有机统一，并贯穿至智能辅助深度学习的表征（内涵）、实现、评价等环节，融合在模型假设、评价函数（也可以称为损失/优化目标）和优化算法等模型建构各部分，通过监督办案要素的代码化，实现对“法律代码化”合法性、公正性的监督与保障。2.加快推进监督模型的系统融合系统融合不足是数字警务、智慧法院等执法司法数字化、智能化探索所面临的共性问题。作为一项系统性、技术性的复杂工程，汇集各类各业务监督模型形成“模型超市”，虽能引导与激发基层探索创新，推动监督模型共建共用，但并不能从根本上解决监督模型之间的融合贯通问题。监督模型融合贯通缺乏统一的规范逻辑支撑，对监督模型代码规制、赋能调查取证等专门性问题缺乏有效的应对处置机制，各类各业务监督模型特别是各子系统之间亟须建立高效衔接、数据共享、协调互动的运行程序。机器学习模式是各业务各类型监督模型实质融合的基础。要以此综合阐释监督办案大数据内在功能机理，不断加强历时性与变迁性研究，通过海量碎片化的数据标识聚集和结构化处理，系统揭示各项模块间关联性，驱动互联互通、无缝衔接的监督模型融合，破解大数据监督难点与发展“瓶颈”。要在大数据法律监督平台的基础上，着眼于各类监督办案算法模型的共识性，探索建设功能强大、支撑有力的一体化法律监督数字系统，实行算法、模型等数字资源履职办案全覆盖、一体集成，推动大数据、人工智能等科技创新成果同各项监督办案业务融合的价值同向、演进“同规”，推动算力一体调度、安全一体监控、应用一体集成以及监督办案程序、规则的系统性建构，从检察工作现代化基础环节实现一体化衔接，推动法律监督运行机制的深刻变革。3.加快探索隐私计算等技术的融合应用跟上数字化发展趋势，推动法律监督模型融合贯通，需要在深化机器学习机制的基础上积极探索隐私计算等技术成果的融合运用。特别是面对执法司法数据海量增长，大量数据在“沉睡”中面临着安全风险，加快探索隐私计算等技术的融合应用尤为重要。隐私计算技术在打通应用通道、破除数据壁垒、化解信息孤岛等方面有着得天独厚的优势，备受数据安全监管青睐。具体来说，隐私计算是在保障数据安全前提下，充分释放数据潜在价值和效益的技术体系，主要由三项核心技术组成：（1）安全多方计算，即非信任主体在数据相互保密的前提下进行高效融合计算的技术；（2）联邦学习，即在不共享本地数据前提下，实现机器学习模型多方协同训练的技术；（3）可信执行环境，即通过硬件形成隔离环境以兑现隐私保护承诺的技术。各项技术在应用前端（代码编写）、中端（数据聚合）和后端（结果输出）均可能引致不同程度的系统性风险。具体到数字检察改革探索，要注重三个方面的技术联结和互动应用。首先，联邦学习是重点。它的性能相对可信执行环境（TEE）略低，可信执行环境本身用硬件隔离的方式实现安全性，也因此在基层执法司法信息共享平台探索中运用较多，但缺点也较为突出，即缺乏安全性能之上的足够的技术治理空间。联邦学习能够更好地满足数据法益梯度保护的需要，通过多方安全计算（MPC）和同态加密等技术的融合进一步提升数据安全。此外，差分隐私、零知识证明等技术应用同样重要，有利于针对执法司法场域场景不同，保障各类协议共识。其次，深化对数据的理解与处理。数据理解与处理是需求探索、联合建模或模型贯通的前提。从数据量上来看，民事、行政与刑事领域的数据差异较大，甚至会出现几万条数据与上亿级的差异，数据池、数据湖等量与建设进度差距较大。从数据标识来看，不同案件要素机器标识差异较大，不同执法司法主体选取的标识、清洁要素也不相同。要实现包括字段、标签等对齐和维度的统一，以及精准开展数据预分析，隐私求交（PSI）、隐私计算等技术的应用非常关键。按照同态加密的技术思路，一般主张将适用法律监督数据标识的数据基于密文方式做计算，通过有效提升数据应用的安全性推动数据理解与应用共识。但事实上把全量数据进行同态加密，然后再做隐私求交，效能低、成本高。较为理想的技术方案，是尽可能用多方安全计算的方式对齐各类算法数据，但前提是各执法司法主体与模型中要部署多方安全计算节点，需要强化协同，跟进数字化转型升级实践，持续深化现代科技创新成果运用。最后，要重视借助区块链存证计算结果。联合建模阶段要注重横向联邦、纵向联邦以及联邦迁移等联邦学习运用。模型评估和优化阶段要注重调试训练参数、优化方案，适时平衡模型的复杂度和资源配置。具体技术方案在此不再累述。这里，需要强调的是借助区块链存证计算结果的重要性。相比其他政务信息数据，执法司法数据安全要求更高，直接关系着司法公正和权威。隐私计算要与区块链技术紧密融合、一体运用，同步存证计算结果，包括各模型之间的串联、调度等，确保隐私计算流程合规，并支撑下一步各执法司法数字化场景之间的分润。（二）推动健全与完善数据法益保障制度数据具有个人利益、集体利益、公共利益等多元价值属性，涵盖着多元化、多场景、多层面的权益保障谱系。2020年3月，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，将数据与土地、劳动力、资本、技术等传统要素一起，并列为五大市场要素。作为新兴市场要素的权益保障，数据法益保障涉及数据主体、收集者、处理者和利用者、开发者等主体的权责配置及流通、转移等方面。为适应数字经济快速发展需要，《民法典》《个人信息保护法》《数据安全法》使数据权益正式成为新型法益，并形成了人身人格权、财产权、安全隐私权等权益要素的差序化保障格局。数字检察作为检察机关部署推进的战略性改革，要从法律监督数字化智能化实践出发，立足检察职能实际，统筹推进实体和程序立法完善，确保实现分类分级法治保障。1.完善针对执法司法数据犯罪刑事制裁体系从总体上看，对于涉数据犯罪，刑事司法要保持积极应对的姿态，能动调适刑事政策适用。在数据权属的确定以及数据法益类型化设计中，要注重执法司法数据安全、数据权益保障的法定责任配置。在推动增设非法获取、持有网络数据罪，非法提供网络数据罪等刑事立法修订中，要结合司法工作人员利用职权实施的非法搜查、滥用职权、徇私枉法、民事、行政枉法裁判等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，有针对性地加强司法工作人员作为犯罪主体的特殊规制，合理设置刑事制裁归责机制。2.完善针对人工智能技术管控重大失职渎职行为的司法责任体系从一般意义上，“刑法对人工智能技术的风险管控属于行政犯立法，应以前置法为基础。应进一步健全人工智能技术管理规定，明确人工智能各方主体的具体责任和义务，为刑法介入作规范准备”。同时，要以人工智能技术风险管控的行政规范为参照，加快完善执法司法数字化智能化责任体系，明确人工智能辅助执法辅助司法办案、决策和裁决等环节风险管控的职责配置，细化人工智能技术管控重大失职渎职行为追责的条件、标准与程序，为合理配置刑事制裁措施提供实践支撑与规范基础。3.推动增强刑事诉讼数字化智能化的能动应对执法司法数字化智能化探索带来了诉讼效率的极大提升，也形成了新的冲击与挑战。有学者提出“刑事诉讼人工智能化”，建议充分发挥人工智能在刑事诉讼领域的应有价值，应当在辅助性、有效性和可推翻性原则的指导下，完善技术建设、限制人工智能介入范围、强化人权保障并保障律师参与。也有学者聚焦侦查、审判等重点领域，认为有必要回归到刑事诉讼法律制度的核心价值，以“权力—权利”关系的数字再平衡为核心，基于公民信息权的体系化架构，合比例地重塑数字侦查程序规则。综合对策性探讨来看，增强刑事诉讼数字化、智能化的能动应对，重在建构与完善算法权利规制算法权力的程序范式，加强执法司法数字化智能化的程序制约制裁，推动数字法益嵌入公民信息保护程序结构，纳入惩治犯罪与保障人权有机统一的刑事诉讼法框架体系，更好地实现刑事诉讼保障数字经济转型升级的功能与价值。诚然，刑事诉讼数字化智能化的能动应对本身是一项系统工程，涉及相关立法完善，也需要更实的配置制度机制支撑，在此重点论述两个方面。其一，要充分发挥技术正当程序的规制功能。在法律监督办案程序代码化的同时，将数字检察程序性制度与推动刑事诉讼程序技术规制结合起来，推动将数字权益设定为算法程式，结合诉讼监督实际，有针对性地设置算法矫正模型，监督修正要素式智能裁判、智慧司法等人机协同程序，确保诉讼当事人的参与权、知情权与必要的选择权，进而发挥技术正当程序的风险控制功能。《个人信息保护法》第24条规定，自动化决策应当保证决策的透明度和结果公平、公正，通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。这些关于自动化决策的法律规定与立法规制精神，同样适用于执法司法数字化智能化活动。刑事诉讼法须衔接落实、强化权益保障。具体到知情权、救济权等数据权益设置，要把握三个方面：（1）人工智能辅助刑事强制措施适用、刑事司法裁决等智慧司法、智慧执法的方案与机制，应当确保诉讼当事人知情，并设置相应的具体程序与制度；（2）要适应执法司法数字化智能化进程，建立健全犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其他刑事诉讼当事人的供述、辩解和救济机制；（3）要建立健全智慧执法司法算法模型与运行机制审查备案程序，有针对性地建立犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其他刑事诉讼当事人依法申请算法解释的程序，建立执法司法算法解释制度。其二，要坚持重点程序完善与系统性调整相结合，稳步推进刑事诉讼法修订完善。区块链等新技术的深入应用让代码的“自我执行”有了发挥空间，规则的创制、执行、适用在“代码”上实现了“三位一体”，即通过技术约束来制定规则、通过系统识别来发现和处置违规、通过自设纠纷化解平台来解决矛盾。这一特性使“客观真实”和“法律事实”之间的张力大大减小，立法更容易出现滞后性。跟进执法司法数字化、智能化实践，尤其是针对智能辅助刑事司法裁决、智能司法审判的实践运用，加快相关立法完善，是当前刑事诉讼数字化、智能化能动应对的重要课题。总体来说，要加快推进刑事数据调取、证据合法性审查等重点环节的立法完善，逐步设置刑事执法司法数字化、智能化诉讼程序。推进重点环节关键领域的立法跟进，是数字检察的重要改革任务。例如，在加强技术核验与专门法律监督的结合方面，2022年8月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，人民检察院、人民法院可以通过核验电子签名、数字水印、电子数据完整性校验值及调证法律文书编号是否与证明文件相一致等方式，对电子数据进行审查判断。这实际上再次延续了以技术核验的方式实施电子数据审查的立法模式。随着数字检察改革的实施，刑事司法数字化智能化的深化，法律监督数字化智能化效能不断增强，“法律代码”规范的技术壁垒趋弱，司法监督专业壁垒凸显，有必要在立法中更充分地发挥专门法律监督的职能作用，强化证据合法性审查核实质效。而推动技术核验与专门法律监督的结合，也正是推进数字检察改革纵深化的重要任务与路径。再如，综合刑事司法数字化智能化实践成果，进一步规范与完善侦查取证制度。有学者指出，基于物理场域建立起来的以事前令状限定搜查活动范围的做法在虚拟环境中基本上失灵。《刑事诉讼法》第136条对搜查相关性的规定，第141条对查封、扣押相关性的规定，第145条对无关物品退还的规定，第117条赋予当事人的基于相关性的申诉控告权利，难以应用到数字侦查过程中去。事实上，侦查合法性评价困境，特别是数字侦查法律评价的制度设计，远不止于此。数字检察改革要在法律监督模型贯通融合的同时，充分运用区块链、隐私计算等技术，完善侦查监督与协作配合、行政执法和刑事司法双向衔接的信息平台与模型，更深层次汇集贯通执法司法数据，健全协同评价机制，为相关立法完善提供实践支撑。（三）与时俱进增强法律监督效能在一定意义上，数字检察赋能法律监督效能，重点体现在赋能依法惩治犯罪，以高质量的检察履职服务保障数字经济转型升级。数字经济结构的转型发展对犯罪结构、治理方式的影响是全面的，既滋生了新的犯罪形态，更导致了传统违法犯罪的演进变化。比如，2022年5月10日，无锡市梁溪区人民法院公开审理的国内首例短视频平台“爬虫案”。网络爬虫等新型违法犯罪行为的刑法规制需求不断增加，在稳步推进相关立法完善的同时，需要检察机关统筹调适惩治方式、治理手段。再比如，在侵犯人格权犯罪案件办理方面，2019年至2022年2月，全国检察机关履职尽责，共批准逮捕涉嫌侮辱罪、诽谤罪犯罪嫌疑人168人，涉嫌侵犯公民个人信息罪犯罪嫌疑人12410人；共起诉涉嫌侮辱罪、诽谤罪被告人213人，涉嫌侵犯公民个人信息罪被告人21923人。实践表明，检察机关要贯彻落实《个人信息保护法》等法律法规要求，准确把握网络时代的案件特点，以大数据监督办案促进完善快速反应机制，高质量指控犯罪，保护被害人合法权益，引导和规范社会行为。又如，从2015年《刑法》增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）至2020年10月“断卡”行动前，检察机关共以帮信罪起诉6000余人。“断卡”行动以来，起诉人数直线增加，尤其是2021年逐月上升，共起诉近13万人，是2020年的9.5倍。检察机关既要注重政策把握，突出打击重点，又要针对违法犯罪场域的变化，及时调整与优化办案方式和手段，坚决遏制帮信犯罪滋生蔓延。综合刑事、民事、行政与公益诉讼检察全面充分协调的需求来看，数据检察赋能法律监督办案，要重点强化在线诉讼监督与赋能检察改革。其一，要加强在线诉讼监督规则与制度体系建设。在线诉讼监督规则与制度体系建设，是数字检察法律制度健全与完善的实践基础。统筹推进疫情防控与刑事案件办理，远程讯问、远程庭审以及“云”听证等依法规范开展，提升了刑事案件在线诉讼的适用率，加快了大数据模型建设步伐，可以说，大数据、区块链、人工智能的探索运用已然触及监督办案和检察信息化建设的方方面面，但在辅助裁定、调查核实、在线诉讼监督等方面应用不足的问题也是显著的。与在线诉讼监督相比，在线诉讼呈现出全面拓展、高比例适用的态势。2021年《民事诉讼法》修正，在法律层面规定了在线诉讼的“当事人同意”原则和“同等法律效力”原则，为民事检察适用在线诉讼监督提供了法律支撑，也提出了更高要求。而且，随着《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》《人民法院在线诉讼规则》的深化落实，法院强调相关诉讼活动或者行为应当通过网络在线方式完成，且各级法院并未明确限定特定网络系统平台。检察机关不仅要跟进适应在线诉讼场景需要，更要按照法律监督模型一体化与在线诉讼监督多元化的思路与原则，有针对性地建立在线诉讼监督规则与制度体系。其二，要注重赋能检察改革。精准赋能检察改革，是数字检察战略价值实现的重要一环。其中，赋能检察一体化履职机制建设是关键。在不同检察工作格局与发展阶段，检察一体化履职机制建设的重点与表现也不尽相同。进入数字治理、数字法治新阶段，相比完善法律法规、健全制度规范，实行一体化履职数字模式，由机制衔接、协同协作层面转向监督办案数据模型的一体融合，无疑具有“底座重塑”优势。以此为基础，要突出推进以下机制改革与模式转型：（1）探索司法工作人员相关职务犯罪“数字侦查”模式。探索司法工作人员相关职务犯罪“数字侦查”模式，本身也是检察机关推进数字侦查法律评价制度建设的重要路径。从深层次上看，司法工作人员相关职务犯罪“数字侦查”模式的建构，针对的是执法司法数字化智能化实践中“算法权力—算法权利”的平衡。伴随着从弱人工智能向强人工智能转变，算法权力极易由执法司法辅助或复合转变为技术优势，滋生新的渎职侵权违法犯罪，增加侦查对抗的难度。建立健全司法工作人员相关职务犯罪“数字侦查”模式是实践发展的现实需要，也是数字检察改革推进的重要环节。（2）系统推进刑事检察数字化。在加快刑事检察大数据办案模型创新的同时，要充分发挥区块链技术在推动大数据融合发展中的作用，探索建立贯通从刑事强制措施、审查起诉至刑罚执行全流程的区块链联盟，实现刑事检察数字化一体建构。在这个过程中，数据结构化与风险、需求、效果模型的系统贯通是重点环节，同步健全相应的数字化办案质量考评指标体系与机制，完善司法责任体系，则是智能辅助、智慧刑事检察的重要制度保障。更进一步来说，刑事检察算法模型的可解释性要优于可预测性，建立健全合理、适度、科学的算法解释与公开运行机制，消除算法歧视，规避算法黑箱，确保刑事检察依法公正。（3）以涉案企业合规改革为抓手，积极推动企业数据合规管理体系建设。具体来说，包括两个层面：一是探索建立涉案企业合规第三方机制监督评估数据模型。立足涉案企业合规建设规律，围绕涉案企业合规整改状况、弥补企业制度建设和监督管理漏洞、防控再次发生相同或类似违法犯罪等建构科学的数据指标体系，构建包含监督评估、审查评价和预测预警、智能辅助等功能的数据模型，通过归集、碰撞相关数据，对有效性合规整改作出科学评价，为依法办案提供科学参考，并通过企业合规数据的持续清洗、标识、集成、加工、分析，探索完善相应的深度学习机制，及时发现深藏其中的监督线索，促进单位犯罪数字化治理。二是推动企业算法合规标准化、体系化。要针对与涉嫌犯罪密切联系的算法模型设计、运行及算法黑箱、算法歧视等问题，制订算法合规专项整改计划，完善数据安全管理体系，健全数据权益保障制度，推动企业建立健全数据安全保护体系。要综合涉案企业算法合规整改实践，适时探索制定涉案企业算法合规建设、评估和审查规范，推动企业算法合规标准化、体系化，强化协同治理，推动建立健全现代企业合规司法制度。（四）以数字检察改革效能，推动数字法治监督制约机制衔接贯通以数字检察改革效能，推动数字法治监督制约机制衔接贯通，符合数字法治建构的基本逻辑。具体包括三个层面：（1）从算法治理的一般逻辑来看。算法作为平台底层技术逻辑应成为直接监管对象，算法设计部署的主观意图亦应成为追责依据；治理范围应涵盖算法设计与部署应用、自主决策、算法价值等，特别是要将“解释算法的算法”和“监督算法的算法”纳入治理框架。执法司法数字化智能化实践探索中算法与数据、平台融合一体，其推动器与治理阀作用不断凸显。数字检察要聚焦“解释算法的算法”和“监督算法的算法”，加快推进技术逻辑与规范逻辑的结合，立足法律监督内在规律，提升监督效能。（2）从执法司法权力运行机制建设与改革来看。数字法治体系建设中执法司法权力结构正在发生演变。有学者认为，“智能量刑系统的应用淡化了司法人员在程序上的自由裁量权，证据类别、证据标准、诉讼期限以及诉讼阶段都是在特定的运算模型中推进，司法人员只需要按照要求或者提示进行诉讼工作”。事实上，类似担忧均缺乏充分理据。随着人工智能的融合运用，执法司法自由裁量权的行使并不必然由主动变为被动；相反，智能辅助裁量对监督制约机制衔接贯通、系统集成提出了更高要求。数字检察的改革任务与担当，既包括法律监督权运行自身，也包括跟进、监督与保障执法权、司法权数字化运行的结构调适，推动与其他各类监督有机贯通、相互协调。（3）从数字治理场景与格局来看。平台治理、协同治理及“再中心化”等思考与探索，拓展了数字法治体系建设的空间，深度转变了协同治理的方式与样式，但并不由此淡化数字法治的本质特征与实践逻辑。要深入研判违法犯罪形态演变、犯罪结构变化和数据法益保障需要，密切关注数据安全、模型算法的行政监管、行业自治实践，及时跟进智慧司法、智能解纷、数字取证等执法司法数字化智能化场景，系统考量依法能动履职的外生需求，并纳入改革范式范畴，通过改革赋能监督办案实践，保障执法司法权力运行结构数字化依法规范，维护司法公正，保障法律正确统一实施。1.由法律监督模型可解释性至执法司法算法解释如前所述，《个人信息保护法》基本明确了自动化决策、对个人权益有重大影响等算法解释权的适用前提，《刑事诉讼法》须跟进立法精神，有针对性地完善法律制度。同时，法律监督模型的可解释性规范也须体现算法规制的基本要求，明确法律监督算法解释的适用范畴、条件与基本程序，并结合监督办案实践与执法司法数字化智能化探索实际，推动完善执法司法算法解释制度体系，为相关立法完善提供实践支撑。需要特别关注的是，目前，执法司法数字化智能化总体上处于弱人工智能阶段，辅助性算法处于主导地位。包括备受学术界关注的北京的“睿法官”智能研判系统、上海的“206”刑事案件智能辅助办案系统、湖北的“智能量刑辅助系统”等，主要功能在于提供辅助性建议，并未涉及代替执法司法主体作出算法决策或主导算法决策。如局限于《个人信息保护法》中“自动化决策”的适用前提，借助算法的执法司法行为将难以得到有效制约和监督。正如德国学者所指出的，虽然存在人为干预，但若仅是例行公事式的检验，算法决定构成决策的“实质性基础”，此时该类算法就属于“自动决策算法”。法律监督算法解释与执法司法算法解释要注重实质化建构，合理界定辅助算法的“实质性”影响与作用，结合执法司法数据安全需要，建立健全执法司法算法解释制度体系，保障算法权益，促进司法公正。2.由算法治理技术应用至执法司法数字生态营造固守可解释性，为执法司法活动中算法治理技术应用提供了基本保障。从一开始，数字图绘和算法治理就带有强烈的引导性目的。算法歧视、算法黑箱及数据瑕疵等问题，仍直接关系着执法司法数字化智能化技术辅助的结果，甚至从根本上否定“同案同判”的技术赋能场景，侵害法律正确统一实施。以数字检察改革效能，探索对执法司法活动中算法治理技术融合应用的监督，是国家法律监督机关的时代担当。具体来说，包括赋予检察机关对执法司法活动中算法模型的调查核实职权，探索建立数字类智能类检察建议，推动完善算法责任认定、追究制，贯通衔接各类监督，建构场景化、分布式、精细化的执法司法算法监管制度，营造健康、高效、公正的执法司法数字生态。要探索建立健全执法司法数据安全法律监督机制。鉴于执法司法数据的特殊性与我国法律监督的宪法定位，可以探索将执法司法数据安全监督的职责由检察机关集中一体行使，由此建立健全执法司法数据安全法律监督机制。这样设计的理由在于，首先，符合法律监督与职权属性，也符合我国执法司法制度格局；其次，完善的执法司法数据处理规范，也需要由权责明晰的监督主体监督实施；最后，检察机关的跟进式、融入式制度优势，不断趋于成熟稳健的刑事、民事、行政、公益诉讼检察工作格局与制度体系，为监督执法司法数据安全汇集、依法处置提供了制度组织保障。3.由执法司法数字生态至数字法治体系构建数字法治体系，是服务保障数字经济转型升级的时代需要。在一般研讨中，数字法治体系狭义上是充分运用大数据、人工智能等科技创新成果等的法治类型系统，广义上包含运用现代科技实现数字正义、维护社会公平正义的立法、执法、司法、守法、法制监督等法制体系。以法律监督数字化智能化更好地保障国家法律统一正确实施，推动能动司法、协商性司法、恢复性司法等司法理念的样态演化与落实，是推动司法权运行机制现代化建设之路，也是数字法治体系证成之径。执法司法数字生态建设，重点在于实现执法司法数字资源“账本”清晰、要素管理精准、算法解释规范、智能辅助聚力、场景融通有效，建构协同高效、公正廉洁的执法司法数字化履职体系，维护司法权威，提升司法公信。推进数字检察改革的配套机制与措施数字检察改革实践的深化，以改革质效推动数字法治制约监督机制建设，需要一系列配套机制和措施的保障。由于检察权自身的特殊性，数字检察改革配套机制与措施的基本取向与任务也具有复合型。主要包括两个层面：一是体现法律监督依法公正运行的内生需求；二是体现适应数字经济转型升级与犯罪结构演变的刑事司法政策调适与完善的整体需求。具体包括以下配套机制与措施。（一）完善司法裁量智能辅助与监督管理系统随着由弱人工智能向强人工智能的转变，完善司法裁量智能辅助与监督管理系统，既是新阶段亟须巩固的改革措施，也是亟须在巩固中深化、深化中创新的改革部署。1.深化司法裁量智能辅助智慧检务“遍地开花”的发展态势为检察官量刑提供了一定的助益，使之具备了进一步探索的实践基础。比如，“小包公”智能量刑预测系统精准提取量刑要素，通过自然语言处理（NLP）、语义分析等功能实现了“一次操作、两套结果”的模式，通过预设的量刑依据可以生成量刑规范化表格，为检察官提供更加精准的量刑结论。但同时也不难发现，检察官司法裁量智能辅助仍存在层级不高、标准化滞后、算法黑箱风险较高等短板与不足。新的发展阶段，要从法律监督数字化智能化全局出发，加快推进检察官裁量智能辅助的标准化、体系化建设。除考虑大数据算法结果的准确性、客观性之外，还要针对审查批准逮捕、审查起诉等监督办案实践需要，选择具有可解释性、可实践性的算法程序并予以领域性优化、场景化融合，推动刑事、民事、行政及公益诉讼检察各领域算法程序整体升级。同时，兼顾比例原则，不同诉讼程序中自由裁量智能辅助参照、采用与支持程度要有所不同。在辅助性裁量裁定中，特别是对诉讼当事人产生终局性影响的重要裁决，大数据分析结果的运用要与客观、完整的证据链相结合，镶嵌于必要的审查、备案及权益救济程序。2.加强法律监督数据的合规管理除案件质量评价与管理数字化智能化外，要特别注重规范各级检察院各业务部门处理个人、单位信息的边界，包括二次处理、类案比对等环节的权责配置。简单地说，就是要严格按照《数据安全法》《个人信息保护法》等法律规定，制定法律监督数据调取、存储和安全管理规则，完善司法责任权力清单配置，建立健全检察机关数据合规体系，依法规范管理、标识、清洁数据，不能超越权限查询、使用数据，切实增强大数据法律监督的正当性，确保数字检察在法治的轨道上行稳致远。3.积极探索司法管理与司法责任追究大数据模式法律监督数字化智能化本身包含着对检察官自由裁量的规制。数字技术带来很多新的责任，同时也必将对司法管理模式、司法责任认定追究方式带来新的冲击。要立足执法司法信息化数字化的特点与规律，积极探索建立检察官司法责任认定、追究大数据办案模式，以大数据办案方式的优化升级，加强与检察机关内部流程监控、案后评查等监督管理的融合，增强监督制约实效。（二）探索运用司法监督数据画像，深化类案治理司法监督数据画像主要是指运用大数据和机器学习等技术对执法司法活动数据进行集成、加工和分析，评估违规违法风险，为执法司法制约监督机制、责任体系建设与改革提供参考。（1）司法监督数据画像与侦查活动中犯罪心理画像不同。司法监督数据画像聚焦的是类案数据，不指向执法司法人员个体，更不能以数据预测推测或描绘违规违法个体“画像”。（2）司法监督数据画像也不同于司法业绩考核画像。在完善检察官业绩考核机制中，检察机关通过运用大数据和人工智能等现代科学技术，探索实行检察官业绩考核画像，主要是以业绩考评指标体系为框架，破除“信息屏障”和部门、层级数据壁垒，分类、实时汇总分析检察院、业务部门、检察官个人业绩指标数据，实现对检察人员的“全员、全面、全时”考核，提升检务管理水平和检察工作质效。比如，广东省广州市南沙区人民检察院以“持续提升员额检察官办案水平、不断推进人才队伍精细化管理”为目标，建设“检察官画像系统”，实现检察官之间对于业绩考核指标数据的横向、纵向比对，支持单个检察官考核指标的历史维度跟踪，了解检察官对于考核指标在考核周期内的办理趋势，对检察官的考核数据进行纵向分析，为检务工作管理及检察官业绩考评提供智能化手段。探索运用司法监督数据画像，是在总结类案线索、问题大数据分析实践的基础上，依托智能司法算法技术与程序，有针对性地评估、“描绘”某一类或某几类执法司法瑕疵、违规违法行为“画像”，增强依法能动履职质效、深化诉源治理品质。（三）建立健全法律监督数据风险防控机制一般意义上，法律监督数字化智能化既包括运用数字方式或大数据、区块链、人工智能等科学技术实施监督，也包括对数据安全、科学技术应用本身的监督管理。司法数据作为特殊的数据资源，其共享与运用同样需要监管，大数据、云计算、区块链、人工智能等现代科技应用融合需要跟踪评估、依法规范，需要配置与完善相应的监管制度体系。法律监督数据安全尤为重要，尤为需要在法治框架内运用。在域外，关于司法数据安全的法律规制不断趋向严格。比如，2019年3月法国立法机关颁布2019-222号法律第33条禁止基于法官身份的数据分析、比较、评估与预测，由此将判决书大数据应用限制在相对有限的领域。诚然，“无论是对法官隐私与安全的保护，还是避免法官遭遇不当干预，防止诉讼投机，其立法原因都和法国特定的制度背景紧密相关”。但类似禁令的出台，广泛引起了对司法大数据应用与司法权独立行使、司法权威、司法公正之间法理冲突的思考。法律监督数据在诉讼活动中具有特殊地位，不仅涉及检察官自身隐私安全、检察官自由裁量的客观性、独立性，而且“前延”侦查办案、“后涉”司法审判，必须严格法律监督数据的安全标准与规范。正如学者所关注的，“鉴于检察业务数据在涉及国家、社会安全等方面的敏感性，对检察业务数据安全保障的着力点理应站在国家安全和社会安全的高度进行考察”，“对检察业务数据的开放共享应遵循相对严格的处理规则”。可以说，要将数据安全作为法律监督数据化智能化图景建构的“生命线”，筑牢安全防线，严格规制规范。要将建立健全法律监督数据风险防控机制作为重要、紧迫的基础性改革措施，坚持技术创新与风险防控、技术赋能与制度规制统筹推进，建立健全司法数据风险评估、预警处置机制，健全司法数据共享、应用与处置负面清单制度，强化数据安全预警和溯源，确保包括法律监督在内的各类司法数据均在安全轨道上共享、交互与运用。要将数据风险防控放在首要位置，完善数据管理使用责任体系，健全相关监督管理制度，完善司法数据处理相关法律规范，确保将大数据、云计算、区块链、人工智能等技术的应用融合内嵌于司法伦理必要限度之中、恪守于安全底线之内。（四）加强执法司法数字化智能化改革评估大数据、云计算、区块链、人工智能等技术的融合应用，为司法管理及司法制度体系的现代化建设注入了活力，也为司法改革评估体系化科学化提供了新的平台与工具。比如，借助区块链蕴藏的监管治理功能，打破改革场景、环节、领域的限制，实行可视化、分布式改革评估等。一方面，要将改革影响力评估纳入执法司法数字化智能化相关改革之中，作为具有“四梁八柱”性质改革措施的基本要素与环节；另一方面，要围绕“让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义”的目标，立足执法司法数字化智能化相关改革的特点、轨迹与场景调适，构建科学的改革成效评估指标体系，以数字化、智能化的方式深化定量分析与定性分析的结合，规范改革评估程序，完善改革评估评价机制，强化改革效果评估反馈与应用，发挥改革评估“推进器”作用，深化改革实践，助推高质量发展。结语综上，关于数字检察的价值目标与实践路径，并未形而上展开法律监督实践数字化智能化伦理的探讨，而是从改革实践证成视角，探讨了其改革任务、进路及配套机制与措施。比如，选择“权力—权利”规制模式推进数字法治制约监督体系建设，提出“建构执法司法算法权利范式”而不是“建构执法司法算法权力范式”，强调以合法权益配置与保障，对抗或规制算法权力风险。再比如，与时俱进增强法律监督效能，推动由算法治理技术应用至执法司法数字生态营造，彰显数字检察改革的功能与价值等。这些既是贯彻落实党的二十大报告“加强检察机关法律监督工作”部署要求的实践探索，也是立足法律监督职能实际，深化司法改革和检察改革的应然选择。从改革方法论层面来看，则强调了数字法治建构主义的立场，固守了法教义学的内在要求。教义学不仅只是对现行法的体系化描述，它也要针对法律问题建构解决方案，并提出新的“教义学样式”。“法学建构”这一概念在不同的意义上被使用，但大体可以分为两方面：一方面，建构可以指将法律规范回溯到更为抽象的概念与制度上去的活动；另一方面，也可以指将特定事实归入既有的法学范畴之下的活动。数字检察改革实践进路的研讨，不宜止步于对实践问题加以概念描述，也不宜过早回溯至法律伦理层面，抽象思辨数字法治中“权力”与“权利”的演变，而应立足对实践问题提出体系化解决方案，推动完善司法理论体系，促进实践创新，强化对执法司法活动的制约监督，证成与实现数字正义。在此研讨中，仍有太多的课题需要专题研究。比如，刑法积极应对中的刑罚配置、刑事诉讼法立法完善的具体方案设计、非法证据排除的数字化场景等，都需要更多的实证研究推进，并以此验证、完善数字检察改革范式，推动由概念至规范、再至制度体系，不折不扣地贯彻落实习近平法治思想，服务与保障数字经济高质量转型升级。中按语党的二十大报告继续强调坚持全面依法治国，推进法治中国建设。作为法治的重要环节之一，刑事诉讼相关理论和实践一直备受关注。本期中法评专论聚焦“刑事诉讼的新理念与新发展”。近两年来，为营造法治化营商环境、促进民营企业依法依规经营，最高人民检察院主导推进了企业合规改革。但此项改革并无直接明确的法律依据，而是在现有的制度框架内寻找改革空间，力度有限，时常面临突破法律边界的合法性质疑。鉴于此，理论界与实务界对于合规入法的声音日渐高涨。陈卫东的《刑事合规的程序法建构》一文，明晰了刑事合规诉讼程序立法的现实背景、基本原则，并以此为基础进行了制度设计：立法模式应选择特别程序的专章模式，正确处理合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度的关系，设置适用合规诉讼程序的消极条件，将合规诉讼程序延伸至侦查、审判阶段，注重程序启动与整改考察中的权利保障。数字检察作为新发展阶段检察机关的战略性改革部署，已然受到学界和司法实务部门的强烈关注。但在科学技术深度融合的同时，技术行动范式与法律监督结构范式之间的张力始终存在。高景峰的《数字检察的价值目标与实践路径》一文，聚焦数字检察改革实践的价值取向和目标，探索和完善符合法律监督权力运行规律的实践路径，为我国法律监督数字化智能化现代化总结实践经验、凝聚理论共识。施鹏鹏的《刑事证明责任理论体系之检讨与重塑》认为，受民事诉讼影响，刑事诉讼构建了类似的证明责任理论体系，却无视公法的制度环境，从而引发了诸多混乱和矛盾。依刑事诉讼的公法特质构建新的刑事证明责任理论体系实属必要，包括承认被告人一方的证明权、确立检察官和法官的实质真实义务以及放弃“证明责任”和“证明责任倒置”的表述。新的刑事证明责任理论体系，本质上涉及职权主义实质真实的刑事证明观，强调证明的职权原则，而非处分原则，因而与当事人主义以及民事诉讼的证明观区分开来。2010年以来，我国积极借鉴域外相关制度建立了相对独立的非法证据排除庭审调查程序，回应了司法实践中的迫切需求。吴洪淇的《被嵌入的程序空间：庭审排非程序十二年观察与反思》一文，通过观察过去十二年庭审排非程序相关立法和司法解释，发现域外引入的先行调查规则与我国既有刑事司法系统之间产生了较为严重的冲突。在与我国刑事司法大环境不断的磨合过程中，庭审排非程序逐渐被改造成独具中国特色的程序设置和制度体系。总结庭审排非调查程序的改革之路，对我国相关程序改革在创造改革外部环境、保持程序各方控制权平衡以及改革路径等方面都具有相当的启发意义。近年来，对美国基于所谓“长臂管辖”原则制定的若干国内法进行反制，成为我国域外法律体系建设中的一项重大需求。郭烁的《云存储的数据主权维护——以阻断法案规制“长臂管辖”为例》通过对美国在世界范围内第一次确立的网络空间数据管辖领域的“数据控制者”原则进行解读，提出我国或可在借鉴欧洲《阻断法案》的基础上，正式确立数据存储领域之阻断立法模式。前述相应法律机制不仅是对类似美国《云法案》的网络空间数据管辖制度表明态度，更是影响我国应对美国所谓“长臂管辖”原则时的整体态度和思路。点图即可购刊包邮《中国法律评论》基

按语党的二十大报告继续强调坚持全面依法治国，推进法治中国建设。作为法治的重要环节之一，刑事诉讼相关理论和实践一直备受关注。本期中法评专论聚焦“刑事诉讼的新理念与新发展”。近两年来，为营造法治化营商环境、促进民营企业依法依规经营，最高人民检察院主导推进了企业合规改革。但此项改革并无直接明确的法律依据，而是在现有的制度框架内寻找改革空间，力度有限，时常面临突破法律边界的合法性质疑。鉴于此，理论界与实务界对于合规入法的声音日渐高涨。陈卫东的《刑事合规的程序法建构》一文，明晰了刑事合规诉讼程序立法的现实背景、基本原则，并以此为基础进行了制度设计：立法模式应选择特别程序的专章模式，正确处理合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度的关系，设置适用合规诉讼程序的消极条件，将合规诉讼程序延伸至侦查、审判阶段，注重程序启动与整改考察中的权利保障。数字检察作为新发展阶段检察机关的战略性改革部署，已然受到学界和司法实务部门的强烈关注。但在科学技术深度融合的同时，技术行动范式与法律监督结构范式之间的张力始终存在。高景峰的《数字检察的价值目标与实践路径》一文，聚焦数字检察改革实践的价值取向和目标，探索和完善符合法律监督权力运行规律的实践路径，为我国法律监督数字化智能化现代化总结实践经验、凝聚理论共识。施鹏鹏的《刑事证明责任理论体系之检讨与重塑》认为，受民事诉讼影响，刑事诉讼构建了类似的证明责任理论体系，却无视公法的制度环境，从而引发了诸多混乱和矛盾。依刑事诉讼的公法特质构建新的刑事证明责任理论体系实属必要，包括承认被告人一方的证明权、确立检察官和法官的实质真实义务以及放弃“证明责任”和“证明责任倒置”的表述。新的刑事证明责任理论体系，本质上涉及职权主义实质真实的刑事证明观，强调证明的职权原则，而非处分原则，因而与当事人主义以及民事诉讼的证明观区分开来。2010年以来，我国积极借鉴域外相关制度建立了相对独立的非法证据排除庭审调查程序，回应了司法实践中的迫切需求。吴洪淇的《被嵌入的程序空间：庭审排非程序十二年观察与反思》一文，通过观察过去十二年庭审排非程序相关立法和司法解释，发现域外引入的先行调查规则与我国既有刑事司法系统之间产生了较为严重的冲突。在与我国刑事司法大环境不断的磨合过程中，庭审排非程序逐渐被改造成独具中国特色的程序设置和制度体系。总结庭审排非调查程序的改革之路，对我国相关程序改革在创造改革外部环境、保持程序各方控制权平衡以及改革路径等方面都具有相当的启发意义。近年来，对美国基于所谓“长臂管辖”原则制定的若干国内法进行反制，成为我国域外法律体系建设中的一项重大需求。郭烁的《云存储的数据主权维护——以阻断法案规制“长臂管辖”为例》通过对美国在世界范围内第一次确立的网络空间数据管辖领域的“数据控制者”原则进行解读，提出我国或可在借鉴欧洲《阻断法案》的基础上，正式确立数据存储领域之阻断立法模式。前述相应法律机制不仅是对类似美国《云法案》的网络空间数据管辖制度表明态度，更是影响我国应对美国所谓“长臂管辖”原则时的整体态度和思路。陈卫东中国人民大学刑事法律科学研究中心教授在制度设计方面，立法模式应选择特别程序的专章模式，正确处理合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度的关系，设置适用合规诉讼程序的消极条件，将合规诉讼程序延伸至侦查、审判阶段，注重程序启动与整改考察中的权利保障。本文首发于《中国法律评论》2022年第6期专论栏目（第19-34页），原文22000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、刑事合规程序法建构的现实背景（一）企业经营面临的畸高刑事风险（二）企业合规的改革实践与经验积累（三）企业合规的刑事程序法障碍亟须破解二、刑事合规程序法建构的基本原则（一）权利平等原则（二）程序参与原则（三）比例原则三、刑事合规程序法建构的疑难问题与制度设计（一）立法模式选择（二）合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度的关系（三）合规诉讼程序适用条件（四）侦查、审判阶段中的合规诉讼程序（五）合规诉讼程序启动与整改考察四、结语近两年来，为服务保障经济社会高质量发展、营造法治化营商环境、促进民营企业依法依规经营，最高人民检察院主导推进了企业合规改革。从各试点检察院及最高人民检察院发布的指导案例来看，绝大多数涉案企业通过承诺和实施合规整改最终获得了不起诉处理，且合规整改的节点集中于司法机关尤其是检察机关介入的事后阶段。企业合规改革成效显著，受到党中央、国务院的高度重视，也深受广大市场主体和经营单位的欢迎。但不同于先前的速裁、认罪认罚从宽、监察体制改革的全国人大常委会（立法机关）授权模式，企业合规改革是由作为司法机关的最高人民检察院主导的，此项改革并无直接明确的法律依据，而是在现有的制度框架内寻找改革空间，改革力度有限，也时常面临突破法律边界的合法性质疑。鉴于此，理论界与实务界对于合规入法的声音日渐高涨，相关立法工作业已着手准备。当前，明晰刑事合规诉讼程序立法的现实背景、基本原则，并以此为基础进行制度设计显得颇为必要。刑事合规程序法建构的现实背景法律具体制度设计应当立足于特定的社会经济现实背景，建立于适应社会的现实需求之上。探讨企业合规程序法建构的现实背景，实质就是从社会主义市场经济发展的客观现实、犯罪情况以及法律规定下的制度运行情况出发，论证企业合规程序法建构的必要性。（一）企业经营面临的畸高刑事风险改革开放四十余年间，中国经济增长创造了人类经济史上不曾有过的奇迹。企业是经济发展的活力源泉，而民营企业则是国民经济的重要组成部分，是推动社会主义市场经济发展的重要力量。据统计，截至2021年，我国民营企业数量已达4457.5万户，在企业总量中的占比为92.1%，税收贡献超过50%，投资占比超过60%，发明创新占比超过70%，进出口总额占比达48.2%，中小企业的从业人数占全部企业从业人数的比例超过80%。现实经验表明，在全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化国家的新征程中，促进民营企业持续健康发展是题中应有之义。当前，企业发展面临一系列风险，其中，民营企业的法律风险特别是刑事风险尤为突出。“对于民营企业，稍有不慎，任何一项违反刑法触犯刑事犯罪的事件都随时可能致规模以上民营企业倒塌、破产，遭受到灭顶之灾。”有学者曾对2014年至2018年的企业家犯罪情况进行了统计，其中，民营企业家犯罪数为7590次，约占企业家犯罪总数的84.66%。实践中，“涉案企业一旦入罪，那么定罪和刑罚的附随后果足以摧垮整个企业”，民营企业、企业家由于刑事违法犯罪受追究而导致破产的案件比比皆是。研究表明，起诉和惩罚企业的不利后果会像水波一样扩散，严重损害公司的投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜的第三人的利益，形成“水漾效应”。“所以，对于企业犯罪行为的追诉，有时是一种‘双输’甚至‘多输’的结果。”细察企业刑事风险畸高的原因，既是诸多因素影响的结果，刑事法律制度和刑事司法习惯的非理性因素也起到了推波助澜的作用。一方面，从现行《刑法》的规定来看，企业刑事法风险上可能涉及的罪名达50多个，诸如非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪、合同诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪、拒不支付劳动报酬罪、行贿罪等；而所有这些罪名与市场经济活动有着千丝万缕的广泛联系，导致刑事风险犹如“达摩克利斯之剑”悬在民营企业头顶之上，稍有不慎，就会身陷囹圄。另一方面，我国现行刑事司法程序过度强调对犯罪的科刑处罚，尚未设立针对企业犯罪的审前转处制度，程序出罪功能缺位。比较典型的是，公安机关立案侦查程序缺乏缓冲机制，要么刑事立案、侦查到底，要么不立案，仅满足于前期的行政处罚。虽然立法赋予检察院不起诉的权力，但不起诉仍然受到严格限制。因此，进入刑事诉讼的企业难逃被定罪的命运。（二）企业合规的改革实践与经验积累党的十九大报告强调，要“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”“支持民营企业发展，激发各类市场主体活力”“激发和保护企业家精神，鼓励更多社会主体投身创新创业”。习近平总书记在民营企业座谈会上发表关于保护民营企业的重要讲话后，民营企业和民营企业家的刑事保护问题得到持续关注。最高人民检察院明确表态：在刑事司法中，保护民营企业合法权益，严禁以刑事手段介入经济纠纷，做到“少捕慎诉慎押”，尽量在诉讼源头上将企业分流出去，承担起司法机关对企业和社会的关照责任。在制度规范上，2020年3月，最高人民检察院发布《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动企业合规改革试点工作。2021年4月8日，最高人民检察院启动了企业合规改革第二轮试点工作，选定27个市级检察院和165个基层检察院作为试点检察院开展改革工作。2021年6月3日，最高人民检察院联合各部委共同研究制定了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》。2022年4月2日，最高人民检察院会同全国工商联等部门专门召开会议，深入总结两年来检察机关涉案企业合规改革试点工作情况，并对全面推开改革试点工作作出具体部署；同年4月19日，最高人民检察院、全国工商联等九部委联合发布《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》。从实践样态看，截至2022年6月，全国检察机关共办理合规案件2382件，共对整改合规的606家企业、1159人依法作出不起诉决定，单位犯罪起诉数明显下降。涉案企业合规改革适用案件的类型包括公司、企业等市场主体在生产经营活动涉及的各类犯罪案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。无论是民营企业还是国有企业，无论是中小微企业还是上市公司，只要涉案企业认罪认罚，能够正常生产经营、承诺建立或者完善企业合规制度、具备启动第三方监督评估机制的基本条件，能用尽用。对于个人为进行违法犯罪活动而设立公司、以实施犯罪为主要活动，以及涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等情况的，则不能适用合规改革。试点两年来，企业合规改革成效明显，社会效果良好。如湖北一企业涉及经营犯罪，检察机关建议公安机关对企业负责人取保候审，并督促企业合规整改。6个月后，经第三方严格评估、确认合格，决定不予起诉。该企业完善内部管理制度，生产经营步入正轨，营业收入、上缴纳税额均大幅增长，在当地新增投资上亿元、带动就业上百人。同时，随着改革试点工作的深入，案件类型也逐步多样化，前期合规案件主要涉及涉税犯罪、污染环境罪、重大责任事故罪、职务侵占罪、非国家工作人员行贿罪、非法经营罪等罪名，其中虚开发票类案件约占总数的1/3。现在生产、销售伪劣产品、非法采矿、非法占用农用地、帮助信息网络犯罪活动、侵犯公民个人信息、侵犯商业秘密等其他类型的案件数量逐步上升。合规案件办理数量和类型的不断上升，为完善制度机制、推动立法修改提供了更加坚实的实践基础。（三）企业合规的刑事程序法障碍亟须破解合规不起诉与量刑的轻缓，是企业合规改革为企业带来的最直接的“福利”；比较而言，前者在激励企业建立合规体系的力度以及预防企业犯罪的效果方面都明显强于后者。可以说，改革红利最终惠及面的宽广将取决于有多少涉案企业能够通过建立合规体系获得程序出罪的机会，不过从现行的不起诉制度设置来看，这种机会还相对较少。作为起诉便宜主义的产物，合规不起诉的权力基础是检察机关的自由裁量权。在我国当前五种不起诉制度中，检察机关可行使裁量权的包括相对不起诉、特殊不起诉和附条件不起诉，但由于特殊不起诉的适用条件太过“特殊”以及附条件不起诉不能适用于成年人和单位，因而改革试点中的合规不起诉只能依附于相对不起诉之中，即《刑事诉讼法》第177条第2款规定的：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”然而，相对不起诉制度的设计是以自然人为基础的，当赋予其以保护企业为初衷的合规不起诉功能时，难免出现龃龉。在案件适用范围上，我国理论界和实务界一般认为，“犯罪情节轻微”原则上是将相对不起诉限制为法定刑为3年以下有期徒刑的轻罪案件。而根据《刑法》的规定，逃税罪、虚开增值税专用发票罪、骗取出口退税罪、非法经营罪、行贿罪、非法采矿罪等绝大多数常见涉企业犯罪，均包含了3年乃至10年以上的有期徒刑刑罚，这就使相对不起诉难以关照到更多的涉案企业，无法进一步扩散合规改革红利。实践中，也有试点检察机关对可能判处3年以上有期徒刑刑罚的涉案企业及被告人作相对不起诉处理，但这显然有突破法律之虞。从域外立法经验来看，合规不起诉并不排斥在重罪案件中的适用。例如，美国的不起诉协议和暂缓起诉协议可以适用于复杂的证券、商品和其他欺诈类犯罪，以及海外贿赂犯罪等重大案件；英国暂缓起诉协议可以适用于严重（海外）贿赂和腐败犯罪、欺诈犯罪、洗钱犯罪等案件。在合规整改期限方面，办理企业合规案件尤其是适用第三方监督评估机制的案件，为保证合规整改效果，客观上需要较长的办案周期。在刑事合规整改制度相对成熟的美国，“据初步统计，2000年至2011年，审前转处协议平均履行期限为28个月，最长的为60个月，最短的为6个月”。而在我国，最高人民检察院公布的15个合规典型案例中，合规整改期限多在3个月以内，少有超过6个月的。出现这一现象的部分原因在于当前的合规改革主要适用于中小微企业，较少出现对涉大型企业、跨国企业的重大疑难复杂案件进行合规整改；但更主要的原因是，受制于《刑事诉讼法》的规定，审查起诉期限无法因合规整改而中止或者延长，导致整改时间捉襟见肘，尤其是犯罪嫌疑人被羁押的案件，检察机关虽可通过“两退三延”的方式延长审查起诉期限至6个半月，但此做法在最高人民检察院当前大力推行“案—件比”考核模式的形势之下，也只是权宜之计，难以长久。将合规整改期限削足适履地压缩于审查起诉期限之中，不免令人产生企业合规沦为“纸面合规”的担忧。行文至此，不复赘言：为深入推进企业合规改革，确保其最终能够落地生根，迫切需要在总结和吸收相关理论研究成果与改革经验的基础上，对《刑事诉讼法》进行修改，完善企业刑事合规制度。当然，除上述提及的制度障碍，还有如何对合规整改效果进行法律评价、认罪认罚从宽制度与企业合规不起诉制度如何衔接等一系列问题需要研究，针对这些内容，笔者也将在下文具体展开论述。刑事合规程序法建构的基本原则刑事合规的程序法建构，应当首先明确纲领性的立法原则，确保相关制度和规则的规范性、科学性、普适性。当前，企业合规改革的立法研究关注的焦点偏重制度的变革和规则的修改，较少斟酌新的制度规则在我国当前的司法环境中能否得以有效实施。众所周知，法律的生命在于实施，“真正的法典是从思维上来把握并表达法的各种原则的普遍性和它们的规定性的”。对于刑事诉讼法确立的一系列规则、制度、原则，研究者需要为其提供作为支撑物的理论基础，对其正当性和合理性进行一定的解释。企业合规的程序法建构，也首先应当注重正当性的论证，因为手段的相对独立性决定了通过目的正当性直接推定手段正当性的做法是不可取的。一个典型例证便是遏制刑讯逼供的“毒树之果”理论，即正当的取证目的+不正当的取证手段≠正当的结果。换言之，虽然企业合规改革的目的具有正当性，但并不意味着任何为实现改革目的而设计的制度都直接具备了正当性。同时，在企业合规的程序法构建过程中还应关注目的与手段之间的协调。目的是法律的创造原因，而正当目的的实现有赖于作为工具手段的法律条文的精当设计，目的与手段的错位则可能使法律政策和法律制度对法学基本理论与原则造成冲击：轻则会导致法律失去被批判和完善的空间，从而“很难让一个没有正当性的制度继续存在下去”；重则会出现以“合法性”之名行“恶政”之实。故此，“立法活动非常需要讲原则，因为立法活动作为国家政权活动中尤为重要的活动，不能没有准绳以为遵循，不能没有内在精神品格以为支撑。”（一）权利平等原则对当代中国而言，权利平等是社会主义法治的精髓和要义之一，是法律面前人人平等原则在权利方面的具体体现。我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《刑事诉讼法》第6条规定：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”《刑法》第4条、《人民法院组织法》第5条、《人民检察院组织法》第5条亦作类似规定。同时，党的十八届四中全会亦将“坚持法律面前人人平等”确定为全面推进依法治国的五大原则之一。由此可见，具有自然权利属性的权利平等原则在我国具有广泛而坚实的宪法和法制基础，而其在法治意义上的表述即为“对于一切公民，不分职业、民族、种族、性别、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，在适用法律上一律平等，不允许有任何特权”。从激励效果和社会反响来看，合规不起诉实乃推进企业合规改革的核心动力，但合规不起诉面临的放纵犯罪、违反法律面前人人平等原则的质疑，不仅会使公众对法律的公正产生怀疑，也会使企业合规改革裹足不前。当前，专家学者对合规不起诉正当性的论证在一定程度上消解了质疑。例如，对于事前合规的涉案企业不起诉，可通过修改实体法的方式将合规作为违法阻却事由和法定刑罚减免情节，同时结合程序法中审前转处制度，实现事前合规的涉案企业实体上和程序中的出罪。又如，对于涉案企业何以能够通过事后合规整改获得不起诉处理，各种观点的解释路径虽有所差异，但也基本能够说明各界对于涉案企业事后合规不起诉具有较高的接受度。当前真正需要重点关注和研究的问题是，涉企业犯罪自然人因合规而获得不起诉处理是否有违权利平等原则？从域外实践看，企业合规不起诉是“放过企业，但不放过责任人”，而我国当前的改革中，检察机关普遍采取了“放过企业，也放过企业家”的处理方式，甚至是“放过企业家的同时，顺便放过企业”。此种做法不免让人质疑：在只有成年自然人犯罪的场合，即便其事后具有再好的悔罪态度和改过自新计划，通常也难以获得检察机关的不起诉待遇；为何在涉企业犯罪的场合，自然人却可以因为事前合规或者事后合规整改而享受不起诉的优待呢？对此，有观点认为：一方面，当前改革实践中，对事后合规整改合格的涉企业犯罪自然人作不起诉处理的依据是《刑事诉讼法》第177条第2款的相对不起诉条款，即对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定；另一方面，企业合规改革初衷在于“防止不当办一个案件，垮掉一个企业”，考虑到我国市场经济发展现状，特别是民营企业与民营企业家相互高度依赖、高度捆绑的现实，要想让涉案企业获得重生，须适当“放过”企业家。前述两点内容具有一定的说服力，但无法有力回应更进一步的追问：未来是否应当通过修法的方式，将涉企业犯罪自然人适用合规不起诉处理的案件范围扩大到有期徒刑3年甚至是10年以上的重罪案件？实践中，绝大多数常见涉企业犯罪包含了3年乃至10年以上的有期徒刑刑罚，而且，在立法和司法解释对单位犯罪中直接负责的单位成员的刑事责任逐渐与自然人犯罪趋同的情况下，涉企犯罪人员的犯罪系最高法定刑3年以下有期徒刑幅度的犯罪并不多。因此，如欲实现改革初衷，释放更大的制度适用空间，扩大对涉企业犯罪自然人合规不起诉的案件适用范围似乎已成必然选择。乍看起来，这一方案既具有目的上的正当性，也将具备形式上的合法性，似乎是可行的，但仔细推敲，该方案因违背权利平等原则而欠缺实质正当性基础。因为，若在不对法律体系进行整体调适的情况下，径行规定可能判处3年以上有期徒刑的涉企业犯罪自然人可因合规而获得不起诉处理，实际上意味着被告人因其职业而享有了法律适用上的特权，不可避免地会对既有的权利平等制度体系产生巨大冲击。易言之，虽然在司法程序中适当地“放过”企业家特别是民营企业家具有一定的现实必要性，但此种功利主义目的的实现不能以破坏法治的基本原则为代价，法律面前人人平等是不可逾越的底线，对涉企业犯罪自然人的不起诉处理应受《刑事诉讼法》第177条第2款规定之限制，即只能适用于犯罪情节轻微（可能判处3年以下有期徒刑）、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件。（二）程序参与原则程序参与原则是指“任何可能受刑事判决或者对诉讼结局有直接影响关系的主体都应当有充分的机会参与到刑事诉讼程序中来，并对裁判结果的形成能够发挥影响和作用”。对于程序参与的主体范围，应当从当事人参与、公民参与和行政机关参与三个方面来加以理解和把握。从当事人角度看，涉企业犯罪案件一般包括被告人、被告单位、被害人、证人等，虽然关于这些主体所享有的权利和权力，及其在刑事诉讼程序中所承担的诉讼角色，理论界已有深入研究和探讨，但考虑到企业合规改革的前沿性以及涉企业犯罪案件较之其他案件的特殊性，企业合规的程序法建构有必要作出因应性安排，重点是保障律师的有效参与。对公民参与而言，社会权力的勃发改变了传统权利和权力各占半壁江山的权利（力）机构体系，出现了权利、权力和社会权力三足鼎立的局面，在刑事诉讼领域同样如此，社会权力作为社会公众意见的载体，在刑事诉讼领域发挥着愈加重要的作用。就行政机关参与来说，行政机关的优势体现在具有法律授权依据和专业执法资源，而且随着企业合规改革的大力推进，各地行政机关也在不断探索创新执法模式。企业合规体系建设是社会综合治理的一个重要部分，社会综合治理是全社会的共同行为，除了司法机关、当事人、社会公众的参与，固然也离不开行政机关的参与。具言之：在当事人参与方面，辩护权是当代世界各国普遍确立的一项公民权利，企业合规立法中对律师参与的规定情况，不仅关乎企业合规的最终走向，更体现着我国对于公民基本权利的重视程度和保障情况。企业合规改革对于企业和企业家来说固然是一件好事，但如果这件好事缺少了律师的有效参与，最终的改革或许只能事倍功半。具体而言，对于涉企业犯罪案件，提高辩护律师的参与度，保障辩护律师权利实现，特别是通过及时会见被追诉人，顺利查阅、摘抄、复制证据和案卷等材料，全面收集、调查相关证据，不仅事关能否对涉案企业和涉案自然人的有罪无罪、罪重罪轻问题进行有效辩护，更关键的是有助于形成切中要害的自查报告和专业的律师意见，让检察机关及时、充分地认识到对于涉案企业进行合规整改的必要性。同时，只有基于对案情的全面充分了解，辩护律师才能在合规尽职调查、合规内部调查、反舞弊调查、有效合规计划的制订与有效合规整改等方面切实发挥作用。在社会公众参与方面，涉企业犯罪通常伴随着对公共安全、环境安全、集体利益等法益的侵害和威胁，因而社会公众对刑事诉讼程序的运作过程及结果都极为关注，期望通过刑事诉讼程序对案件进行公正裁判从而惩罚已然发生的犯罪，并预防将来潜在的犯罪。作为利益关切方，社会公众除了通过赋权给侦查机关和司法机关控方权能和裁判权能之外，还要求通过参与权能和监督权能实现对刑事诉讼活动的亲自参与。对此，既要从权能配置的角度出发，完善公众参与司法的渠道，也要从权能保障的角度出发，为社会公众的程序参与权能提供现实基础。例如，对于涉案企业是否有必要进行合规整改、合规整改是否有效及后续处理问题，检察机关可以召开听证会，邀请人大代表、政协委员、社区居民、涉案企业员工等群体参与，在检察机关对合规案件的事实认定、法律适用等基本情况作详细介绍，对合规建设过程、检察机关和第三方监督专业人员的考察经过、存在问题及涉案企业整改情况进行讲解的基础上，听证人员发表的有关意见可以作为检察机关办案的重要参考。同时，司法人员毕竟只是法律领域的专家，不可能是所有领域的专家。所以，除了满足普通民众的程序参与，还应注重相关领域专家的参与。专家参与除了能够弥补司法人员专业知识与经验的不足，也能够在降低诉讼成本、补强审判正当性、增强司法公信力、提升纠纷解决效果方面发挥积极作用。比如在涉税类案件、环境污染类案件、食药类案件、安全生产类案件、知识产权类案件等常见的涉企业犯罪案件的有效合规整改中，显然离不开税务师、环保工程师、质量检验员、安全员、产品工程师等专家群体的参与。在行政机关参与方面，行政执法与刑事司法的行刑衔接同样是合规改革需要重点关注的问题。有学者曾选定42个涉企业家的指标性罪名对中国裁判文书网2014年至2018年所公布的判决书进行统计，共出现了39个涉企业家犯罪罪名，其中超过半数为行政犯。行政犯的主要特点在于，某行为违反了行政法规但行政处罚却不足以惩戒，因而需受刑罚处罚。这在一定程度上表明，涉企业犯罪的发生与行政监管的失灵不无关系。再进一步推论，行政执法主体的合规监管或许是预防和治理企业违法犯罪的核心和根本所在。在事前行政监管方面，行政机关作为市场监管主体应当充分利用专业执法资源、执法工具和手段，与司法机关共同构建起阶梯式的治理体系，即发挥行政监管的前置作用，对企业的正常经营进行合规指导，在企业出现违法犯罪苗头时，及时介入，予以纠正。行政监管为企业“治未病”“治欲病”，有助于我国企业摆脱当前所处的“两极化”尴尬境地——要么高枕安卧，安然无恙；要么身陷囹圄，难以自拔。对于刑事诉讼程序中的涉案企业合规整改，行政机关也不应只作看客。行政机关参与刑事诉讼程序中的合规整改，既能够凝聚司法与行政的合力，提高整改质效，还可以发现某一行业可能存在的普遍性、典型性问题，为加强事前监管提供有针对性的指引。就出罪后的监管而言，行政监管同样占据不可或缺的重要地位：一方面，对于通过在刑事诉讼程序中进行合规整改而得以出罪的涉案企业，合规整改出罪既是刑事诉讼程序的终点，也是行政监管的起点，行政监管的后续接力是保障出罪企业能够行稳致远的关键所在；另一方面，鉴于司法资源的有限性，对于部分犯罪情节轻微的涉案企业，检察机关可以采取先作相对不起诉处理而后将涉案企业的合规整改与监管交由行政机关的处理模式。此种模式不仅实现了有限资源的合理配置，更重要的是能够尽早解除对涉案财产的查封、扣押、冻结措施，使涉案企业得以摆脱讼累，尽快恢复生产经营。（三）比例原则比例原则可细分为三条渐进式的具体原则：妥当性原则、必要性原则和相称性原则。妥当性原则，是指所采取的措施可以实现所追求的目的；必要性原则要求，除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；相称性原则的内涵是，采取的必要措施与其追求的结果之间合乎比例（狭义的比例性）。在我国现阶段的刑事诉讼法学研究领域，多数学者主张引入比例原则的目的主要是用来规范强制措施的适用和侦查权的行使；笔者认为，比例原则在刑事诉讼中的适用范围不应局限于前述方面：“比例原则是国家机关限制或者剥夺被追诉方诉讼权利时应当遵循的一项原则，它表明即使对犯罪的追诉行为是合法的，在实施该追诉行为时还应当注意选择造成损害较小的追诉手段以实现有关的诉讼目的，采用的手段与目的的达成之间，采用的手段与最终取得的结果之间应当成比例。”简言之，无论在立法层面还是司法层面，国家机关实施的任何追诉行为都应选择对被追诉人利益损害最小的手段，并且这种损害不应大于该手段所意欲保护的公共利益。从妥当性原则出发，涉企业犯罪案件的公诉处分机制应当注重比例设置。“刑法的制裁作用，并非实现社会正义的一种绝对目标，而是以一种正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已”，因此，对于“迷途知返”“迷途能返”的涉案企业，检察机关可对其作不起诉处理。易言之，企业合规不起诉制度需要在起诉便宜主义之下寻求程序建构空间。然而长久以来，我国公诉处分制度是以起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅。考虑到我国立法与司法的现实境况，基于起诉便宜主义的企业合规不起诉制度可能存在两点隐忧：第一，我国并未像域外两大法系诸多国家那样设置起诉审查程序，现行法律制度对于“滥诉”行为几无制约手段。如果检察机关对于未达起诉条件或者可以适用合规不起诉制度的涉企业犯罪案件率然起诉，则涉案企业和被告人还要继续在刑事诉讼程序中遭受“无情砍伐”，诸如“张文中案”“顾雏军案”等涉企业案件产生的教训，值得我们时刻警醒。第二，我国尚不存在强制起诉程序，基于起诉便宜主义作出的合规不起诉决定类似于行政机关的自由裁量权行使。一般情况下，它只有是否“妥当”的问题，而不存在是否“合法”的问题。由是，合规不起诉决定的“妥当”与否原则上可以免受法院的实质审查，而属于检察机关可以最终决定的事项，其难免存在滥用自由裁量权、合规腐败等风险。针对上述问题的一种可能性解决思路是，在合规不起诉制度中设立合目的性裁量条款，对于实体上已经符合起诉法定条件的涉企业犯罪案件，检察机关还应在考虑对该案件提起公诉是否符合法律所欲实现的目的，即刑事政策、被害人及公众意愿以及诉讼经济等方面的需求之后，再行决定是否提起公诉。同时，对于合规不起诉的制约与救济，在进行制度建构时，应秉持多方参与、多方制约的程序设计理念，既要加强检察机关的内部监督，也要充分调动外部监督力量。在必要性原则方面，应对检察建议模式（相对不起诉）与第三方监督评估模式（附条件不起诉）的适用标准进行合理区划。检察建议模式是指，在犯罪情节轻微的案件中，如果检察机关认为涉案企业提交的合规整改方案切实可行，企业具备自行合规整改的现实基础，则检察机关先行作出相对不起诉决定，然后由涉案企业自行整改。开展涉案企业合规改革试点以来，从检察机关办理的所有企业合规案件来看，检察建议模式与第三方监督评估模式的适用基本等量齐观。同时，在最高人民检察院公布的15件企业合规典型案例中，检察建议模式也高频出现。这在相当程度上说明，虽然企业合规属于“舶来品”，但检察机关在试点过程中创造的具有中国特色的“合规检察建议模式”与现实土壤具有极高的相容性。第三方监督评估模式则是涉案企业先在第三方组织的参与下进行合规整改，在通过整改验收后，检察机关再作出不起诉决定。辩证地看，两种模式各具优势与不足。检察建议模式是先出罪后整改，能够尽早解除对涉案财产的查封、扣押、冻结措施，涉案企业得以摆脱讼累，尽快恢复生产经营，但也存在因后续外部监管缺位而导致的“纸面合规”风险。相应地，第三方监督评估模式是先整改后出罪，由于第三方力量的介入、设置了较长的考验期以及合规整改成果验收等压力性因素的存在，涉案企业的整改动力较强，整改效果较好；不过，适用该模式通常也意味着需要远高于检察建议模式的资金消耗与社会公共资源投入。综上，为避免“用大炮轰麻雀”，在检察建议模式与第三方监督评估模式的适用选择上，前者应主要适用于犯罪情节轻微，涉案企业可自行整改的案件，后者应更多地适用于犯罪后果危害较重、社会影响较大等需要外部力量参与整改的案件。当然，前述标准并非绝对的，对于适用第三方监督评估模式整改合格而获出罪处理的企业，检察机关后续仍可通过检察建议为企业绳愆纠谬；同时，对于犯罪情节轻微但涉案企业因自身能力不足而无法自行整改的案件，可先作相对不起诉处理，然后引入第三方力量帮助整改。立足相称性原则，合规整改方案应因企施策。涉案企业的合规整改方案应根据具体案件情况进行有针对性的设计，一方面要避免“头痛医脚跟”，另一方面也无须“头痛治全身”。企业合规改革的一个重要目标在于实现对企业的“非罪化”治理，而企业合规整改的有效性是企业能否出罪的决定性因素，合规整改的有效性又取决于是否基于犯罪原因的查明而进行了针对性的制度缺陷修复与管控漏洞填补。因此，为精准定位涉案企业的病灶所在，合规整改的开展必须建立在犯罪事实已经查清、证据确实充分的基础之上；如若不然，合规不起诉制度极有可能沦为空转。同时，在有限的人力、物力、时间条件下，能够对涉案企业中存在的直接导致犯罪发生的问题进行有效合规整改已实属不易，不应要求涉案企业在刑事诉讼程序中费尽周折地实施全面合规计划。即便检察机关在办案过程中，发现涉案企业还存在与案件本身无关的其他问题，较为妥当的处理方案是，向涉案企业另行发出检察建议，或者通过行刑衔接机制交由行政机关加强监管，抑或将涉嫌违法犯罪线索提供给相关主管机关。刑事合规程序法建构的疑难问题与制度设计企业合规改革的归宿必然是一场国家层面的法律制度革新，一方面要在实体法层面寻求合规从宽的正当性；另一殊为重要的方面，就是本文所探讨的如何在程序法维度建立刑事合规诉讼程序。因应改革需求，《刑事诉讼法》修改亟须解决的问题有：立法模式如何选择，即对相关条文作集中还是分散规定；合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度的关系；合规诉讼程序适用条件如何确定；在侦查、审判阶段中应否引入合规诉讼程序；程序启动与整改考察如何具体操作。下文将对上述问题进行具体讨论，并提出相应的制度设计建议。（一）立法模式选择企业合规程序法建构首先需要回应如何选择企业合规进入《刑事诉讼法》的模式，这一问题关乎企业合规改革能否进一步深入与最终落地。总的来看，企业合规的立法模式有两种选择：一是分散模式，即参照2018年入法的认罪认罚从宽制度，将企业合规的内容分散规定于《刑事诉讼法》的相关条文中；二是专章模式，即在《刑事诉讼法》第五编特别程序中增加一章，以专章形式规定企业合规的相关内容，作为第六个特别程序。笔者认为，企业合规的程序立法允宜采用专章规定的模式，原因在于：首先，专章模式可以节约立法资源，减少立法成本。《刑事诉讼法》自1979年颁行至今的四十余年间已经历的三次修改，每次修法皆非朝夕之功，其间无不伴随着激烈的争论和立法草案的反复修改，需要投入大量的人力、物力。采用专章规定的模式，对修法技术的要求较低，难度较小，可操作性更强。2018年《刑事诉讼法》修改至今仅四年有余，若仅因企业合规的入法需求而再次对《刑事诉讼法》进行分散式修改，无异于进行一次“大手术”，这是不经济也是不现实的。有学者提出，采用分散式立法更能关照制度之间的逻辑关系，更为重要的是可以将单位参加刑事诉讼与自然人参加刑事诉讼放在一个同等重要的地位，彻底改变以往以自然人为中心的立法偏向。对此，笔者认为，一方面，立法是否给予单位参加刑事诉讼足够的重视，关键在于“有无设置相关条文”，而不在于“如何安排相关条文”；另一方面，2012年《刑事诉讼法》增加的未成年人刑事案件诉讼程序，将1996年《刑事诉讼法》原有的分散式规定（如法定代理人到场与补充陈述权）归入其中，就充分体现了对未成年人的特别照顾。因此，相较于分散式立法，以专章形式规定企业合规相关内容能够同样甚至更好地体现刑事诉讼立法对于单位的重视。其次，专章模式能够避免合规诉讼程序与既有制度和条文之间产生冲突。合规诉讼程序属于针对特定群体、特定罪案的诉讼程序，相较于刑事诉讼普通程序，其适用对象、适用条件均具有特殊性。具言之，合规诉讼程序的建构需在普通程序的基础上扩大权利保护的范围和强度，进行更多的赋权型制度配置。例如，涉企犯罪案件的审查起诉，需对有无合规整改必要性进行评估；需延长审查起诉期限，为企业合规整改提供时间；需规定新的不起诉制度，让涉案企业通过合规整改获得不起诉处理的机会。法治的要求之一，就是要保证法律的内在协调性，避免因“条文打架”“条文错乱”而导致法律实施上的混乱。如果将上述制度配置在《刑事诉讼法》中作分散规定，将与刑事诉讼普通程序的审查起诉内容、审查起诉期限、不起诉的适用条件产生明显冲突。诚然，分散模式的立法方案可以借由例外规定来避免条文冲突。例如，在《刑事诉讼法》第171条中规定检察机关应对涉企业犯罪案件进行合规必要性审查，在第172条中规定适用企业合规整改的案件可以延长审查起诉期限，在第177条中规定企业合规整改合格的案件可以作出不起诉的处理。但是，需要注意的是：“如果一种例外的存在对于其所对应的一般规定而言是不可或缺的，没有例外的存在将导致理论上的不圆满或者实践结果的不可接受，则这种例外就是真正的例外；反之，就是不真正的例外。”申言之，例外是对一般规定的突破，过多的例外极可能架空一般规定，不真正的例外更是没有存在的必要性。企业的健康发展固然需要法治保驾护航，但在刑事诉讼普通程序可以实现对绝大多数案件妥善处理的现实之下，实无必要以牺牲法律的稳定性为代价，仅因企业合规的入法需求而在普通程序之中增加星罗棋布的例外规定。最后，创设特别程序是包括中国在内世界主要国家的刑事司法程序回应社会治理、犯罪控制工作日益复杂、多元挑战所作出的必要调整。近年来无论是判例法传统的英美法系国家，还是成文法传统的大陆法系国家，都在刑事诉讼法律规范中通过单行法或者修改刑事诉讼法典的方式积极增设特别程序，应对特殊类型案件的挑战。例如，《德国刑事诉讼法典》“特别程序种类”一编中规定了针对精神病人保安处分的审理程序、没收扣押财产程序等特别程序；《俄罗斯刑事诉讼法典》中的“刑事诉讼的特别程序”分别规定了精神病人强制医疗，对议员、法官、检察官、律师等特殊职业人员的追诉程序等；《日本刑事诉讼规则》专编规定了少年案件特别程序；《法国刑事诉讼法典》第11编对军事犯罪、危害国家利益的犯罪如恐怖犯罪、法人犯罪、有组织犯罪、性犯罪等规定了特别程序。我国《刑事诉讼法》于2012年首次设立的四种特别程序以及2018年增设的缺席审判特别程序，均针对特殊的案件类型；而企业合规同样也只能适用于涉企业犯罪的特殊类型案件，将其规定在特别程序中，体例布局相对融洽。当然，企业合规涉及的内容较广，囿于特别程序的条文体量，在特别程序中增设企业合规的相关内容，难以做到面面俱到，未来可以参照认罪认罚从宽制度的“刑诉法规定+司法解释+指导意见”实施模式，出台司法解释与指导意见来对《刑事诉讼法》中的相关规定进行完善和补充。（二）合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度的关系从改革试点情况看，良好办案效果的取得，离不开企业合规改革与认罪认罚从宽制度的有机结合。改革伊始，最高人民检察院就在《关于开展企业合规改革试点工作方案》中提出：开展企业合规改革试点要与依法适用认罪认罚从宽制度相结合，督促企业建立合规制度，履行合规承诺。随后，《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第4条第1项明确规定了“涉案企业、个人认罪认罚”是案件适用该指导意见的首要条件；《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》第2条明确了对于涉案企业合规建设经评估符合有效性标准的，人民检察院可以参考评估结论依法提出从宽处罚的量刑建议。有学者指出，在法律修改前，对企业刑事合规案件可以根据认罪认罚从宽制度处理；在法律修改后，则应根据修改后的法律规定办理。但在法律修改时应如何处理合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度的关系，学界目前有“分离论”与“融合论”两种观点：前者认为，未来的制度设计还是应将二者加以剥离，使合规考察制度的启动既能融合作性司法的理念，又可不以涉罪企业签署认罪认罚具结书为前提，甚至可以不要求涉罪企业“认罪”；后者认为，从制度内核相似性与制度构建经济性的角度分析，刑事合规与认罪认罚从宽的融合构建具有较大优势，也在改革试点中被逐渐接受。对此，笔者支持合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度的融合论，主要理由有二：一方面，合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度在价值目标层面具有相融性。合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度之间具有很多相同点，例如，二者都属于合作性司法、协商性司法，都有利于预防重新犯罪。但也有学者认为，合规考察制度的价值目标毕竟与认罪认罚从宽制度有明显的不同，认罪认罚从宽制度以节约司法资源、提高诉讼效率为主要目标，而合规考察的价值目标则更多地侧重于推动企业变革治理结构，预防其再次实施同类违法犯罪。笔者对此持相左观点。在法经济学视域下，法律程序的目标就是追求最小化的社会成本，即达致管理成本和错误成本之和的最小化。对涉案企业适用合规诉讼程序的一个重要目的在于保护更加重要的社会公共利益，如保障就业、维持税收等，这一过程虽然需要司法成本的投入，但最终收益结果却是广泛的社会公共福祉得以保障。因此，从法经济学角度看，合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度的价值目标均是追求最小化的社会成本，只不过前者主要是降低了机会成本，而后者是减少了实际成本，但这并不能否定二者在价值目标层面上的相融性。另一方面，合规诉讼程序中存在认罪认罚从宽制度的适用空间。应当承认，合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度在要义、目的、工作重心、犯罪治理的侧重点和方式、控辩协商的内容和程度等方面确有区别之处，但这些区别并不会让认罪认罚从宽制度完全失去在合规诉讼程序中的适用空间。首先，能否适用合规诉讼程序的核心考量因素应是涉案企业是否认罪认罚，而非自然人的认罪认罚情况，因为自然人意志并不能等同于企业意志。即便自然人没有认罪认罚，但只要企业认罪认罚的，就可以适用合规诉讼程序，这是“放过企业，严惩责任人”的企业合规制度应有之义。其次，如同在侦查阶段可以适用认罪认罚从宽制度一样，企业的认罪认罚并不意味着其必须签署认罪认罚具结书、接受检察机关的量刑建议，因为在合规启动阶段并不存在检察机关的量刑建议或处理意见，企业只需自愿承认主要指控事实即可。最后，涉企业犯罪自然人是否认罪认罚是影响是否适用非羁押性强制措施的重要因素，认罪认罚的自然人在被取保候审后，便有机会参与到企业合规整改工作之中；如果其能够为有效合规整改做出贡献，则可视其具有积极悔过的态度表现，检察机关可以据此提出宽缓的量刑建议，甚至对其作出不起诉决定。（三）合规诉讼程序适用条件对于企业合规诉讼程序的积极适用条件，学界与实务界基本达成了共识，即对涉案企业或相关人员犯罪事实清楚，证据确实、充分，自愿认罪认罚，自愿开展合规整改，能够维持正常经营，具有开展合规的条件的案件，可以适用企业合规诉讼程序。在此需要展开论证的是，企业合规诉讼程序的消极适用条件如何确定？其一，企业责任人可能判处10年有期徒刑以上刑罚的案件，不得适用企业合规诉讼程序。允许企业责任人可能判处10年以上有期徒刑的企业通过合规整改获得从宽，不利于该项改革获得社会公众支持。同时，合规的适用面应当尽可能广，将刑期设置得太低将极大限缩制度的适用空间，也不利于经济的发展。因此10年有期徒刑的限定较为适当。当然，在相关法律规定正式出台后，检察机关办理企业合规案件时，对于刑期条件的考量，可以采取循序渐进的原则，按照“3年以下—3至5年—5至7年—7至10年”的模式，逐渐积累经验，阶梯式扩大案件适用范围，逐步提高社会公众的接纳度。需要再次强调的是，将适用合规诉讼程序的刑期条件规定为10年有期徒刑以下，目的在于为更多涉案企业提供获得轻缓处理的可能，但不能因此认为——可以对可能判处3年以上10年以下有期徒刑的涉企业犯罪自然人作出不起诉处理。如前所述，对涉企业犯罪自然人的不起诉处理，仍应受《刑事诉讼法》第177条第2款规定之限制，即只能适用于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件。其二，揆诸域外国家以及我国刑事诉讼法律规范对特定犯罪的限制性规定，应将专为实施犯罪而设立的企业以及危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪、有组织犯罪、重大毒品犯罪排除在程序之外。应当认识到，企业合规整改的秩序修复功能与预防再犯作用是有限的，前述犯罪对于国家安全和社会公共安全具有强烈的破坏性与危害性，不具有裁量适用合规诉讼程序的空间。具体条文可表述为：对于企业涉嫌刑法分则规定的单位犯罪，同时符合下列条件的案件，可以适用合规诉讼程序：（一）涉案企业或相关人员犯罪事实清楚，证据确实、充分；（二）涉案企业自愿认罪认罚，自愿开展合规整改；（三）企业能够维持正常经营，具有开展合规的条件；有下列情形之一的案件，不得适用合规诉讼程序：（一）企业责任人可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；（二）企业设立后以实施犯罪为主要活动的；（三）企业实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪的；（四）造成恶劣社会影响的。（四）侦查、审判阶段中的合规诉讼程序企业合规改革的相关指导性文件并未将合规整改严格限定在审查起诉阶段，企业合规整改既可前移至侦查阶段，也可延伸至审判阶段。一方面，虽然合规整改及对企业的从宽处理属于司法权的范畴，应当由检察机关、审判机关行使相应权力，侦查机关无权对合规案件作出出罪处理或者从宽处理，但不应据此否认将合规整改前移至侦查程序中的必要性。由于当前在侦查阶段缺乏启动企业合规的创新性制度设计，在两个月甚至更长时间的侦查过程中，侦查机关有时不可避免地对涉案企业财物采取了查封、扣押、冻结等措施，甚至对涉案企业相关人员采取了羁押性强制措施，致使企业生产经营停滞，待到审查起诉阶段，部分涉案企业已积重难返，错失合规启动的最佳时机。由此来看，挽救企业的最佳时间节点恰恰在于侦查程序。侦查程序中的合规应以检察机关提前介入机制为支撑；申言之，检察机关在侦查程序中通过引导侦查、侦查监督与协作配合等多种方式可以更早地启动合规整改。具体条文可表述为：公安机关在侦查涉企业犯罪案件过程中，对符合合规整改条件的，可以商请人民检察院提出合规意见，或者在起诉意见书中写明有关情况。人民检察院在审查批准逮捕、侦查监督等办案过程中可以提出合规意见。另一方面，从世界范围来看，合规不起诉有不起诉协议（NPA）与暂缓起诉协议（DPA）两种，前者适用于审前阶段，后者适用于审判阶段。在我国，企业合规改革不仅是一场司法改革，更是一场社会综合治理改革，离不开人民法院的积极参与。保护企业合法权益、促进企业合规经营是人民法院保护市场主体、优化营商环境、促进社会治理体系和治理能力现代化的重要举措。因此，有必要通过进一步的制度完善，将刑事合规延伸到审判阶段，更全面地发挥企业合规对企业的激励作用。据笔者了解，试点中已经出现了在审判阶段进行合规整改的案例。例如，深圳市Y物流公司骗取出口退税一案，涉案金额30余万元，由山东省莱西市人民检察院于2021年12月2日提起公诉。在审判阶段，莱西市人民检察院对涉案企业开展合规工作；整改验收通过后，检察机关对被告人提出了2年有期徒刑并处罚金，可以使用缓刑的量刑建议。对于审判阶段的合规整改，有两个问题值得研究：审判阶段合规整改由何机关主导？如何在审判程序中获得合规整改的时间？第一，审判程序中的合规整改应由检察机关主导。理论上，合规整改结果可能会对案件的定罪量刑产生重大影响，如果由法院主导进行对涉案企业的合规整改，则法院既充当了裁判员也充当了运动员，这与法院谦抑中立的地位相矛盾。实践中，改革试点中的涉案企业合规整改均由检察机关主导进行，检察机关在涉案企业合规整改业务方面已经积累了丰富的经验。同时，从改革文件中的规定看，《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第10条第2款规定，人民检察院经审查认为涉企犯罪案件符合第三方机制适用条件的，可以商请本地区第三方机制管委会启动第三方机制。由此可见，对涉案企业的合规整改应当是由检察机关主导的。第二，对审判程序中的合规整改案件可延期审理或者中止审理。根据《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》第2条规定，对于涉案企业合规建设经评估符合有效性标准的，人民检察院可以参考评估结论，提出从宽处罚的量刑建议。而从最高人民检察院及各试点检察机关公布的诸多合规案例来看，法院也已将有效合规整改作为从宽情节在量刑中予以考量。因此，如果对涉案企业进行合规整改并最终验收通过，则合规整改结果可能对被告单位、被告人的量刑产生重大影响，此时，合规整改结果作为可能影响量刑的证据，应由检察机关通过补充侦查的方式予以收集；而根据《刑事诉讼法》第204条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021年）第274条之规定，对于在审判阶段需要补充侦查的案件，可以延期审理。同时，根据《刑事诉讼法》第204条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021年）第273条、第274条、第297条之规定，延期审理可由人民法院直接决定；也可先由人民检察院向人民法院建议延期审理，然后再由法院作出延期审理决定。就中止审理而言，在现行《刑事诉讼法》规定之下尚无适用空间，唯一的解决方案是在未来立法中，规定人民法院可对审判程序中的合规整改案件决定中止审理。具体可表述为：人民法院决定开庭审判后、宣告判决前，对在审查起诉阶段没有开展合规整改，但符合整改条件的，人民检察院、被告人及其辩护人可以向人民法院申请适用合规诉讼程序。被告人同意合规整改的，应当作出合规整改承诺。人民法院认为涉案企业符合合规条件的，可以裁定中止审理，由人民检察院委托第三方监督评估组织对涉案企业开展合规整改。人民法院在作出中止审理决定以前，应当听取检察机关、公安机关、被害人以及相关行政机关的意见。合规整改提前终止后，人民法院应当恢复审理。对合规整改验收合格的被告人，人民法院应当依法从宽处理；人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。（五）合规诉讼程序启动与整改考察关于适用合规诉讼程序的权利告知问题。合规诉讼程序对涉案企业而言是一项激励机制，可以在刑事责任的处理上从宽对待。为了保证涉案企业都有获得程序优待的机会，有必要规定办案机关应当主动告知涉案企业合规从宽处理的规定。同时，明确办案机关的告知义务也是保证涉案企业知情权，尊重涉案企业程序主体地位的体现。需要指出的是，企业合规诉讼程序的适用需要公、检、法进行协作，在侦查、审查起诉、审判阶段都可以适用，因此，应当明确负有告知义务的主体包括公安机关、人民检察院和人民法院。具体条文可表述为：人民法院、人民检察院、公安机关办理涉企业犯罪案件，应当及时告知犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人开展有效合规整改可以从宽处理的法律规定，对符合合规整改条件的，可以决定启动合规诉讼程序。关于程序启动问题。为了保证合规诉讼程序的有效适用，启动机制应分两种，即依职权启动和依申请启动。人民法院、人民检察院、公安机关受理涉案企业案件后，应当主动进行审查，对符合条件的，在征求涉案企业同意的基础上，可以启动合规诉讼程序。需要指出的是，涉案企业可以申请启动合规整改程序，但不能认为只要涉案企业申请就应启动，而是需要人民法院、人民检察院、公安机关对适用条件进行把握，确保制度适用的准确性。虽然办案机关在启动合规整改程序方面具有一定的裁量权，但对于符合条件的，办案机关应当依法启动合规整改程序。同时，为了保障申请启动企业合规诉讼程序的规范性、有序性，同时也为保障涉案企业权利的实现，对于申请启动合规诉讼程序的具体材料应予明确。参照各地的试点经验，涉案企业申请适用企业合规诉讼程序的，应当提供书面的申请，并应特别要求提供企业经营、纳税、员工情况说明、企业合规自查报告等证明材料。提供相关证明材料是涉案企业应履行的初步举证责任，目的是为办案机关依法正确决策是否启动合规诉讼程序提供事实、证据根据。具体条文可表述为：涉案企业申请适用合规诉讼程序的，应当提出书面申请和相关证明材料。人民法院、人民检察院、公安机关应当进行审查并作出决定。关于合规整改期限问题。不同类型的企业，合规整改的时间有较大差异。检察机关目前开展的合规试点大多聚焦于中小微企业，这些企业的合规整改一般可在6个月内完成。而大型企业的合规整改则耗时较长，从域外经验看，通常需要3到5年时间完成。如美国司法部对涉嫌海外贿赂的西门子公司设置了4年的合规整改期，并由一名独立监督员负责审查并定期编写报告。结合中外司法实践，笔者认为，合规整改期限设定为6个月至5年较为适宜。同时，基于诉讼效率的考量，如果在原定期限之前合规整改完毕，检察机关可以提前结束合规整改。如果合规整改没有按时完成，考虑到前期付出的巨大成本，检察机关也可决定适当延长整改期限。具体条文可表述为：合规不起诉的整改期限为六个月以上五年以下，从人民检察院作出合规不起诉的决定之日起计算。人民检察院可以根据案件情况延长或提前结束合规整改。关于合规考察程序问题。在改革试点前期，部分地区对合规监管人的职责定位不明，合规监管人被误认为是涉案企业的合规顾问。其后，《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见》在总结试点经验的基础上，明确了合规监管人的职责。有鉴于此，立法应对上述规定予以吸收，明确合规监管人负责对涉案企业提出的一项或多项合规计划提出修改完善意见，履行相应的监督职责。需要指出的是，在合规诉讼程序中，既要保证合规监管人的独立性、中立性，赋予合规监管人广泛的职权，也要维护办案机关的主责机关地位，因此，需要合理设定合规监管人和办案机关之间的职责分工。具体而言，合规考察的主责机关主要是检察机关，负责合规诉讼程序的启动、委托合规监管人、进行监督等事宜。合规考察的具体实施主体则是合规监管人。合规监管人虽然拥有广泛的监督管理职权，但在重要事项上应当尊重检察机关的主责机关地位。所以，需要明确合规监管人和检察机关之间的职责分工，即合规计划的类型和方案及合规整改期限由合规监管人提出建议，检察机关依法进行审批决定。此外，借鉴试点经验，企业合规的验收程序应以听证的方式进行，确保合规验收程序的公开性、透明性，这不仅有助于维护涉案企业的程序参与权，同时也有助于维护社会公众的知情权和监督权。具体条文可表述为：适用合规诉讼程序的，涉案企业应提供合规计划，承诺合规计划的完成时限。合规监管人应当根据案件情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规计划及合规整改期限，由人民法院、人民检察院、公安机关审查后批准执行。合规整改期满前，人民检察院、公安机关可以启动听证程序，对企业合规整改情况进行验收。结语企业合规改革是企业治理领域的一场革命，是一项法治化工程、系统化工程、现代化工程。在笔者看来，我们既要坚持理想，也应认清现实的艰巨性与复杂性——将各界所预想的或者是现在国外已经实施的一些合规制度落实到我国的法律之中，需要破解多方面难题，绝非一日之功。如果没有一套特定的标准，缺乏融贯性法理的支撑，精细化目标也有可能演变成碎片化的程序。因此，我国的企业合规程序立法，不可急功冒进，而应当立足实际，审慎为之。纵观浩浩荡荡的司法改革进程，改革成果的积累如同城市中的大厦般越来越高，但越是如此，我们越要加倍注意大厦的地基是否筑牢。希望本文对于刑事合规程序法建构的简要论证，能够为企业合规改革的制度供给提供些微参考，助力企业合规制度在中国的法治土壤中落地生根，在法治的轨道上行稳致远。中点图即可购刊包邮《中国法律评论》基

黄文艺中国人民大学法学院教授司法体制综合配套改革，是以习近平同志为核心的党中央提出的原创性概念，是新时代新征程中国司法改革的新阶段、新范式，表征了中国司法改革由分向合转变、由内向外拓展、由粗到精挺进、由量变到质变飞跃的客观趋势。在优化司法机构空间布局上，加强跨行政区划法院检察院改革，审慎新设专门法院检察院，加快线上法院检察院建设，构建线上线下联动、资源配置更优、运行效率更高的司法组织体系。在司法管理制度改革上，深化司法人员管理、司法案件管理、司法事务管理制度改革，构建优化协同高效的司法管理体系。在纠纷解决体系创新上，深入推进诉源治理、非诉机制、诉讼程序改革，构建无诉、非诉、诉讼有机衔接的纠纷解决格局。在司法领域科技应用上，完善司法科技创新体系，推进司法全链条智能化，健全司法科技安全风险防控机制，谱写未来法治的美好图景。本文刊于《中国法律评论》2022年第6期特稿栏目（第1-17页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是国家社科基金重大项目“深化司法体制综合配套改革研究”（20ZDA033）的阶段性成果。目次一、司法体制综合配套改革的总体特征二、加快优化司法机构空间布局三、深化司法管理制度改革（一）深化司法人员管理改革（二）深化司法案件管理改革（三）深化司法事务管理改革四、深入推进纠纷解决体系创新（一）健全诉源治理机制（二）提升非诉机制竞争力（三）深化司法程序改革五、加快推进司法领域科技应用（一）完善司法科技创新体系（二）推进司法全链条智能化（三）健全司法科技安全风险防控机制司法体制综合配套改革，是以习近平同志为核心的党中央提出的原创性概念，是新时代新征程中国司法改革的统领性概念。习近平总书记在党的二十大报告中强调：

(《数字市场法》第30条第1项、第2项)，并可祭出不超过上年日均全球营业额5%的定期罚款(《数字市场法》第31条)。对系统性违规的“看门人”(8年内至少违规3次)，该委员会可对其开启市场调查;

郑晓军清华大学法学院博士研究生嵌入识别技术的公共监控兼有行政调查的柔性与刑事搜查的强制性。不同识别技术对权利的干预程度不等，缺乏对技术的有效区分不仅抹杀了技术红利，还有可能导致为警察执法设定的实体与程序要求，无法发挥应有的价值。隐私论存在不周延之处，隐私权并不能有效防备监控权的侵害风险。一个更妥当的解决方案是，维续前数字时代识别信息的模糊性，保障个体在公共场所的匿名期望。这是一种个体身份不被行政机关持续、隐匿、不加区分识别与追踪的自由，而非不被观察的自由。由此，应一分为二地讨论公共监控问题，图像采集的权力可以是宽泛的，身份识别应是个别的、回应性的。本文原题为《论公共监控的功能边界》，刊于《中国法律评论》2022年第5期思想栏目（第105-118页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系国家社会科学基金重大项目“大数据、人工智能背景下的公安法治建设研究”（19ZDA165）、清华大学自主科研计划资助课题“智慧警务模式下的基本权利保护”（2021THZWYY13）、清华大学短期出国（境）访学基金（2022053）项目成果。本文获2021年蔡定剑宪法学优秀论文二等奖。感谢余凌云、姜峰、黄明涛、施立栋、李晴、王正鑫、郑志行等师友的批评指正。目次一、问题的提出二、游离在法律外的公共监控（一）公共监控的双重法律属性（二）监控如何逃逸法律的约束三、“隐私”不是合适的分析工具四、通过模糊性实现匿名期望（一）隐私与匿名概念的辨析（二）公共场所布局监控设备的考量五、结语问题的提出数字政府、智慧警务建设实现了治理的常态化，嵌入识别技术的图像采集设备，正被公安部门布局于道路、交通枢纽等公共场所。警察从原先的“街角政治家”，到现在只要“坐在办公室或车内，由‘金属探员’有条不紊地代劳”，即可实施广泛的影响、管理、保护与指引。相较于现场执法，信息数据赋能下的监控“既不损伤又不拘禁”、“不触碰但针对身体”，可谓一种更高级、不易感的“搜身”，信息处理过程中还会揭示出个体的行为习惯、个性偏好与内心意图。此种执法方式是否可能对公民的宪法权利构成干预？有论者直言，将涉及此类新技术的案件提交至法院或颁布相关法律法规，只是时间问题。继《行政处罚法》授权行政机关利用电子技术监控设备收集、固定违法事实之后，2021年8月20日，全国人大常委会表决通过《个人信息保护法》，于法律层面首次明确在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备的要求。该法第26条规定：“在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备，应当为维护公共安全所必需，遵守国家有关规定，并设置显著的提示标识。所收集的个人图像、身份识别信息只能用于维护公共安全的目的，不得用于其他目的；取得个人单独同意的除外。”其中有不少需考察的问题：信息的处理包括采集、存储、加工、传输、提供、公开、删除，那么对于国家在公共场所设置的视频图像信息系统来说，图像采集与身份识别对权利的干预程度是否一样？出于维护公共安全目的，安装个人身份识别设备是否必然正当？“采集限制”与“使用限制”对应了信息处理的不同阶段应在哪个阶段严格限制？前者认为“使用限制是糟糕的政策”，会让行政机关垄断大量私人信息，所以有必要在采集阶段就加以严格的约束，其中的主要理由是，大规模监控是对个体隐私权的侵害，“隐私权框架是限制公共视频监控扩张的一个关键性因素”。后者则认为，行政机关对信息的使用比采集更危险，应限制信息的不当使用。本文认为，公共监控问题的讨论应区分两种情形，其中图像采集的权力可以是宽泛的，但身份识别应是个别、回应性的。以下第二部分将揭示，嵌入识别技术的公共监控兼有行政调查的柔性与刑事搜查的强制性。不同识别技术对权利的干预程度不等，将追踪型识别与认证型识别混为一谈，不仅抹杀了技术红利，还有可能导致现有规则无法有效规范警察权。在第三部分，我将以人脸信息为例，指出隐私论存在不周延之处，隐私权并不是防备监控侵害风险的有力工具。最后我将提供一个不同于隐私的分析视角，指出个体应有隐匿于人群、排除不合理识别的自由，警察不能以保护公共安全为由进行持续、隐匿、不加区分的身份追踪。在此基础上，我将以《个人信息保护法》第26条为样本分析公共监控的功能边界。游离在法律外的公共监控国家在公共场所基于行政调查目的的图像采集，是否会转为更具强制性的刑事侦查措施？能否在现行法律体系中解决这类风险？这是本部分要回应的两个问题。（一）公共监控的双重法律属性国家治理依赖于必要而适量的信息，面对现代社会多样的事实、复杂的过程、不确定的结果，“所有国家都会投入大量资源，通过调查、监控（公开的或隐蔽的）和服务等方式，努力获取社会事实的信息，提升社会的清晰度”。杰克·巴尔金（Jack

武增全国人大常委会法工委副主任2022年是现行宪法公布施行四十周年，现行宪法为改革开放和社会主义现代化建设奠定了坚实的根本法基础，其五次修改都体现了党和人民事业的历史进步。四十年来，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系日益健全，人民当家作主的各项权利得到充分保障，尊重和保障人权的宪法原则不断落实深化，宪法实施的实践不断丰富。站在新的起点上，要以习近平法治思想为指导，加强宪法监督，推进合宪性审查，不断健全保证宪法全面实施的体制机制，充分发挥宪法在国家治理现代化中的重要作用。本文刊于《中国法律评论》2022年第5期特稿栏目（第1-9页），原文12000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、现行宪法为改革开放和社会主义现代化建设奠定了坚实的根本法基础（一）现行宪法是一部符合国情、符合实际、体现时代要求的好宪法（二）现行宪法与时俱进作出修改完善二、现行宪法公布施行四十年取得历史性成就（一）国家制度和国家治理体系不断发展完善（二）建立了较为完备的法律法规和制度体系（三）国家各方面事业发展取得的巨大成就（四）坚持以人民为中心，尊重和保障人权（五）宪法实践不断丰富，宪法解释、合宪性审查、宪法监督等制度不断加强三、健全保证宪法全面实施的体制机制，把宪法实施提升到一个新水平（一）进一步完善宪法相关法律制度，继续通过完备的法律制度体系实施宪法（二）贯彻落实党中央关于推进合宪性审查的工作部署（三）做好事前、事中、事后不同阶段的合宪性审查宪法是国家的根本法，是治国理政的总章程。1982年12月4日，第五届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国宪法》，即现行宪法。2022年是现行宪法颁布四十周年。习近平总书记指出：“我国宪法以其至上的法制地位和强大的法制力量，有力保障了人民当家作主，有力促进了改革开放和社会主义现代化建设，有力推动了社会主义法治国家进程，有力促进了人权事业发展，有力维护了国家统一、民族团结、社会稳定，对我国政治、经济、文化、社会生活产生了极为深刻的影响。”党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央从坚持和发展中国特色社会主义的战略高度，定位法治、布局法治、厉行法治。习近平总书记创造性提出一系列全面依法治国新理念新思想新战略，形成习近平法治思想，将中国特色社会主义法治理论推向新的高度，丰富了习近平新时代中国特色社会主义思想的内涵。以习近平同志为核心的党中央坚持依宪治国、依宪执政，高度重视宪法在治国理政中的重要作用，围绕宪法提出系列重大论断，作出系列重大部署，推进系列重大工作，开创新时代依宪治国的新局面，深化新时代依宪执政的各项实践。我国宪法理论、制度和实践不断创新发展。在全面建设社会主义现代化国家新征程上，要以习近平法治思想特别是习近平总书记关于宪法的重要论述为指导，不断健全和丰富宪法全面实施的体制机制，更好发挥宪法对我国政治和社会生活的规范、引领、推动、保障作用。现行宪法为改革开放和社会主义现代化建设奠定了坚实的根本法基础新中国成立以来，我国颁布过四部宪法，即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法（现行宪法）。1978年12月，党的十一届三中全会实现了历史性转折，开启了改革开放历史新时期，现行宪法在这一历史背景下产生。中国共产党基于对社会主义革命和建设的深刻总结，顺应时代潮流和人民愿望，就关系党和国家前途命运的大政方针作出政治决断和战略抉择，果断结束“以阶级斗争为纲”，实现党和国家工作中心战略转移，开启了改革开放和社会主义现代化建设新征程，为现行宪法提供了重要的政治基础和路线方针依据。（一）现行宪法是一部符合国情、符合实际、体现时代要求的好宪法现行宪法以国家根本法的形式，确认了中国共产党领导中国人民进行革命、建设、改革的伟大斗争和根本成就，确立了工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家的国体和人民代表大会制度的政体，确定了国家的根本任务、领导核心、指导思想、发展道路、奋斗目标，规定了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度，规定了社会主义法治原则、民主集中制原则、尊重和保障人权原则，新时期党和国家一系列重大方针政策和活动准则，等等，反映了我国各族人民的共同意志和根本利益。现行宪法明确了“四项基本原则”，鲜明提出“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”，强化对公民的基本权利和自由保障，将民主集中制原则具体化、法律化，扩大了全国人大常委会的职权，恢复设立国家主席、副主席，设立中央军事委员会并实行主席负责制，加强地方政权建设，县级以上地方各级人大设立常委会，扩大人大代表直接选举到县一级。现行宪法是1954年宪法的继承和发展，充分总结了新中国成立以后正反两方面的经验教训，注意汲取国际经验，既考虑到当前的现实，又考虑到发展的前景，内容更加完备，获得广泛的拥护和认同，是一部有中国特色的、适应新的历史时期需要的宪法，是新中国成立以来最完善的一部宪法，为中国特色社会主义制度的进一步发展提供了前进阶梯，为经济发展、社会进步提供了重要法治保障，是新中国宪法史上的里程碑，标志着我国社会主义民主法治建设进入一个新的阶段。实践充分证明，现行宪法充分体现人民共同意志，充分保障人民民主权利，充分维护人民根本利益，推动国家发展进步，保证人民创造幸福生活，保障中华民族实现伟大复兴，是我们国家和人民经受住各种困难和风险考验、始终沿着中国特色社会主义道路前进的根本法治保障。（二）现行宪法与时俱进作出修改完善现行宪法施行后至党的十八大之前，根据我国改革开放和社会主义现代化的实践和发展，在党中央领导下，全国人民代表大会于1988年、1993年、1999年、2004年，先后四次对宪法的个别条款和部分内容作出必要的、也是十分重要的修正，共通过了31条宪法修正案。概括起来讲，四次修改宪法的主要内容有：一是将邓小平理论、“三个代表”重要思想，社会主义初级阶段，中国特色社会主义道路，发展社会主义市场经济，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家等内容，分别写入宪法。二是将中国共产党领导的多党合作和政治协商制度和包括劳动者、建设者和爱国者在内的广泛爱国统一战线，分别写入宪法。三是增加规定实行依法治国，建设社会主义法治国家。四是完善社会主义初级阶段基本经济制度和分配制度。五是规定实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。六是规定非公有制经济的地位和国家对非公有制经济的方针政策。七是规定国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。八是规定国家实行社会主义市场经济。九是增加规定国家尊重和保障人权。十是增加规定国家主席进行国事活动。此外，还对土地使用权可以依法转让、公民合法的私有财产不受侵犯、对公民私有财产的征用征收和补偿、县乡人大任期三年改五年、紧急状态、我国国歌等作了补充和完善。党的十八大后，以习近平同志为核心的党中央团结带领全国各族人民推动党和国家各项事业取得历史性成就，中国特色社会主义进入了新时代。党的十九大对新时代坚持和发展中国特色社会主义作出重大战略部署，确立了习近平新时代中国特色社会主义思想在全党的指导地位。2018年3月，十三届全国人大一次会议通过宪法修正案，共21条，这是历次修宪中修正案条文最多的一次，共有21个修正案条文。主要内容包括：确立了习近平新时代中国特色社会主义思想在国家政治和社会生活中的指导地位；调整充实中国特色社会主义事业总体布局和第二个百年奋斗目标的内容；完善依法治国和宪法实施举措；充实完善我国革命和建设发展历程的内容；充实完善爱国统一战线和民族关系的内容；充实和平外交政策方面的内容；充实坚持和加强中国共产党领导的内容，明确中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征；增加倡导社会主义核心价值观的内容；修改宪法中国家主席任职方面的规定；增加有关监察委员会的各项规定。现行宪法的五次修改都是适应改革开放的需要，体现了党的人民事业的历史进步，不断适应新形势、吸纳新经验、确认新成果、作出新规范。宪法在中国特色社会主义伟大实践中紧跟时代前进步伐，不断与时俱进，有力推动和保障了党和国家各项事业的发展。现行宪法公布施行四十年取得历史性成就现行宪法公布施行以来，为坚持中国共产党领导、坚持中国特色社会主义道路提供了根本制度保障，国家制度和国家治理体系不断发展完善，改革开放和社会主义现代化建设得到全面推进，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系日益健全，人民当家作主的各项权利得到充分保障，尊重和保障人权的宪法原则不断落实深化，宪法实施的实践不断丰富，宪法全面实施的体制机制不断完善，全面贯彻实施宪法取得积极进展和重大成就。（一）国家制度和国家治理体系不断发展完善现行宪法公布施行以来，我们党深入总结新中国成立以来的经验和教训，带领人民将马克思主义基本原理和中国实际相结合，探索形成中国特色社会主义制度和治理体系，并在宪法中予以确认。宪法的这些制度，有力维护了中国共产党的领导，努力构建权威高效规范的国家组织机构，有效规范了国家政治生活和社会生活，国家治理体系和治理能力现代化水平不断提高。宪法明确了我国的政体是人民代表大会制度。这是适应人民民主专政国体的政权组织形式，是我国的根本政治制度，是我国人民当家作主的根本途径和最高实现形式。人民代表大会制度坚持国家一切权力属于人民，最大限度保障人民当家作主，把党的领导、人民当家作主、依法治国有机结合起来，有效保证国家治理跳出治乱兴衰的历史周期率。人民通过人民代表大会有效行使国家权力，通过民主选举产生全国人大和地方各级人大，以各级人大为基础，产生各级国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关。现行宪法实施四十年来，全国人民代表大会从第五届到第十三届，共举行代表大会会议40次、常委会会议251次，依法按程序选举产生了8届全国人大及其常委会，选举产生或者决定任命国家机关领导人员和组成人员。人民代表大会制度，为中国共产党领导人民有效治理国家提供了重要制度保障。党通过人民代表大会制度，使党的主张通过法定程序成为国家意志，使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家机关的领导人员，保障国家机关的正常、有序换届和运转，通过国家机关实施党对国家和社会的领导，维护党和国家权威、维护全党全国团结统一。（二）建立了较为完备的法律法规和制度体系宪法是国家法律法规和各种制度的总依据，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，是法律法规和制度体系的源头、统领和统帅。加强立法工作，提高立法质量，形成完备的法律规范体系，是宪法实施的必然要求，是全面依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求，也是国家治理能力现代化的必然要求和基础前提。自1979年起，我国就进入了全面立法的时代。2010年，中国特色社会主义法律体系建成。由此，中国在根本上实现了从无法可依到有法可依的历史性转变，各项事业发展步入法制化轨道。中国的法律体系大体由在宪法统领下的宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个部分构成。截至2022年6月，现行有效法律共计292件、行政法规600余件，地方性法规12000余件。以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系在维护国家主权、安全和发展利益，保护人民权利和生命健康，回应时代和改革需求上发挥了重要作用，在法律制度上保证了宪法全面实施。党的十八大以来，立法工作继续呈现覆盖广、数量多、节奏快、要求高等时代特点的同时，直接贯彻落实宪法的规定、原则和精神的特点更加鲜明。截至2022年6月，全国人大及其常委会通过宪法修正案，制定法律69件，修改法律237件次，作出法律解释9件，通过有关法律问题和重大问题的决定99件次。其中，共计25件新制定法律、52件修改法律、1件法律解释和31件有关法律问题和重大问题的决定，在有关立法目的和依据的条款中明确规定“根据宪法”制定本法。除了立法数量不断增加，我国的立法体制也在不断完善。我国是统一的多民族国家，地域辽阔、地区差异大。宪法确立了统一的、分层次的立法体制，所有立法都必须以宪法为依据，不得同宪法相抵触，下位法不得同上位法相抵触；国家立法权由全国人大及其常委会统一行使，法律只能由全国人大及其常委会制定；在保证国家法制统一的前提下，国务院、国家监察委员会、省级人大及其常委会和设区的市（自治州）的人大及其常委会、自治地方人大，分别可以制定行政法规、监察法规、地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例。近年来，根据改革开放的实际需要，又创设了浦东新区法规和海南自由贸易港法规。实践证明，这样一个立法体制，是符合我国国情的。在四十年中，立法工作不断得到加强和改进。立法坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚持科学立法、民主立法、依法立法，立改废释纂并举，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系不断完善，以良法促进发展、保证善治，保证宪法确立的制度、原则和规则得到贯彻实施。依法及时制定和修改同法律规定或者上位法规定相配套相衔接的法规规章和各类规范性文件，保证宪法法律得到有效贯彻实施。（三）国家各方面事业发展取得的巨大成就我国宪法既是我国法律法规和制度体系的总依据，也是我国各项事业发展的总依据。我国宪法的一大特色，就是明确规定了国家的根本任务、发展道路、奋斗目标和大政方针。国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设和国家各方面事业，在宪法上都有体现和要求。没有社会主义事业全面的、充分的发展，就谈不上宪法的有效实施。回顾我国宪法发展历程，宪法与国家前途、人民命运息息相关。我国的宪法发展史是中国近现代史的一个缩影，是围绕中华民族争取民族独立、国家富强这条主线进行的，体现了与西方国家截然不同的宪法发展规律。现行宪法用强大的制度力量和法治力量保障了中华民族从站起来、富起来到强起来的伟大飞跃。现行宪法公布施行四十年以来，国家实现了从封闭向开放的转型，实现了从温饱向小康的整体性转变，不断满足广大人民群众对美好生活的向往。党的十八大以来，在以习近平同志为核心的党中央领导下，中国组织实施了人类历史上规模空前、力度最大、惠及人口最多的脱贫攻坚战并取得全面胜利，为世界减贫事业和人类发展进步作出了巨大贡献。在改革开放和社会主义现代化建设中，国家各项事业、各方面工作得到全面发展，保证了宪法规定的大政方针和基本政策得到有效实施和落实，国家各方面事业发展所取得的巨大成就无不闪耀着宪法精神的光辉。（四）坚持以人民为中心，尊重和保障人权习近平总书记强调：“保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现”。我国宪法是以人民为中心的宪法，反映了各族人民的共同意志和根本利益，体现了中国共产党的初心和使命，明确规定国家的一切权力属于人民，是名副其实、不折不扣的“人民的宪法”。宪法不仅专章规定了公民的基本权利与基本义务，而且还把“国家尊重和保障人权”载入宪法，使之成为一项重要的宪法原则。四十年的宪法实施，紧紧围绕宪法中的“人民”二字，坚持为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，保障和发展人权，为广大人民群众充分享有民主权利，在国家生活中发挥积极性、主动性、创造性提供根本保障。通过建立健全尊重和保障人权的法律制度体系，促进人权事业全面发展，是中国共产党长期探索形成的立场和主张，也是全国人大及其常委会的工作重点和目标任务。公民的生存权、发展权、人身权、财产权，基本政治权利和自由，劳动权、受教育权、社会保障权和平等权等各方面权利，在宪法法律上得到确认和保障，在法律实施中得到落实和发展，从“纸面上的权利”真正成为“行动中的权利”。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央毫不动摇坚持和发展中国特色社会主义，强调人民对美好生活的向往就是我们的奋斗目标，贯彻以人民为中心的发展思想；坚定不移推进全面依法治国，强调坚持法治为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，加强人权法治保障，实现公民权利保障法治化，人权保障工作取得历史性成就和进步。（五）宪法实践不断丰富，宪法解释、合宪性审查、宪法监督等制度不断加强现行宪法公布施行以来，在党中央领导下，全国人大及其常委会不断健全保证宪法全面实施的体制机制，加强宪法实施和监督，确保宪法得到全面正确实施。一是全国人大及其常委会通过有关决定，明确有关法律和制度设计的合宪性问题，必要时作出合宪性安排。1990年4月，七届全国人大三次会议通过关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的决定，明确：“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。”2017年12月，全国人大常委会通过关于批准《内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排》的决定，明确指出该《合作安排》符合“一国两制”方针，符合宪法和香港特别行政区基本法。2020年5月，十三届全国人大三次会议根据宪法和香港基本法，通过关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定；同年

李想德国法兰克福大学法学博士研究生公序良俗原则可以展开为“公共秩序”、“公领域善良风俗”以及“私领域善良风俗”三部分，分别具有不同的宪法地位。适用公共秩序原则和公领域善良风俗原则应遵循比例原则，适用私领域善良风俗原则需要同时恪守禁止保护不足原则和比例原则。《婚姻法》的修改导致《继承法》缺少对“婚内不法同居”这一新价值地位的确认，《民法典》则有意将这一问题交给司法机关解决。在遗赠非法同居人相关案件中，司法机关应利用宪法价值对私领域善良风俗原则进行填充以履行对配偶的保护义务，同时应遵循比例原则的要求维护遗赠人和非法同居人的权利。在履行保护义务时，判断配偶是否具有期待可能性至关重要，具体考量因素包括共同生活缺失给配偶带来的伤害，配偶对挽回婚姻家庭的期待，双方是否育有子女等。遗赠行为因损害婚姻家庭的价值而违反公序良俗原则，但排除非法同居人的继承亦会造成对遗赠人财产处分权利的本质性损害。本文原题为《论宪法视角下公序良俗原则的适用——以“遗赠非法同居人案”为例》，刊于《中国法律评论》2022年第5期思想栏目（第119-133页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文受国家建设高水平大学公派研究生项目（项目编号：留金选[2020]71号）资助。问题的提出2001年的“泸州遗赠案”作为中国“公序良俗第一案”受到了社会广泛关注。由于具有强烈的个人道德属性，判决公布后激起了学界长时间并且全面的讨论。该案中争议的核心是如何解决公民道德与权利间的冲突，这一冲突是所有涉及违反公序良俗原则的案件所需要处理的核心问题。时至今日，尽管自2017年起，“公序良俗”已作为一个正式概念被纳入《民法总则》，并在2020年《民法典》有关规定中得以承继，但是公序良俗原则的内涵与适用仍未获得较为统一的认识。如何理解民法中公序良俗原则的内涵，以及如何处理公序良俗原则与民法一般规则之间的关系，仍然是学界思考的焦点问题。针对这些问题，从2021年1月终审审结的“杨某、陈某1遗赠纠纷案”（以下简称“深圳遗赠案”）中或可一窥司法机关的最新意见。该案中遗赠人在生命最后阶段立下遗嘱，将三套婚内所得房产全部遗赠给和自己同居十余年的杨某，然而这一遗赠决定却被遗赠人分居多年的配偶否认，尽管遗赠人甚至已经与其诉诸两次离婚官司。在经历两审判决后，深圳市中级人民法院最终认定逝者将财产遗赠给杨某的行为有违《婚姻法》规定的“忠实义务”，属于《民法总则》中规定的违反公序良俗原则的无效法律行为，继而否定了杨某主张凭遗嘱继承财产的请求。总的来说，本案终审判决与二十年前的“泸州遗赠案”判决并无二致，法院依然选择借助公序良俗条款对遗赠遗嘱进行彻底否定，而并未考量非婚同居双方的情感基础以及遗赠人临终前处分个人财产的决定。这样的判决结果一直以来均受到很大争议。针对泸州遗赠案，通观以往研究，除少数对判决结果予以认同外，学者大多对法院的判决持否定评价，涉及判决书形式问题、遗赠案裁判内容问题等众多方面。在形式表达方面，学者朱庆育认为判决书中多处内容存在不妥之处。如夫妻“共同财产”在一方死亡之时已经依法转化为两份“个人财产”，已经不存在对“共同财产”的“无权处分”情况；判决书中“继承权”一词的运用也存在逻辑欠妥之处。在裁判内容方面，学者大致提出了三项异议。第一，特别法（《继承法》）应当优先适用。遗赠属于继承权纠纷，其涉及的遗赠行为可以由明确的《继承法》条文进行规范，案件仅通过适用特别法（《继承法》）就可以解决。法院适用《婚姻法》论证《民法通则》中的公序良俗原则的逻辑存在问题。第二，民事法律不问动机。学者喻敏认为，民法解释的基础在于文义解释，而根据《民法通则》对公序良俗原则的规定来看，需审查的内容应当为“民事活动”，而“民事活动的动机”则不应受到审查。第三，法院判决有违宪法。遗赠人处分财产的权利应当受到基本权利私有财产权的保护。私有财产权是公民生存生活以及行使自由的重要物质保障，如若轻易否定公民处分财产的最后机会，也即否定其行使遗嘱自由，那么“其后果将会导致人民大众的物质生产劳动积极性和主动性受到伤害，最终将会导致社会发展的速度延缓甚至停滞”。这可能也与宪法“国家尊重和保障人权”的要求相冲突。除了上述诸多异议外，相关法律规定中体现的立法者考量也使法院判决结果看似过于“轻率”。简单来说，虽然“泸州遗赠案”影响广泛并且类似问题在社会中频繁出现，但我国继承法律制度在条文方面却并未对婚内非法同居者的遗赠行为作出回应。在相关案件层出不穷的今日，立法者仍然放弃在法律规范中明确对该类案件作出判断，应当是考虑到婚内非法同居者的遗赠行为具有多种原因，并不能直接给出标准化判断。有鉴于此，立法者有意将这一利益权衡难题交由司法机关，以期受案法院能够对个案情况加以考察权衡，得出更为公允的处理结果。正如学者所言，解决案件背后的冲突难题，“需要法院在维护法定婚、保护合法婚姻家庭和尊重遗赠遗嘱、尊重个人的遗嘱自由之间进行权衡和选择”。为了填补继承法相关规则的留白，司法机关本应在特定案件情况下重新对双方冲突进行调和，在维护配偶利益的基础上也兼顾对遗赠人遗赠决定的尊重，但法院却仍一如既往秉持“保守”的判决方式，这恐怕已经有违立法者的期待。另外，就个案来说，在“深圳遗赠案”中遗赠人已经两次请求法院判处与陈某1离婚，甚至在第二次诉讼中一审法院已经判决离婚，直到陈某1上诉阶段遗赠人不幸离世才告终。在这样“极端”的情况下仍秉持“一刀切”式的判决思维，恐怕也难堪公正。值得一提的是，在“深圳遗赠案”中，虽然终审判决仍旧遵循老路，但是案件一审法院给出的判决结果与说理却令人耳目一新。一审法院虽然肯认非婚同居行为有违公序良俗原则，但却认为该行为并不必然导致遗赠行为无效。法院甚至更进一步强调，“遗赠是权利人对自己财产的单方意思表示，亦受法律保护”。虽然遗赠人在婚姻存续期间与杨某同居多年，存在过错，但“作为遗赠人遗赠财产并不违反法律规定”。最终，考虑到三处房产原为夫妻共有，且遗赠人婚内非法同居存在过错，一审法院在尊重遗赠决定的基础上判处陈某1分得两处房产，杨某则凭借遗嘱受赠一处房产。虽然实践中一审法院的判决结果已被推翻，但相比二审法院而言，一审法院的判决不仅能够消解以往学者提出的异议，也能够更好地回应立法者对法院处理相关争议的期待。秉持以规范为导向的研究进路对上述遗赠问题进行分析，无疑更具备开放性和中立的价值立场。在运用该方法处理案件时，也因为其与法律规范紧密相关，故可以更好地进行论证与说理。学者章程提出，在适用公序良俗原则等法律行为的阻却生效要件时，最终应当秉持“释义学化”的分析进路，并引入宪法基本权利加以处理。基本权利规范的都是国家行为，其中当然也包括民事司法行为。尽管如此，法院的判词说理能否经受住教义学视角下的考验，仍需要等待进一步的分析与探讨。在抛去处分夫妻共有财产这一纯粹的《婚姻法》问题后，为何“婚内非法同居存在过错”属于一项确定财产继承份额的理由，除此以外是否还有其他影响财产继承的理由等问题均有待更为深入的教义学解读。故此，本文试图在我国宪法中寻找公序良俗原则的立法依据，借助基本权利价值对公序良俗原则的内涵进行填充。在此基础上，研究将不局限于个案，在综合考量《婚姻法》与《继承法》的制定与修改史后，借助《民法典》对抽象化的相关遗赠案进行规范分析，重新审视上述法院判词的审理逻辑，以期为我国司法机关适用公序良俗原则提供助益。宪法视角下公序良俗原则的运用逻辑（一）宪法调控公序良俗原则的正当性事实上，民事立法在“权源”以及“法源”两方面均应接受宪法的控制。就权源方面而言，立法者的权力来源以及权力行使应当具有宪法正当性，并且规范性文件的制定形式也应当符合法律保留原则的要求；就法源问题而言，立法机关在制定法律时应当明了宪法对于该部门法领域的价值和规范设定，并通过更为具体的法律规范将其落实为部门法秩序。因此，民法的内容应当体现宪法所保护的基本权利价值。根据内容的不同，宪法对各项民法条文有着不同的要求。整体上来看，民法中规定的内容主要涉及两个层次，即社会性的内容和非社会性的内容。规定非社会性内容的条文仅涉及私人间利益，具有极大的形成空间，只要条文内容不逾越宪法边界，立法者可以自由决定这类规范的具体内容。规定社会性内容的条款旨在处理国家或公共事务，所追求的目的也是维护公共利益。公共事务的实现与公权力直接相关，在其实现的过程中，出于保护公共利益的考虑，公民基本权利常常受到限制。为了对基本权利提供保护，这部分民事立法的内容应当受到宪法直接的调控。据此，作为社会性内容条款的公序良俗原则需要宪法更多的介入。有学者甚至认为公序良俗就是“被纳入民法并加以保护的基本权利”。（二）通过宪法价值确定公序良俗的内涵

郑磊浙江大学光华法学院教授王翔浙江大学光华法学院宪法学与行政法学硕士2021年10月首次召开的中央人大工作会议提出了“提高合宪性审查、备案审查工作质量”的新要求，紧随其后的2021年备案审查工作情况报告行至第五份。不断丰富饱满系统的内容渐现其接续汇总性，选择“备”“审”“纠”三有原则为纲考察报告的主体部分：其一，报备“全覆盖”工作重点在落实做实、普及重申；其二，审查方式以四元方式为纲各有侧重，依申请审查“数类质”三增和专项审查聚焦新法尤为凸显；其三，合宪性基准、合法性基准援引渐显联合式、概括化、抽象化特色，支持型案例拓展议题。与成效相随呈现的问题，同样可予以结构化列举，诸如，审查申请渠道的合理布局与筛选机制设置，审查基准适用论证的原理议题析出和结构线索运用，有错必纠的事实效果如何规范化转向，以及首次提及同党内备审衔接联动后如何破冰、直面宪法解释仍待临门一脚，都是备案审查实现体系性提质增效所绕不过的问题。本文原题为《2021年备案审查工作报告概括评述——以“三有原则”为纲》，刊于《中国法律评论》2022年第5期策略栏目（第182-193页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文的写作，如同2018年、2019年、2020年备审年报评述，采用指导型合作、辅助型合作的方式，年报评述写作同培养指导备案审查人才相结合。在郑磊形成并更新文章主旨和具体结构、提供素材的基础上，王翔收集部分素材、捉刀笔记稿，进而由郑磊从结构和表述上进行重写式修改，遂成此稿。目次一、“备”：“全覆盖”落实做实（一）监察法规报备审查实践开始出现（二）地方人大备案审查“基本”“全覆盖”（三）地方人大法规性质规范性文件报备持续强调二、“审”：四元审查方式为纲各有侧重（一）依申请审查“数、质、类”三增（二）专项审查聚焦新法三、“纠”：审查基准援引特色渐现（一）合宪性基准援引的联合式与概括化（二）合法性基准援引的概括化与抽象式

林来梵清华大学法学院教授“宪法精神”在用语的意涵上具有多歧性，但从规范宪法学的角度来看，应可理解为贯穿于宪法规范体系或其主要结构之中的核心价值取向，一般寄寓于实定宪法上的数个概括性条款之中，构成宪法的基本原则。我国八二宪法的精神主要就体现在其所揭橥的社会主义、民主主义和法治主义这三大基本原则之上。把握八二宪法的精神，需将这三大基本原则的规范分析作为学术上的要务。而时至今日，如何在宪法精神的基本构造中“安顿”国家主义的叠影，并妥切调处其与三大基本原则之间的关系，则是我国立宪主义的又一个重大课题。本文刊于《中国法律评论》2022年第5期特稿栏目（第16-26页），原文12000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、一个“不可捉摸”的概念？二、“八二宪法”基本原则的认定三、三大基本原则的规范分析（一）社会主义原则（二）民主主义原则（三）法治主义原则四、未尽的余言作为现行宪法的根基，1982年12月4日五届全国人大五次会议通过并颁布的宪法（以下简称八二宪法）无疑是我国历史上最为稳定的一部宪法，同时也因为推动和见证了数十年来波澜壮阔的改革开放事业而获得了一份应有的荣光。在其诞生四十周年之际，用规范宪法学的深情目光，重温这部宪法的文本，尤其是确切把握其中的宪法精神，对于加深理解现行宪法，推进依宪治国的实践，具有不言而喻的重要意义。一个“不可捉摸”的概念？我们知道，无论在中国还是在国外，无论在有关宪法的话语实践中，还是在宪法学的学术研究里，“宪法精神”（Spirit

莫纪宏中国社会科学院法学研究所研究员在现代国家治理和社会治理中，民主、法治和人权三者是相辅相成的治理价值和手段，都是用来解决不同主体之间的治理与被治理关系，目的是建立和谐有序的治理秩序。所以，在民主、法治、人权三者有机统一的基础上有序推进国家治理体系和治理能力现代化，对于国家

任重清华大学法学院长聘副教授我国民事诉讼的现代化在初始时刻就蕴含比较法基因。囿于比较研究的不足和建立民事诉讼制度的急迫性，以苏联为导向的立法背后是制度目的与规范现状的紧张关系，即商品经济的纠纷与计划经济的法之间的矛盾冲突。中国问题意识的提出背景是我国的自身发展阶段以及机械比较和盲目移植所引发的负面连锁反应。“诉讼爆炸”“案多人少”以及法官无限责任均是重要的现实制约。本土性不意味着闭门造车，而是遵循诉讼法规律的本土回归。中国问题意识集中表现为当事人主义民事诉讼体制或模式转型，这同样是既有比较民事诉讼研究的主线，即描绘正式而非暂行的，同时也是理想中而非现实的民事诉讼法，最终实现民事诉讼模式与经济社会体制转型的同步。随着《民法典》的颁布实施和《民事诉讼法》的突发修订，比较研究理应由立法论先行转换为对解释论的倚重，并在此基础上推进和完善具有我国特色的民事诉讼法教义学。尊重实定法并不意味着回到职权主义，中国问题意识也并非一味迁就实务做法。贯彻中国问题意识的前提是以当事人主义为标尺对我国立法和司法进行筛查，找出不合改革方向的诉讼规范和贬损当事人诉讼权利的实务做法，并在文义解释的最大范围内贯彻体制转型这一时代精神。本文刊于《中国法律评论》2022年第5期批评栏目（第61-71页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系国家社科基金青年基金项目“民事诉权基础理论研究（项目编号：17CFX065）”的阶段性成果，受清华大学自主科研计划资助。目次引言一、改革开放以来的比较民事诉讼简史二、中国问题意识的具体表现与现实挑战（一）中国问题意识的具体表现（二）中国问题意识的现实挑战三、中国问题意识的两个向度（一）以中国问题意识为理论自觉的立法论阶段（二）强调“中国问题意识”的解释论阶段余论：探寻中国问题意识的共识引言我国民事诉讼的现代化进程始于向其他国家的学习与借鉴，该初始时刻决定了我国民事诉讼法学的比较法基因；也是在比较研究的推动之下，民事诉讼法及其理论在我国从无到有、落地生根、开枝散叶。以1978年为起点，比较民事诉讼研究伴随着商品经济的发展而迎来了井喷期。我国民事诉讼法律制度除充分吸收传统司法经验之外，还在相当数量的法律条文背后有明显的比较法来源。随着研究者的知识背景逐渐丰富且多元，更多国家和地区的民事诉讼立法、实践和理论被介绍、比较甚至引入。从改革开放到21世纪初，比较民事诉讼研究在我国经历了黄金发展期。21世纪伊始，尤其进入第二个十年之后，比较民事诉讼从激情澎湃变得冷静沉着。仅以专门性著作、译作和论文为衡量标准，当下或许是比较研究的“冰川期”：相关论文因中国问题意识不鲜明或不充分而很难获得认可并最终发表出来。为何比较研究会在21世纪初遇冷，这自然存在多方面原因，但决定性因素是我国民事诉讼法学的发展阶段和迭代要求。无论是1982年《民事诉讼法（试行）》还是1991年《民事诉讼法》，立法者和研究者都存在“摸着石头过河”的基本认知，即我国民事诉讼立法技术、司法实践和理论研究的储备还相对薄弱，在既有诉讼制度无法正常运行并发挥积极作用时，及时通过法律的制定修改以满足需求，这也正是1982年《民事诉讼法》被冠以“试行”的原因。为了使相关法律条文的实施更加灵活，我国立法还存在“宜粗不宜细”的传统。是故，不妨将这一阶段称为民事诉讼的立法论时代。立法论与比较法有着天然联系，因为比较法正是对另一种可能的想象，而立法的留白和粗疏则为比较法研究提供了广阔天地。在《民事诉讼法》施行16年之后，2007年修正案并未出现学界倡导的大修。2012年修正案和2017年修正案也同样如此。毋庸讳言，2021年修正案的通过进一步加剧了理论与实践之间的分歧。在形式上统一的《民事诉讼法》业已颁行，故而失去了通过颁行法典实现民事诉讼法律体系化和科学化的立法契机，也即无法实现从“法”到“典”的体系升华和模式转型。在此背景下，2007年不妨被看作民事诉讼法解释时代的开端。理由在于，既然借助立法实现民事诉讼体制转型的目标短时期内难以实现，民事诉讼法学研究更应强调法解释学或法教义学，也即在文义解释的最大范围内实现以当事人主义为导向的民事诉讼体制转型。从立法论向解释论的重心转移对比较民事诉讼研究提出了更高要求，即在国外民事诉讼理念和原则的基础上，进一步深入他国法教义学，探讨个别规范与其他制度之间的体系联系和逻辑脉络，甚至探究规则背后的立法背景和社会成因。这虽然使研究者面临更多困难与挑战，但也保证了研究成果在我国的可用性与兼容性。中国问题意识正是打开比较民事诉讼研究迭代大门的钥匙。综上所述，本文将首先梳理改革开放以来比较民事诉讼简史并探寻其背后蕴含的中国问题意识，随后描绘中国问题意识的两个向度及其互动。最后，本文还将对中国问题意识影响下的比较民事诉讼研究进行若干展望。必须指出的是，本文的写作目的并非一般性厘清中国问题意识，或者在此基础上确立完整的评价标准；本文旨在通过主观性和个案式的描述与列举，呈现比较研究与中国问题意识的互动，以此引起学界的关注与重视，以期抛砖引玉。改革开放以来的比较民事诉讼简史改革开放以来，我国民事诉讼立法、司法和理论研究蓬勃发展。对此，比较研究发挥着重要推动作用，并渗透在民事诉讼体制或模式转型的方方面面。商品经济的确立和发展亟须建立适应现代纠纷解决方式的诉讼制度。然而，我国民事诉讼立法存在长时间的停滞，民事司法经验也因此匮乏。正是在此背景下，立法者在我国有限的裁判经验基础上，主要参考苏联民事诉讼立法和理论制定出1982年《民事诉讼法（试行）》。苏联民事诉讼立法和理论主要体现计划经济的内在要求，并且在比较法谱系中处于强职权主义的一极。这使我国民事诉讼法颁布之初就存在制度目的与规范现状之间的错位，即以解决商品经济所产生的纠纷为立法目标，但囿于比较研究的局限，只能先参照体现计划经济要求的苏联民事诉讼法构建我国的民事诉讼法律及其理论。在比较法资源的掣肘之下，我国民事诉讼法在形成之初就存在体制转型的迫切需要，即从反映计划经济的强职权主义转换为适应商品经济的当事人主义。正是在此背景下，1991年正式颁行的《民事诉讼法》相较1982年《民事诉讼法（试行）》向着当事人主义迈出了实质性的一步。然而，对当事人主义的追求不能仅停留在想象的舒适区，而是有必要描绘更务实且详尽的改革蓝图。正是为了满足体制转型的需要，比较研究迎来了井喷期，其重点是对德日民事诉讼立法和理论体系的介绍、比较以及引入。德日为代表的大陆法系之所以进入我国视野，这可以回溯到清末民初的民事诉讼现代化进程。当然，除了路径依赖之外，选择以德日为代表的大陆法系作为比较研究的重点还有其他原因，也是更为直接的推动力。改革开放以后，我国亟须快速建立民事诉讼法制，为经济发展和对外开放保驾护航。民事诉讼立法和司法的紧迫性及优先级甚至要高于民事实体法律体系的完善与确立。考虑到比较研究刚刚起步以及社会主义民事诉讼立法的要求，尽管彼时依旧处于中苏关系的紧张期，但起草者以苏联为榜样是唯一选择。值得注意的是，囿于学习周期以及国际国内环境的制约，以苏联为榜样的民事诉讼现代化远未真正到达彼岸，而始终停留在出发不久的路上。可以说，《民事诉讼法（试行）》对苏联法的路径依赖并不强烈。通过比较研究找出一条更适合商品经济发展的现代纠纷解决之路并最终在民事诉讼立法中固定下来，这构成民事诉讼体制转型的目标和动力。可以说，此一阶段的中心词是立法论，即通过描绘正式而非暂行的，同时也是理想中而非现实的民事诉讼法，最终实现民事诉讼模式与经济社会体制转型的同步。1991年《民事诉讼法》虽然存在当事人主义的努力，但依旧体现出浓重的职权主义色彩，这也使通过全面修法实现民事诉讼体制的彻底转型成为中心任务。由于《民事诉讼法》已经颁布，在短期内再次进行大修的可能性降低，比较研究也不再满足于内部翻译资料和我国台湾地区文献。访日学者的研究成果更新了学界对以日本法为代表的大陆法系民事诉讼的认知，带来了民事诉讼体制转型的总体蓝图和民事经济审判方式改革的新动向，并在民事诉讼目的、诚实信用原则、民事诉讼法与民法的关系等一系列基础理论问题上打开了新格局，进一步强化了民事诉讼基础理论体系。不仅如此，建立在比较研究上的立法论还深刻影响了最高人民法院的司法解释，最典型的是2001年颁布的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）。即便以当前的立法和司法水准来看，《证据规定》依旧具有革命性。此后，比较研究在我国呈现出多元发展之动向。首先，以我国台湾地区文献作为参考的比较研究得以延续和深化；其次，日本民事诉讼比较研究朝着更加精细化的方向发展；再次，之前被作为批判对象的苏联民事诉讼法以及其后的俄罗斯民事诉讼法重新被关注和强调，并被集中表达为法系意识；复次，美国法及其理论因为其在全球化中的重要作用以及中美关系正常化而越发受到重视，尤其是在知识产权诉讼领域；最后，德国民事诉讼法也逐渐成为比较研究的重要参照，例如和谐诉讼模式的比较法溯源是协同主义，规范说成为我国民事证明责任的分配准据，诉讼标的旧实体法说成为我国诉讼标的识别标准的有力说，并得到最高人民法院的明确选取。在上述多元化发展的同时，比较研究面临更大挑战。摆在我们面前的不仅只有某一国别或地区，而是呈现出选择的多元化。正如当今的知识爆炸，丰富的知识供给也引发选择困难症。比较研究遭遇的困难无疑更加艰巨：一方面，国别选择的科学性是以对主要国别均有科学认知为必要前提，这无疑对比较研究构成巨大挑战；另一方面，将国别视为一元化的知识显然不合实际，每个国家内部均存在不同学说，例如通说、有力说、多数说、少数说、新说、旧说。最后，在具体问题上的国别和理论选择，又能否在整体上生成有机整体，而不会在我国出现错位。与上述挑战相比，比较研究与中国问题意识的紧张关系更具决定性。一种并不罕见的质疑是，比较研究带来了理论的复杂化甚至“内卷化”，这尤其体现在诉讼标的理论上。相比把简单的问题说复杂，还是应该把我国现阶段的问题讲简单说明白，在此基础上主要借助司法实践中的一般做法来构建简洁明确和操作手册式的民事诉讼规则与理论。相较上述理论简单化甚至在一定程度上拒斥比较法的倾向，以中国问题意识作为比较研究新要求的观点则更为持重：我国当前依旧需要比较研究和“复杂”理论，但比较的出发点和落脚点应该是中国问题，即我国法律规定和司法实践中存在的真问题，并在总体上回应社会关切。不能带着比较法的眼镜在中国找问题，而是带着中国问题去比较法中寻找具有针对性和可操作性的解决思路和落地方案，并在最大限度上与既有制度组成有机整体。正是在中国问题意识的强烈影响下，介绍性内容被大幅挤压。尽管如此，比较民事诉讼研究并未偃旗息鼓。当我们着眼于细节，比较法实则以润物细无声的方式出现在以中国问题为导向的具体研究中。我们正处于并将在相当时期内处于比较民事诉讼研究的2.0阶段。中国问题意识的具体表现与现实挑战伴随改革开放和商品经济之建立与繁荣，以德日为主要参照的比较研究为我国民事诉讼体制转型起到奠基作用，其可以被看作比较民事诉讼研究的1.0时代。进入21世纪后，在短时期内难以实现民事诉讼大修之立法预期影响下，更因为我国立法和司法实践逐渐丰满，中国问题意识成为比较研究的重要导向和关键标准。随着中国问题意识从幕后走向前台，比较民事诉讼研究在21世纪初正式进入2.0时代。然而，中国问题意识是什么？什么不是中国问题意识？通过梳理其提出背景和具体主张，以可感的方式展现其内涵与外延，将有助于比较民事诉讼研究与中国问题意识的有机融合。（一）中国问题意识的具体表现民事诉讼法学在法律科学中更有强调本土性的迫切需要。民事诉讼法存在三方主体，除市场主体外，还有代表国家行使司法权的法院，其直接反映出国家与个人的关系，特别是在特定司法财政条件下诉权与审判权的配置与互动。不仅如此，民事诉讼还涉及民众对纠纷解决的理解与期待，其运行状况须受国民接受度的检验，例如，《秋菊打官司》与《我不是潘金莲》这两部电影作品集中呈现出现代纠纷解决方式与传统中国社会之间的张力。不过，民事诉讼法的本土性不仅不排斥比较研究，而且正是比较研究的认识结果：虽然民事诉讼法及其理论具有本土性，但其仍存在共性问题和共通价值，民事诉讼的本土性也正是其重要组成部分。进入21世纪后，中国问题意识逐渐被强调和提倡。其实，本土意识始终对我国民事诉讼现代化发挥着实质影响，即便其影响并不都是积极的。清末开启的民事诉讼现代化进程并不以程序正义作为出发点，收回领事裁判权和维护国家尊严才是最根本考量。由于建立现代民事诉讼制度的动机并不纯粹，民国初期的司法实践未能改弦更张，进而出现了立法与司法的“两层皮”。改革开放以来，民事诉讼法肩负起为商品经济和改革开放保驾护航的重要使命，但民事诉讼本身蕴含的诉讼理念和程序价值却并未得到充分尊重。作为例证，当事人主义在我国尽管有实质进展但尚未被完全确立，当事人的主人翁地位还在相当程度上被限制甚至是拒斥。由于当事人主义在我国并未被最终建立，这就使具体制度的比较和引入失去了语境和前提：一系列比较研究因为忽视我国特殊发展阶段而并未带来理想效果，甚至出现严重的副作用。以诚信原则为例，其名称虽然具有极强的道德性和普遍性，但诚信原则在民事诉讼法律体系中被定位为兜底条款，起到漏洞填补作用。这一基本构想在日本、德国等大陆法系国家能够得到实现，因为当事人主义的价值和理念已经得到融贯，对当事人权利和行为的限制并不会贬损甚至反噬当事人主义。这也促使我们反思，在当事人主义真正确立之前，当诉讼理念和程序价值还未内化为法官的本能之时，比较研究是否要“赶潮流”和“追热点”，亦即将重点放在对当事人权利行使和行为自由的限制这一“后现代”选题。在没有稳住当事人主义这一根基之前，任何“后现代”诉讼制度的引入都可能增加体系的不稳定性甚至带来倒退。同样，由最高人民法院主导的《民事诉讼法》（2021年修正）因应“案多人少”所贯彻的民事程序简化也存在明显的语境错位。这同样表明，中国问题意识和比较法语境不仅是对民事诉讼研究者的要求，其同样应引起立法者和司法者的认真对待。“案多人少”的解决不是“管出来”的，而要遵循诉讼规律，进一步推进民事诉讼体制转型，使法律统一适用和“同案同判”在当事人主义的土壤中生根发芽。中国式民事程序简化的逻辑也亟须从减轻法院负担的行政化思维转换为满足人民群众司法需要的当事人主义思维。如上所述，中国问题意识在比较研究中的提出背景是我国与德日为代表的大陆法系国家的“时差”。我国民事诉讼现代化虽起步晚但发展快，尽管如此却依旧处于并将长期处于当事人主义诉讼体制转型期。当事人主义尚未在我国全面确立，这是比较研究的最大国情。诉讼体制转型决定了我国应继续坚持以强化当事人主体地位和保障当事人诉讼权利为一切工作的重心。在强调当事人主体地位的同时，固然应确保诚信诉讼，但任何相关制度的比较和引入都应充分顾及我国尚未实现体制转型这一特殊国情，避免出现因噎废食或“瘦子跟着胖子减肥”的错位做法。除了当事人主体地位和程序保障上的缺陷，我国还面临着更加复杂的国情，例如法官的理论储备虽有实质进步但还有相当改进空间，“诉讼爆炸”和“案多人少”等现实挑战也构成中国问题意识的高频词，并直接推动2021年修正案的突发出台。一般认为，我国法官较为普遍地存在理论储备不足和对法律的狭隘认识。法官在工作中通过培训甚至自学形成法律思维的难度又相当大。无论是法官三段论、请求权基础分析还是证明责任分配方法，都被实践证明很难通过后期培训得到充分掌握。以起步早、进展快、共识广的证明责任论为例，1991年《民事诉讼法》并未出现证明责任这一概念，而是表述为“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这被更为广泛地理解为“谁主张，谁举证”。尽管如此，自20世纪90年代以来，学界已普遍采用客观意义理解证明责任，而将举证责任理解为主观含义。前者是客观和抽象的，不因为具体诉讼而发生改变，是基于法律规定预先分配证明不能之诉讼风险。上述认知已经不限于理论共识，而是伴随最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第90条和第91条正式成为最高人民法院所认可的法律定义及其分配标准。然而，上述理论共识和司法解释未能撼动法官对“谁主张，谁举证”的执着，甚至出现理论中的证明责任与法官眼中举证责任之二元格局。即便是早就存在理论共识并被写入司法解释的证明责任论都难以改变法官的思维定式，其他理论对法官的渗透能力就更不让人乐观。例如，给付之诉的识别标准已经在学界形成共识，即以请求权主张而非包含请求权的民事法律关系为准据；然而，法官在司法实践中依旧习惯于用法律关系这一多义且模糊的标准来识别诉讼标的。当然，除了理论对实践欠缺渗透和指引，我国法官理论储备不足和思维模式的固化还受制于“诉讼爆炸”和“案多人少”的现实制约。法官的审理压力骤增，这就使当事人可能获得的审判资源大为缩减，诉讼权利严重缩水。另外，无限的司法责任制倒逼法官不惜一切代价确保万无一失。由于民事诉讼不仅是当事人的事情，而且其裁判结果的社会接受度还可能关系法官的饭碗，法官自然不能任由当事人决定诉讼走向，而是要通过职权干预降低案件可能造成的职业风险。“莫兆军事件”和“彭宇案”较为集中地反映出当事人主导和法官无限责任之间难以调和的矛盾。尤其值得注意的是，在诉讼效率和法官责任的权重对比中，法官责任始终处于优势。尽管举证时限和证据失权的严格适用能避免证据突袭和由此引发的诉讼拖延，进而在结果上提高诉讼效率并加强诚信诉讼，但证据失权也同时意味着事实认定偏离客观真实的可能性被放大，进而引起失权当事人的不满甚至抵触。不仅如此，当法官无论如何都难以避免事后被追责的可能性时，这也会促使法官放弃对诉讼规则的遵守，催生程序无用论和恣意裁判。（二）中国问题意识的现实挑战民事诉讼法学极具本土性，这不仅不是我国独有的认知，反而是比较民事诉讼的普遍共识。是故，民事诉讼法学的本土性特征并不意味着闭门造车，而是遵循诉讼法规律的本土回归。当然，比较民事诉讼研究的中国问题意识还面临着更为艰巨的挑战。在我国商品经济已经确立并繁荣发展的背景下，中国问题意识的现实挑战是体现计划经济的法与建基于商品经济的纠纷之间的结构性矛盾。如果要以我国早期立法为基础构建本土理论，则无异于要求商品经济纠纷回到计划经济的解决模式，颠倒经济基础对上层建筑的决定关系。为了建立适应商品经济的新民事诉讼法，在理论构建时就不得不在一定程度上超越甚至是背离1982年的《民事诉讼法（试行）》和1991年的《民事诉讼法》。这可以被看作中国问题意识在民事诉讼理论建构中的二律背反。正是由于上述两难，中国问题意识在比较研究中呈现多副面孔，甚至相互对立的观点均可能自称中国问题意识，而批判对方观点脱离实际。以共同诉讼为例，2021年修正后的《民事诉讼法》第55条第1款继续坚持以诉讼标的共同或同一种类作为识别必要共同诉讼和普通共同诉讼的法定标准。然而，受制于诉讼标的识别标准在我国众说纷纭，且民法请求权体系仍在完善之中，这就使以请求权主张为基础的传统诉讼标的识别标准在我国存在实体法供给不足和诉讼法衔接不畅的问题。实为不同请求权主张之多数人诉讼也可能被归入诉讼标的共同，进而被界定为必要共同诉讼。典型例证是连带责任的共同诉讼类型：尽管连带责任的请求权构造无法满足诉讼标的同一的要求，但还是被部分实践做法理解为必要共同诉讼，并经历了从固有必要共同诉讼向类似必要共同诉讼的认识转变。那么，究竟何种见解更体现中国问题意识？普通共同诉讼说与《民事诉讼法》第55条第1款之法定标准更为契合，且是《民法典》诉讼实施的应有之义；必要共同诉讼说则以司法实践为依托，认为我国法官并未根据《民事诉讼法》第55条第1款划定共同诉讼类型，而是遵循纠纷一次性解决和基于案件事实查明将其划定为必要共同诉讼。在我国法定标准和司法实践做法存在出入时，中国问题意识究竟应坚持法律规定，抑或是遵循某些司法实践的理解和做法？中国问题意识以这样一种方式被实质性搁置。虽然不同论者均坚持中国问题意识，但本土意识的标准却模糊不清，以至于可以兼容两种截然相反的理论主张。中国问题意识如何在比较民事诉讼研究中去口号化，其内涵与外延何以更加清晰，这无疑构成了中国问题意识必须直面的问题意识。中国问题意识的两个向度谈到中国问题意识，我们究竟在言说什么？当民事诉讼立法依旧倾向于强职权主义，中国问题意识是否要求理论研究退回到职权主义？中国问题意识应以立法为准还是以实践为先？从改革开放以来的比较民事诉讼研究简史出发，中国问题意识呼之欲出。以此为视角检视中国问题意识的缘起与变迁，或将有助于最大限度凝聚中国问题意识的共识，为上述设问的解答找出可能被接受的答案。（一）以中国问题意识为理论自觉的立法论阶段改革开放以来的民事诉讼体制转型本就蕴含着鲜明的中国问题意识，即哪些国家和地区的诉讼体制更契合市场经济发展需要，进而能够为我国民事诉讼体制转型提供指引和蓝本。彼时，进入研究者视野的是两大法系的宏大坐标系，即以德日为代表的大陆法系和以英美为代表的普通法法系。20世纪90年代，对于大陆法系民事诉讼究竟是当事人主义还是职权主义，曾在民事诉讼法学界引发较为集中的论战，这背后是在比较研究中锚定中国问题意识。大陆法系民事诉讼中的法官固然享有更多职权，故而相比英美法系呈现出职权主义的特征。然而，相比我国民事诉讼的强职权主义，无论是大陆法系还是英美法系，无疑都守住了当事人主义的根本要求。比较研究中的中国问题意识不仅体现在当事人主义与职权主义的谱系划定和本土定位，而且贯穿于诉讼标的问题的讨论之中。经过全面的比较法研究，从传统诉讼标的理论到诉讼法二分肢说的主要识别标准进入学界视野。而究竟在我国选取何种诉讼标的理论，则是在客观全面的比较法梳理后必须回答的本土之问。从诉讼标的理论的产生顺序和发展脉络观察，传统诉讼标的理论是德国的旧说，在我国进行诉讼标的识别标准的比较研究时，诉讼法二分肢说已经占据德国通说地位。作为新说，诉讼法二分肢说的优势是克服传统诉讼标的理论之弊端，尤其是请求权竞合时产生的多诉讼标的问题。面对“先进”标准和“落后”做法，学界认为，虽然新诉讼标的理论是今后的努力方向，但鉴于我国公民法律意识有待提高，律师制度还有待健全，并且在相当长的时期内我国诉讼政策应侧重于对当事人权利的保护，因此仍应贯彻和坚持传统诉讼标的理论，避免原告的诉讼权利因诉讼标的范围过大而受到不当否定。待上述制约因素得到基本解决后，采纳新诉讼标的理论是可行方案，这虽加重了法院的责任，对当事人来说却较为有利。当事人只需要把裁判要求交给法院，法院就有责任对其要求的合法性从多种法律角度进行审查、评价，这有助于尽快解决当事人之间的纠纷，有利于发挥诉讼的功能。无论是当事人主义和职权主义的谱系界定和本土定位，还是诉讼标的识别标准的中国选择，这背后均有中国问题意识的实质影响。由于中国问题意识在比较民事诉讼研究的1.0时代是理论自觉，故而并未被专门提出并加以强调，而是凝聚在民事诉讼体制转型的改革愿景中。由是观之，虽然从改革开放伊始到21世纪初的比较民事诉讼研究以宏大叙事和立法论作为主要内容，但并未因此而丢失中国问题意识。中国问题意识的初始向度是坚持当事人主义作为改革方向，并在理论工具的选择上充分考虑我国自身发展阶段，即当事人权利保护的不完善以及民事诉讼体制转型的不完全和不彻底。（二）强调“中国问题意识”的解释论阶段21世纪伊始，我国民事诉讼法学研究方法从立法论转向解释论。尽管如此，立法论阶段的中国问题意识仍应被继续坚持和深入贯彻。遗憾的是，2001年《证据规定》颁布后，上述中国问题意识开始被动摇甚至出现根本转向。《证据规定》不仅系统规定了证据裁判规则，而且还创造性地引入了证明责任倒置、非法证据排除、举证时限和证据失权。尤其是举证时限和证据失权的组合拳，是对客观真实原则的背离和对法律真实原则的推崇。不过，由于举证时限和证据失权的配套制度和保障机制存在滞后甚至空白，这就使法官不敢以证据申请超过举证时限而不予质证。举证时限和证据失权逐渐成为装饰性条款，司法实践中的证据突袭屡见不鲜，甚至成为常见的诉讼策略。面对改革阻力，中国问题意识理应被强调和坚持，即继续强化当事人自我决定和自我负责，同时关注配套制度的构建与完善，加快当事人主义诉讼体制转型。受多方面因素的影响，实务界和理论界在中国问题意识的理解上出现反复和动摇：当事人主义诉讼体制是否适应我国国情？当事人是否接受且支持当事人主义？其诉讼规则能否被我国法官熟练掌握和运用？当事人主义是否必然伴随权利滥用，进而损害对方当事人利益并浪费宝贵的司法资源？当事人主义能否有效克服“诉讼爆炸”和“案多人少”的现实挑战？在上述一系列关键问题并未得到充分回应和科学解答之时，比较民事诉讼研究1.0时代的中国问题意识开始出现松动，司法实践出现了更偏向于职权主义的倾向：法官被要求更积极地介入案件，甚至超出当事人的诉求为其提供更“妥善”的解决方案，而“妥善”的判断标准是法官视角甚至社会舆论视角。虽然法官的动机是为当事人服务，但手段和方法却是强职权式的。当然，上述新选择并非研究者的一厢情愿，而是多种因素共同作用的结果。为了科学和充分表达当事人诉求，就有必要用一套更加精细化的理论来对当事人的意图进行法律解释和加工；为了依法裁判，就要求法官必须以诉讼标的作为主线，同时在诉讼中妥善处理程序事项，并将法律适用和事实认定以可复查的方式展现在裁判文书中。虽然这是当事人主义诉讼体制的题中之义，但这在我国确实存在落地困难。与中国问题意识的现实挑战一脉相承，由于我国法官理论储备不足，法律职业素养尚有改善空间，这就使当事人主义的技术性和复杂化给法官带来了巨大的学习压力。不仅如此，由于当事人本人诉讼比例较高，这也对法官提出更高要求，即不仅要依法裁判，而且要以当事人可理解的方式推进诉讼。在当事人主义的审判要求之外，法官还需要承担大量的法律解释和说明工作。是故，法官释明成为民事诉讼法学近年来的研究热点。当事人主义在对法官提出更高要求的同时，也增加了当事人的负担。当事人主义一方面要求确立其程序主体地位，赋予其更多程序权利和行为自由，但另一方面也就意味着当事人需要通过积极的权利主张和诉讼行为谋求和实现其诉讼目标。与2001年《证据规定》的颁布实施几乎同时出现的“莫兆军事件”集中反映出当事人主义改革过程中法官和当事人的困惑以及因为极端后果引发的社会反弹：当事人主义真的适应我国国情吗？它会不会只是法官推卸责任的借口，是否会导致“以事实为依据，以法律为准绳”被架空？在改革的十字路口存在两种可能的走向：一种走向是对比较民事诉讼研究1.0时代的盲点进行研究和澄清，即为何当事人主义是科学的，如何在当事人和法官之间分配负担和风险才是合理的，这其实也是1.0时代的自然逻辑延伸；另一种走向则是就此认为当事人主义不适应我国国情，进而回到转型之前同时也是早期立法所呈现的职权主义。不无遗憾的是，比较研究在此时主要采取了第二种走向，即以回归职权主义为动机在比较法资源中寻找与之相契合的制度与理论，这集中表现为和谐诉讼模式与协同主义的共振。协同主义在形式上追求当事人主义和职权主义之外的第三条路径：传统审判方式具有明显的职权主义色彩，故而无法满足我国商品经济的根本要求，而当事人主义在我国又存在水土不服问题。协同主义被学界认为是德国民事诉讼的新模式和新方向，并被寄希望于克服当事人主义的本土化困境。然而，对协同主义的推崇并非中国问题意识的胜利，而是职权主义惯性思维和“六经注我”的结果。无论是协同主义与职权主义的区别，还是协同主义在德国的提出背景以及学界反馈，这些引入协同主义所必须回答的关键问题其实均未完成科学论证并得出稳定结论。协同主义认为，法官不再是客观中立的裁判者，而是被要求更加积极主动地介入案件，补偿弱势当事人，实现诉讼的实质平等。就此而言，协同主义与职权主义并无实质不同，而其自20世纪70年代被提出以来从未成为德国通说。毋庸讳言，21世纪第一个十年的协同主义热是比较民事诉讼研究的历史教训。以职权主义的立法和司法作为思维惯性，以中国问题意识为口号，协同主义在包装后被奉为大陆法系民事诉讼的最新发展潮流。在“弯道超车”的诱惑下，改革开放以来的当事人主义诉讼体制转型出现停滞甚至倒退，其消极影响至今未能彻底消除。科学和充分反映中国问题意识的当事人主义诉讼体制转型错过了发展机遇期。对上述两个向度进行梳理和总结后可以发现，中国问题意识在不同发展阶段呈现出不同的内涵与外延。在比较民事诉讼研究的1.0时代，中国问题意识被科学界定并坚决贯彻，即主要以大陆法系民事诉讼法律及其理论为参照，在我国建立适应市场经济的当事人主义诉讼体制。21世纪伊始，随着当事人主义改革进入深水区，1.0时代的中国问题意识开始出现松动和转向，其背后是对改革方向的怀疑与退回。在此背景下的中国问题意识实为职权主义的代称。凡是强调当事人主体地位和赋予当事人更多程序权利的倡导，都可能被批评为丧失中国问题意识，然后通过“诉讼爆炸”“案多人少”的现实挑战和若干当事人滥用诉权的极端个例，证成只有继续坚持甚至加强法官的职权才满足中国问题意识。随着比较民事诉讼研究步入2.0时代的第二个十年甚至开启第三个十年，中国问题意识又进一步演变为以最高人民法院司法解释和（部分）司法实践做法为纲。虽然我国民事诉讼立法仍然存在浓重的职权主义色彩，但诸如共同诉讼、第三人制度以诉讼标的为核心建立法定标准仍为当事人提供了较为稳定的诉讼预期。对此，部分法院以纠纷一次性解决为导向扩大适用必要共同诉讼和第三人制度，这不仅不符合当事人主义，甚至与我国现行立法相违背。上述做法依旧可能被冠以中国问题意识，进而获得某种正当性和认可度。比较研究逐渐丧失了监督和批判，反而为职权主义摇旗呐喊：凡是能支持我国司法实践做法的比较研究就具有中国问题意识，凡是与我国实践做法不符的比较研究就不合时宜。比较研究的中国问题意识逐渐从聚焦变为散光。余论：探寻中国问题意识的共识改革开放以来，比较民事诉讼研究在我国步入“快车道”，其初心是借助当事人主义诉讼体制转型为商品经济和改革开放保驾护航。随着商品经济的确立与繁荣，民事诉讼立法、司法和理论均朝着当事人主义这一改革目标迈进。21世纪伊始，中国问题意识从幕后走向前台，但也逐渐松动并脱焦。受制于“诉讼爆炸”“案多人少”，以“莫兆军事件”和“彭宇案”为导火索，当事人主义向度的中国问题意识被质疑和挑战。在比较民事诉讼研究的2.0时代，加强法官职权干预，限制当事人程序权利，治理虚假诉讼和恶意诉讼，实现纠纷一次性解决，逐渐成为新的“中国问题意识”。直面转型挑战不仅不会削弱当事人主义，反而更能巩固比较民事诉讼研究1.0时代的理论共识。虽然我国现行民事诉讼法并未迎来大修，故而在相当程度上是职权主义的，但当事人主义理论体系经过数十年来的比较研究已初步搭建起来。这也是民事诉讼理论与实践二元格局的深层次原因。当事人主义诉讼体制背后是经济基础决定上层建筑的一般规律。以此为出发点，比较研究的中国问题意识仍应坚持体制转型不动摇。面对虚假诉讼和恶意诉讼等不诚信诉讼行为，应坚持当事人主义，并以虚假诉讼和恶意诉讼治理为契机查漏补缺，检验既有制度的落实情况。相反，当事人恶意和不诚信不应成为预设前提，更不应动辄给当事人的权利主张和诉讼行为“扣帽子”。同样，当事人主义也并不意味着民事诉讼的高成本和低效率。司法成本的合理调整并不必然以抑制甚至牺牲当事人诉讼权利作为代价。当事人主义立法和理论背后其实是合理控制司法成本的比较法经验。以请求权主张作为给付之诉的识别标准，并在此基础上形成“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的法律构成要件群和要件事实群，是以民事实体法作为准据最大限度裁剪简化社会生活的宝贵经验，同时也是正确实施《民法典》的应有之义。在明确构成要件和争议事实的基础上，再通过举证时限和证据失权，促使当事人在开庭审理前穷尽全部证据材料，保障法官尽可能通过一次庭审结案。而案件事实认定不发生预决效力以及既判力相对性原则，则合理分配了审理成本，并有效阻断因为错判可能带来的负面连锁反应。在当事人主义审理模式中，当事人的权利与负担、法官的职权与责任被科学配置。民事诉讼以最低成本充分吸收当事人不满和提升裁判接受度，并在结果上将当事人的民事权利落到实处。考虑到人类认识有限性和错判可能性，当事人主义诉讼体制避免裁判结果向案外人和实体法秩序溢出，以此将法官责任控制在合理范畴。相反，我国现行民事诉讼立法和司法实践通过抬高起诉条件将部分当事人排斥在实体审理之外，迫使其通过私力救济以实质解决纠纷。对于满足起诉条件的案件，法官又以模糊的民事法律关系或案件生活事实作为审理单位，意图实现全局式的纠纷解决。上述“完美方案”却导致诉讼陷入了繁杂的规范群和事实群而付出高昂成本。不仅如此，为了追求客观真实而不贯彻举证时限和证据失权的做法导致证据突袭频发，进而不仅无法通过一次充分的庭审结案，反而营造出投机的诉讼氛围。加之案件事实认定对后诉产生免证效果，这无异于要求法官对案件辐射的所有法律问题和事实问题均承担无限责任。在现有审判模式下，我国民事诉讼立法和司法实践进入恶性循环：为了节省诉讼成本而回归职权主义，因为职权主义而付出更多成本。无论是市场经济这一经济基础，还是当事人主义在诉讼公正和诉讼效率上的制度优势，都决定了当事人主义诉讼体制转型应当在相当时期内构成中国问题意识的内核。上述中国问题意识所遭遇的困难与挑战不仅不是放弃体制转型的理由，相反，这是进一步加强和完善当事人主义诉讼模式的契机。不忘初心，方得始终。只有通过比较民事诉讼研究进一步夯实和完善适合我国发展阶段（如传统诉讼标的理论）的当事人主义理论体系，并以当事人主义为标尺对我国现行立法、司法解释和实践做法进行鉴别，才有望在文义解释最大范围内推进诉讼体制转型，再以立法大修实现理论与实践统一、实体与程序统筹的中国民事诉讼法典化。中点图即可购刊包邮《中国法律评论》基

周维栋中共中央党校（国家行政学院）法学流动站博士后政治和法律教研部助理研究员在最高人民法院主导与各级人民法院的参与下，我国的司法类案秩序建立在科层式的审级制度和实质的司法理性因素相互勾连的基础上，形成了一元四级效力等级体系。该类案体系的运行遵循“效力优先，适用优先”原则，指导性案例与其他类案分别作为裁判依据和裁判理由在个案中被援引适用。当体系内部的司法类案之间发生冲突时，应该从层级冲突、地域冲突与时效冲突三个层次完善类案适用分歧解决规则。本文原题为《论司法类案的效力层级及其冲突协调规则》，刊于《中国法律评论》2022年第5期专论栏目（第57-70页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系国家社科基金重大研究专项“社会主义核心价值观融入国家治理体系和治理能力现代化研究”（20VHJ001）阶段性成果。目次一、问题的提出二、司法类案的效力影响因素（一）两大法系中司法判例的效力差异（二）形式权威对司法类案效力的影响（三）实质理由对司法类案效力的影响三、司法类案的效力等级体系（一）一元多层级类案体系的效力定位（二）一元多层级类案体系的基本架构（三）一元多层级类案体系的运行机制四、司法类案的冲突协调规则（一）司法类案的层级冲突协调规则（二）司法类案的地域冲突协调规则（三）司法类案的时效冲突协调规则五、结语问题的提出司法类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性的生效裁判的案件，类案同判是法律统一适用和司法公正内在价值的要求。我国案例指导制度实行以来，人民法院参照适用指导性案例进行裁判，对于保障类案同判与统一法律适用，发挥了一定的制度功效。然而，指导性案例的数量较少，覆盖面较窄，有限的“规则供给”不足以全方位地指导司法裁判，无法为司法实践提供充足的类案资源。随着司法改革进入“深水区”，类案审判制度的全面实施，有效补强了案例指导制度的“短板”，丰富了类案的规则供给渠道。最高人民法院于2017年7月25日颁布的《司法责任制实施意见（试行）》（法发〔2017〕20号）第39条规定：“对本院已审结或正在审理的类案和关联案件进行全面检索，制作类案与关联案件检索报告。”最高人民法院于2018年12月4日颁布的《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》（法发〔2018〕23号）第9条规定：“各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。”这两个司法文件设定了法官进行类案检索的司法义务。最高人民法院于2020年7月27日颁布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（法发〔2020〕24号）（以下简称《2020年加强类案指导意见》）则详细规定了类案的范围构成，涵盖了从指导性案例到各级人民法院的所有生效判决。由此，我国的司法类案由最高人民法院发布指导性案例进行类案判断的一元模式，转向由各级人民法院的案例组成的多级化类案群。但是，如果庞杂的类案群未能按照一定的效力标准，形成秩序井然的类案法治体系，则无法实现统一法律适用的功能。在司法实践中，面对纷繁复杂的案例集群，如何在不同层级、不同地域、不同时期的案例中找到理想的类案，是所有法官履行裁判职能的共识性难题。而且由于法官的自由裁量因素影响，即使是类似案件，不同法院在相同法律问题的理解和适用上也会产生矛盾。如毒品犯罪案件中，类似案件的裁判在同一区域不同法院的观点迥异，影响地方司法统一。上海市第一中级人民法院对陈某勋贩卖甲基苯丙胺900克判处无期徒刑，而上海市第二中级人民法院对类似情节的胥某某判处死刑缓期二年。再如同样是关于非诉行政执行期限是否可以变更的法律争议问题，在案件事实等各个方面相似的情况下，不同地区法院的裁判观点彼此矛盾，导致类案不同判，危害区域法治统一。如呼和浩特市中级人民法院认为延期缴纳罚款属于逾期申请强制执行的正当理由，而南通市中级人民法院认为延期缴纳罚款的期限不应超出其向法院申请强制执行的期限，否则可能拖延行政执法的效率。当这些相互冲突的案例进入类案的体系结构中时，法官该如何协调类案之间的适用分歧问题？又该如何选择合法合理的类案作为裁判规则？以上规范和实践中的案例法治问题，亟待理论的澄清。基于此，本文站在案例法治秩序统一的视野下，结合规范分析和案例分析方法，尝试构建一元多层级的类案法治体系。首先，结合域外的判例法资源和我国的本土法治实践，对司法类案的效力影响因素进行法理阐释；其次，在此基础上，通过对《人民法院组织法》的法教义学分析和相关司法文件的阐释，确立我国司法类案的效力定位；再次，运用体系性思维分析司法类案群中各个类案元素之间的逻辑构造与效力划分，进而搭建司法类案的效力等级体系；最后，明确类案适用分歧解决机制，提出司法类案冲突的协调原理和规则。司法类案的效力影响因素司法类案之所以具有效力，是因为类案中确立的裁判规则为人们的行动提供有效指引，尤其是能指引法官的裁判行为，符合实践理性标准。由于立法的局限和经验的复杂，法律始终具有“开放结构”，法律的标准是什么，很多情况下也非由制定法的文本明白无误地规定，而需要通过法官的解释形成裁判规范来确定。这种裁判规范所创造的规则和价值能够组成一个相对独立的类案规范体系，成为法律规范与司法解释的必要补充，使其与法律规范和司法解释相辅相成。所以司法类案为司法实践提供规范资源，丰富法律体系的内涵。然而，不同法系的国家植根于本国的历史文化传统和特定的国情，实行的判例制度有所差异，导致各法域下司法案例或判例的效力也不尽相同。探讨影响司法案例效力的因素是什么，有助于准确界定我国司法类案的效力。（一）两大法系中司法判例的效力差异判例法在历史上与普通法传统联系紧密，但是在两大法系日益融合的趋势下，判例制度逐渐成为现代法制体系的重要构成元素。只是英美法系实行的判例法与大陆法系实行的判例制度，在制度构造及其效力地位上，有诸多差异。在英美法系国家，判例是主要的法律渊源。裁判者是法律的创造者，法官在个案中形成的裁判规范对未来的裁判具有普遍的拘束力，实际上就是法律。在不成文法国家，因不成文法的发展背景与特性，形成了遵循先例原则，即法院裁判类似案件时，必须援引先例作为裁判依据。“没有遵循先例原则就没有法律”，先例原则具有强制约束力。这种“约束力”包括形式意义上的约束力与实质意义上的约束力，前者是在法院制度的等级结构约束下要求类似的案件保持与先例的结果一致，后者则是符合社会发展现实和正义要求的实质理性。这说明一个已决判例对后案法官的效力，有可能是“拘束力”，也可能是“说服力”。先例可能因其权威性而成为有拘束力的法律，但是如果后案法官是被先例的实质推理所折服，则拘束法官的是先例的实质说服力。在注重法律体系的大陆法系国家，尽管法官必须严格遵守成文法，不得司法造法，但是判例制度也在司法实践中发挥着重要作用。在理论上，司法判例并不是大陆法系的法律渊源，因为一旦判例对后案判决法官有拘束力，将违反禁止法官立法原则。但是在实践中，下级法院基本上会遵守上级法院的判例，否则下级法院作出的判决在上级法院审理时有被撤销的风险。在德国，根据《德国联邦宪法法院法》第31条的规定，联邦宪法法院的判决对联邦和州的所有联邦宪法机构、法院及其他权力机关具有正式的约束力。但是其他法院的判例的效力并未获得法律的承认，也就是说，宪法法院的判例是正式的法律渊源，而其他法院的判例没有法律约束力。通说认为，其他法院的判例被推定为拥有事实上的拘束力，有学者认为这种拘束力源自判例中“被正确理解或具体化的规范”，也有学者认为主要是由于科层制及上诉审导致下级法院遵循上级法院的判例，所以在德国判例仍然发挥着实质拘束效力。在日本，通说认为判例并不是正式的法律渊源，判例的效力居于形式的拘束力和实质的拘束力之间。根据《日本民事诉讼法》和《日本刑事诉讼法》的规定，下级法院的判决存在与最高法院的判决相抵触的情形，构成上告的理由。所以通过诉讼程序的设计，实际上赋予了最高法院的判例效力。尽管下级法院的先例没有制度上的保障，但是大量的类似案件作出类似裁判时，基于形式正义的理念，其他法院也会遵循先例。（二）形式权威对司法类案效力的影响形式权威强调的是司法裁判在现行法秩序中的有效性，表现为规范上的或权力上的形式约束。通过以上对两大法系司法判例的效力差异考察，可以窥见权威因素对判例的效力发挥着重要作用。权威的本质要求服从，即使这种服从与某些行为理由相冲突。两大法系都会基于先例的权威，在一定程度上遵循之前的判例裁判。在现行有效的法秩序框架内，什么是正确的，在本质上取决于什么被权威性与制度性地固定下来。权威性构成了司法论证的制度性面向和现实维度，造成判例效力的权威因素主要是制度性权威和政治性权威。制度性权威主要是指法律规范的权威效力，通过法律的命令模式控制行为主体的行为。法律是一种强制命令或权威的产物，应该得到强制服从。权威的本质性功能在于发布一个约束各种意志的决断，这种决断模式具有强制性，能够维持社会在其共同行动中的统一性。判例的制度性权威效力来自法律的明确授权，基于法律制度的规定获得合法性地位。大陆法系国家受到制度权威的影响程度较大，如上文所述，德国联邦宪法法院的判例和日本最高法院的判例，都是通过法律的明确承认而获得了法定效力。在普通法系国家，基于遵循先例的法律传统，在不成文的制度性权威的约束下，判例法具有正式的法律渊源效力。所以判例往往在规范权威的导控下，基于制度理性，获得强制服从的规范效力。政治性权威是指在政治官僚体制下的科层式权力组织结构中，自上而下产生的控制性权威。在一国的政治体系中，存在着对社会成员主张权威的制度或机构，它要求社会成员遵守某些行为准则，仅仅因为它们是具有权威的，而不管在其他方面是否具备正当性标准。司法体制受到政治结构的影响，呈现出纵向的权力等级构造。在司法科层制机构之下，依赖自上而下的权力运转机制，下级法院受到上级法院的权力和权威的影响。不管是大陆法系还是英美法系，普通法院的判例之所以具有拘束力，在一定程度上是基于司法权力的威慑而获得服从效力。为了统一法律适用，实现类案同判，下级法院必须遵循上级法院的判决。“就最高法院的判决而言，上诉法院并不是在遵循先例，而是在服从更高的权威。”借助司法科层制中上级机关的压制型政治权威，可以避免发生不停息的争论。所以在司法审判的宏大场景中，每一个下级司法组织都成为权威的担负者或接受者。在上述两种形式权威中，只有制度性权威具有强制力，能够产生规范拘束效果，法院负有遵循相应先例的法律义务。而政治性权威由于具备功能性的外部效应，能够产生事实性拘束力，下级法院被迫遵守上级法院的判例。（三）实质理由对司法类案效力的影响判例之所以得到遵守，除了受到形式权威的强制力影响之外，更重要的原因在于判决本身的实质理由之说服力。实质理由是通过裁判的内容来支持一个法律命题，其支持力完全取决于内容而非其他条件。英美法系的判例效力受到权威的影响因素较少，判例的形成往往是一个自发生成的过程，其效力来源于司法裁判本身的正确性。大陆法系的判例效力虽然受到制度权威和政治权威的影响，但这种影响主要是针对违宪审查机构的判例，普通法院的案例则主要是基于说服力产生的司法理性因素增加了判例的可接受度。所以司法裁判的实质理由对判例的形成发挥了重要作用，实质理由也影响着后案的裁判行为。理由的概念是理解规范与行动之间关系的一个关键要素。司法案例中的裁判规则得到其他法院的遵守，很大程度上取决于内容的有效性和正确性。实质理由建立在实践理性的基础上，其内容范围广泛，包括司法推理的合逻辑性、司法实践的统一性、法律解释的正确性等方面。“先例的唯一权力，或曰说服后来的法院予以遵循的可能性，只是存在于其实质推理的正确性和说服力。”上级法院并不能要求下级法院按照其对某个规则的理解进行裁判，上级法院的司法观点的约束力，取决于支持其观点的论证，只有能够被司法理性所证明的部分才具有效力。相反，如果某个法院认为自己的下级法院或其他同级法院的判决是正确的，该判决的裁判规则或实质理由对这个法院就会产生影响力。裁判内容的正确性、法律适用与解释的正确性产生的效力，是一种实质理性，能够得到法院的自觉遵守。大陆法系国家中遵循先例并不是法律义务，判例中确立的规则裁判得到遵守的原因在于裁判理由的正确性。司法类案的效力等级体系在法治实践中，立法行为只是为法律秩序提供了一个一般性框架，这个框架的内容和规则还需要司法者进行填补和细化，形成司法规范体系。司法行为通过对制定法的解释与适用，建立起一套依附于实在法的判例和教义学体系。司法机关的职能在于维护法律的统一适用，实现法律对社会生活的控制。科层式的司法机关创制的多样化的个别规范秩序，也要形成内部融洽的等级体系，才符合形式正义的要求。我国各级人民法院的案例进入类案体系以后，扩大了个别规范的来源范围，各级人民法院的裁判规则之间可能发生冲突。只有构建起我国司法类案的效力等级体系，才能促进司法统一和维持法律体系的融贯性，减少司法规则之间的冲突与分歧，确保形式主义法治的实现。（一）一元多层级类案体系的效力定位建立我国司法类案的效力等级体系，需要明确司法类案在法源谱系中的效力定位。司法案例的效力在我国的案例指导制度中，并未得到明确的规定。在规范层面，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。“应当参照”究竟是何种效力含混不清，未能参照是否要承担法律后果也不确定。《2020年加强类案指导意见》第9条进一步规定，检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判；检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。“可以参考”是否具有效力尚存疑问，指导性案例与其他类案的效力有何差异并不清晰。正是由于规范上未正面确认指导性案例与其他类案的效力定位，导致理论上关于司法类案效力问题的争论不休。1.我国司法类案的效力之争在理论上，由于指导性案例进入司法制度的文本较早，而其他法院的案例并不在案例指导制度的范围之内，所以学界主要是围绕指导性案例的效力展开论争。从法律渊源的角度，分为“非正式法律渊源说”与“准法律渊源说”；从效力层面，分为“事实拘束力说”与“强制拘束力说”；也有学者提出“司法解释说”。以上各种争论的核心在于指导性案例的法律效力与事实效力、法律渊源与非法律渊源两个大的方面，尽管推动了案例指导制度的发展，但是效力之争未能站在影响判例效力的整体视野进行诠释，总有隔靴搔痒之弊。“‘立法者’这三个更正字就可以使所有的文献成为废纸。”《人民法院组织法》的修改正式承认了指导性案例的法律效力，而且《2020年加强类案指导意见》也纳入了其他类案。在新的社会背景下，指导性案例与其他类案的效力差异，也需要理论上的及时更新。2.指导性案例的法律效力根据上文分析的影响司法类案效力的双重因素，指导性案例经由《人民法院组织法》确认和最高人民法院权威制定，已经具备了形式权威效力；而且在司法实践中指导性案例被各级人民法院援引发挥着重要实效，体现了实质内容的正确性。所以指导性案例获得了应然层面的法律支撑和实然层面的效力承认，具备正式法律效力，是一种法律渊源。具体而言，根据《人民法院组织法》第18条的规定，最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释；最高人民法院可以发布指导性案例。由此，指导性案例得到了明确的规范授权，经立法的承认获得法源地位。尽管该条未明确规定指导性案例的性质，但是可以通过法教义学诠释出指导性案例与司法解释的法律效力相同但法律性质不同。从文义解释上看，指导性案例与最高人民法院对法律问题的解释并列规定在同一条文，说明指导性案例获得了与司法解释同等的法律地位和法律效力。该条中的“解释”可以进行广义解释，既包括通过制定司法规范性文件（司法解释）的方式进行抽象性解释，也包括通过颁布指导性案例的方式进行具体性解释，因为指导性案例的本质就是依附于个案的法律解释和适用。有学者从制度实践的角度，通过类型化梳理指导性案例的功能，归纳出指导性案例主要是明确制定法规范含义的解释型案例，关键在于正确解释法律规范的含义；而且指导性案例的“指导性”并不局限于个案诉讼，而具有超出个案判决的普遍类型化效力。这种效力依托于严格的程序保障，《人民法院组织法》第37条第2款将指导性案例的制定程序制度化，立法亲历者的解释是“无论是司法解释，还是指导性案例，都是由最高人民法院审判委员会讨论通过。”指导性案例的审议和发布程序与司法解释相同，在效力上也应保持一致性。从目的解释的角度看，指导性案例与司法解释都是通过对具体应用法律问题的解释，达到统一法律适用的目的，但是实现目的的方式有差别。《立法法》第104条规定最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当针对具体的法律条文。该条视为司法机关制定司法解释的权威依据，其中，“具体应用法律的解释”和“针对具体的法律条文”两个要件，就将指导性案例排除在该条的范围之外。尽管指导性案例是遴选出各级人民法院优秀的个案判决，并对裁判要点进行提炼，以权威形式发布，具有统一各级人民法院裁判观点的功能。但是指导性案例的对象是“个案”，而不是“针对具体的法律条文”，是由案件事实、证据、争议焦点、裁判依据、说理内容与裁判结果等要素组成，实质上是从个案角度为类似的案件提供裁判规则参考，达到统一法律适用的目的。而司法解释是“针对具体的法律条文”，是由假定条件、行为模式与法律后果等要素组成，从规则供给的角度为不特定的个案提供详细的裁判依据，达到统一法律适用的目的。所以指导性案例与司法解释的性质并不一致，前者是有法律效力的个案规范，后者是有法律效力的法律解释规则。从历史解释的角度看，我国司法改革的一系列纲领性文件，都是将司法解释与案例指导并列作为完善法律统一适用的机制，可见两者同位但不同质。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。最高人民法院印发的《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》第23条规定，加强司法解释等审判指导方式的规范性，改革指导性案例的运行机制，完善法律统一适用机制。《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》（法〔2021〕289号）第1条规定，统一法律适用工作包括起草制定司法解释或其他规范性文件、发布案例、落实类案检索制度、召开专业法官会议讨论案件等推进法律统一正确实施的各项工作。经过统一法律适用机制的历史变迁，虽然指导性案例同司法解释一样，主要目的在于统一裁判尺度与实现司法公正，但是两者的法律性质有差别。司法解释在性质上属于规范性文件，通过“点对面”的方式发挥对个案法律适用的规范作用。指导性案例在性质上属于生效的个案裁判，通过“点对点”的方式发挥对类似案件法律适用的指导作用。指导性案例更新了司法机关有权解释的方式，作为与司法解释并列的统一法律适用规则供给方式，由此形成针对个案的具体型指导性案例与针对法律条文的抽象型司法解释“双轨型”解释体制。并且，指导性案例以个案形式解释法律具备特定的功能优势，不仅能够弥合抽象司法解释僭越立法权的风险，而且可以经常性地提供个案司法资源，弥补司法解释滞后的缺陷。3.其他司法类案的效力定位除了指导性案例外，我国各级人民法院的生效判决均可能构成司法类案，这些司法类案主要是基于政治权威和实质理由而获得效力。这种司法类案的效力并不是事实拘束力，而是价值拘束力，是一种非正式法律渊源。其他司法类案包括最高人民法院的生效案例和其他各级人民法院的案例。首先，最高人民法院的其他案例并未像指导性案例一样获得规范基础依据，所以不具有法律效力，但由于其在司法系统内部具有最高的政治权威，所以各级人民法院必须遵守。当然，最高人民法院的司法类案由于其本身的实质性内容，也能够成为具有普遍意义的裁判规范或是适用法律的标准。其次，其他各级人民法院的类案也不具备规范的外观形式，其效力来源并不依赖制定法。一方面，该效力源于法院系统内部科层制中上级法院的权威，基于审级制度的约束而获得遵从效力。另一方面，地方法院的类案效力更重要的来源在于裁判中法律论证产生的合理性和说服力，并且这种说服力并不是事实性效力，而是价值拘束力。立法者的任务是构建普遍性的法律规范，而法官关注的是如何在共性的法律与个性的事实间实现互动关系，形成个案的裁判规范。个案裁判规范可以实现制定法规则在个案裁判场景中的具体化，承载着的是司法理性与智识权威。类案裁判中形成的个案规范是法官通过解释既定法律规范转换而来的个案裁量基准，是对特定案件与法律规范的创造性转化。司法裁判要在事实与规范、价值之间作出理性的诠释，就必然要对社会情势作出正确的分析，对法律规范进行适当的变通或补充，对社会多元与个体之间的价值作出恰当的权衡。如果个案裁判中的观点符合客观或被共同接受的价值观念，对后案法官裁判类似活动就具有拘束力。这种拘束力的支撑机制是价值的共识性与理由的正当性，而非事实上的说服性。尽管个案裁判规范对后案裁判的影响力是自发生成的，但是自主性共识的达成也是建立在裁判的价值理性基础上的。司法类案的这种价值拘束力，有利于促进形成类案适用的普遍规则。于是，司法类案及其裁判规则将会成为未来所有个案裁判的具体典范，而这些个案蕴含着活的、真实的法秩序。在类案同判的司法正义价值导控下，这些类案在司法裁判中就承担着构成性的功能，而此种构成性的功能必然要求司法类案具有某种实质性的法源地位。但是这种司法类案未能获得现行法秩序的正式承认，所以只是一种非正式法律渊源。（二）一元多层级类案体系的基本架构随着类案审判制度的推进，我国司法类案的构成范围由最高人民法院的一元主导模式，发展至全国四级法院的一元多级并存模式。具体而言，在司法类案的基本架构中，“一元”是指最高人民法院的指导性案例，“多层级”包括最高人民法院的其他案例、各高级人民法院的案例、中级人民法院的案例、基层人民法院的案例以及专门人民法院的案例。类案范围的扩张，有利于填补最高人民法院单一案例的局限性，充分发挥地方各级人民法院的能动性。1.一元多层级类案体系的内在根据我国各地各级庞杂的司法类案群之所以能够建构起体系化的类案法治秩序，主要在于严格的司法审级制度和实质的司法理性因素相互结合，实现制度权威、司法理性与司法组织结构的统一。从形式主义的角度看，在我国统一的司法框架内，由所有层级的法院组成的司法审级结构呈现为金字塔模型式的等级体系，司法类案的效力层级正是按照法院的这种结构体系来建构的。法律体系所包含的行为标准，都是以某种方式与相关审判制度的运行联系在一起的。在审级制度的约束下，上级法院监督下级法院，通过权力因素影响下的权威作用，上级法院的类案比下级法院的类案具有更高的效力，进而形成各级人民法院的类案效力等级体系。作为这种体系最顶端的最高人民法院是承担司法统一最具权威性的机构，在指导性案例的统合下，可以维持法律适用的普遍一致性。从实质主义的角度看，一元多层级类案体系的勾连元素还包括基于实质内容的正确产生的司法理性。而充分的实质理由有助于普遍性共识的达成，于是，司法判例的约束力就自然地产生于司法过程中。法律的运作并非仅依靠人为理性的构建，而是具有自律性及由此产生的规范性，亦即是一种自发秩序。司法类案正是基于实质内容产生的价值拘束力，获得法院的普遍性遵从，契合了“判例的自发性运用对法律适用恰当性的总体贡献更大”的原理。所以司法类案基于实质理性达成的共识，构筑起自觉遵守的效力等级体系。司法类案的效力层级并不是孤立地依靠形式主义权威或实质主义理性就能建立起来，而是基于司法层级形成的政治权威与基于共识达成的智识理性相互作用，才构成了一元多层级类案体系的内在根据。一个可接受性较高的裁判理由，应当同时建立在权威与共识的基础之上。司法类案的层级效力形成过程，正是自主性原则和权威原则的有机结合，进而产生一种等级秩序。在这样一种秩序中，低级社会单元的自主性将补充和平衡高级社会单元的权威。在一元多层级类案等级体系中，指导性案例更主要依靠形式权威，因此易忽视实质理性因素，而其他类案更大程度上体现的是实质理性和司法自觉，可以补足指导性案例这方面可能存在的不足。2.一元多层级类案体系的基本框架我国的司法类案框架秩序是“一元多层级”的类案等级体系，其中，“一元”居于主导地位；“多层级”处于基础和补充地位。从“一元”来看，最高人民法院的指导性案例作为我国法律唯一明确规定的法定案例，在司法类案体系中占据最核心、最重要的位置，位于类案效力层级的金字塔顶端。基于最高人民法院作为最高审判机关的宪法地位，指导性案例在类案体系中理应发挥终局性的控制机能，在类案效力上具有最终话语权。从司法实践来看，无论是最高人民法院的《2020年加强类案指导意见》，还是地方各高级人民法院的“关于保障裁判尺度统一的实施意见”，都是将最高人民法院发布的指导性案例作为第一顺位检索目标。虽然我国有多级法院，甚至各级人民法院的案例都可以作为类案，但所有的类案都应受到最高人民法院的监督，确保类案效力的最终控制权掌握在最高人民法院手中。这样不仅可以保证类案效力在国家层面上的统一性与维护法律适用的一致性，而且可以有效对抗类案效力上普遍存在的区域割裂和地方保护主义。案例指导制度的确立能够为同类案件的审判提供统一的法律解释规则，有效地减少法院适用法律的错误，维护法律适用的统一。地方各级人民法院的类案必须统一在最高人民法院的指导性案例之下，确保类案等级体系的形式融贯和秩序安定。从“多层级”来看，最高人民法院的公报案例、典型案例及裁判生效的案件，高级人民法院的参考性案例、典型案例及裁判生效的案件，中级人民法院以及基层人民法院的案例等四级体系中的案例，还包括各级专门人民法院的案例，都是我国司法类案等级体系中的构成元素。传统上由最高人民法院主导的“一元”体制案例供给模式，运行的效果并不理想，反映了“多层级”的司法类案权力配置存在的必要性；但是究竟哪些案例资源能够进入类案等级体系的框架秩序中，司法实践中存在分歧。对于第一层级的类案范围而言，《2020年加强类案指导意见》规定的是最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；在地方层面，《江苏省高级人民法院关于建立类案强制检索报告制度的规定（试行）》（以下简称《江苏意见》）规定的是，《最高人民法院公报》刊登的案例、裁判文书与最高人民法院及其相关业务部门发布的典型案例、作出的生效裁判具有优先顺序；《湖南省高级人民法院关于规范法官裁量权行使保障裁判尺度统一的实施意见（试行）》（以下简称《湖南意见》）规定的是，《最高人民法院公报》刊登的案例、裁判文书与最高人民法院各业务庭公开发布的案例、裁判文书具有优先顺序；《北京市高级人民法院关于规范民事案件自由裁量权行使保障裁判尺度统一的工作意见(试行)》（以下简称《北京意见》）并没有将最高人民法院的其他案例纳入检索范围。鉴于实践中的层级划分混乱，有必要统一类案的效力等级标准。有学者认为高级人民法院的参考性案例是第一层级，而最高人民法院的公报案例是第二层级。这种观点显然是不严谨的，最高人民法院的公报案例具有统一全国司法裁判标准的功能，其效力理所当然优于各高级人民法院的参考性案例。如果各地司法实践均将本省高级人民法院的参考性案例作为第一顺位检索目标，而忽视最高人民法院的裁判标准，必将危害司法统一，导致地方保护主义盛行。接下来的关键在于最高人民法院的案例之间是否具有效力差异：最高人民法院的公报案例、典型案例及裁判生效的案件的本质差异仅限于程序问题；前两者较后者多了一个发布程序，前两者之间也就是发布主体的差异。按照类案的效力影响因素来判断，最高人民法院的案例之间并无效力差异，因为都是政治权威和实质内容正确两个方面赋能这种案例效力。所以第一层级的类案范围是最高人民法院的公报案例、典型案例及裁判生效的案件。对于第二层级的类案范围而言，《2020年加强类案指导意见》规定的是本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；《江苏意见》规定的是《江苏省高级人民法院公报》刊登的参阅案例、长三角四地高级人民法院联合发布的典型案例；《湖南意见》规定的是各高级人民法院公布的参考案例；《北京意见》规定的是市高院发布的参阅案例。由此可见，第二层级的类案范围从本省高级人民法院的案例、区域性高级人民法院的案例到全国各高级人民法院的案例不等。为了解决以上标准存在的分歧，需要回到类案审判制度的本源。类案检索制度的根本目的是约束司法裁量权，实现类案同判，保障法律统一适用。如果各高级人民法院的案例标准不统一，允许地方司法机关各自为政，则难以实现全国性的司法统一。司法正义首要的是保障形式正义的实现，在此基础上，考量地方性因素，进行灵活性调适，兼顾实质性的个案正义。所以第二层级的类案范围应该是全国各高级人民法院的案例、区域性高级人民法院联合发布的案例。对于第三层级和第四层级的类案范围而言，《2020年加强类案指导意见》和地方各高级人民法院出台的司法文件的规定比较统一，基本上都是上一级人民法院及本院裁判生效的案件。唯独《北京意见》规定的是本院院级法官会议或审判委员会讨论的案例，并且还规定了如在等级范围内无法查找到类案，可对所在辖区的中级法院、高级法院、全国法院其他生效案件进一步检索。为了建立严格的类案效力等级体系，有必要区分中级人民法院的案例与基层人民法院的案例。第三层级的类案范围是全国各中级人民法院的案例，包括本地各中级人民法院的案例和其他地方各中级人民法院的案例。本地各中级人民法院的案例效力在同一层级，原因在于这些中级人民法院受到同一高级人民法院的监督，其制度环境相同，所以其裁判的效力相同。而其他地方各中级人民法院的类案能进入该层级，主要是由于这些类案本身的正确性能够对后续的法律适用和案件裁判产生约束力，也是各高级人民法院的类案效力相同的必然要求。第四层级的类案范围是全国各基层人民法院的案例，论证理由同第三层级。另外，由于专门人民法院的专业优势，不宜放在普通法院的效力等级体系中，各级专门人民法院之间的类案形成相应的效力等级体系，当然这些专门人民法院的类案统合在指导性案例之下。由此，在最高人民法院主导与各级人民法院的参与下，形成一元四级类案等级体系，各层级的类案之间构成纵向上的效力位阶关系。并且，这个效力等级秩序是动态的：指导性案例与其他类案的效力是流动的，随着实践资源的积累和最高人民法院的遴选程序，其他类案可以转化为指导性案例，由价值拘束力上升为制度性权威。（三）一元多层级类案体系的运行机制在司法类案体系中，法官能否选择合适的类案适用到司法裁判中，关系到类案同判的目标能否实现。司法类案的运行机制取决于类案的效力构造，应该从司法类案的适用顺序和运行方式两个层面，构建一元多层级类案体系的运行机制。1.一元多层级类案体系的适用顺序在适用顺序上，应该遵循“效力优先，适用优先”的原则。在司法类案的一元多层级体系内，指导性案例是最优位适用顺序，其他类案按照效力层级依次适用。一个完整的法源理论框架包括法源性质论与法源分量论。在性质上，指导性案例是正式的法律渊源，其他类案是非正式法律渊源；前者由于具有制度性权威，所以其效力更高而得到优先适用。在分量上，由于权威的大小与拘束力的差异，同一类型的渊源之间也具有分量的重要性高低。在司法结构体系中，法院的层级越高，其类案的分量越大，适用顺序越优先。“类案同判”的司法目标具有明显的科层属性和地域属性，与司法权力配置的纵向结构和横向结构密切相关。在类案体系的纵向结构中，上级法院的类案效力高于下级法院，所以优先适用。对于存在多个上级法院的类案的，优先适用存在直接监督关系的上级法院的类案，并不存在直接监督关系的上级法院的类案对其他下级法院的类案并没有直接效力优位。在类案体系的横向结构中，存在多个同级别的法院类案的，优先适用同一区域内存在共同上一级法院管辖的同级别法院类案。同一个法院存在多个类案的，优先适用本院之前同一审判组织的类案。当然，以上类案的适用顺位是相对的，因为类案的适用在遵循效力等级秩序的同时，还要维护司法裁判的实质理性。对地方法院而言，有些本院与上级法院的生效裁判可能不如其他地方法院的合理，在没有最高人民法院的类案指引的情况下，就需要吸收其他地方人民法院的类案进行更合理的裁判，而不是机械地与本地类案保持形式上的一致性。综上，司法类案的适用位阶，原则上按照审级构造，遵循从上到下的顺序依次适用；在例外情况下，可以逸脱管辖权限因素，跨区域适用类案。2.一元多层级类案体系的适用方式在运行方式，最高人民法院发布的指导性案例由于具备制度性权威和规范拘束力，属于正式法律渊源，所以可以作为裁判依据在个案中被援引适用。而其他类案只具备实质内容的正确性和价值拘束力，属于非正式法律渊源，只能作为裁判理由在个案中被援引适用。具体而言，指导性案例的援引方式是与制定法和司法解释并列作为裁判依据，适用于各级人民法院的裁判中。尽管指导性案例从形式上经由《人民法院组织法》的授权获得了法律效力，但是从实质上其效力依附于制定法。在人民代表大会制度之下，司法机关并没有立法权，法官不得造法，只能按照宪法授予的审判权限适用法律。指导性案例的效力主要体现在其裁判规则上，而裁判规则是对制定法的正确理解和解释，附属于个案中被解释的制定法。故而指导性案例并不能单独作为裁判依据，必须和制定法一起并列作为裁判依据。《2020年加强类案指导意见》第9条第1款规定了指导性案例的适用方式，要求人民法院应当参照作出裁判。“应当参照”适用揭示了指导性案例在适用中的双重含义：“应当”强调的是指导性案例在形式上的规范拘束力；“参照”体现的是指导性案例在实质上的内容正确性。指导性案例位阶以下的其他类案的援引方式，是在裁判说理过程中作为证成裁判依据的理由。作为非正式法律渊源的其他类案，并不能直接作为裁判依据，但基于裁判内容的正确性形成的价值性共识，可以通过说服力的方式在裁判说理中得到间接适用。《2020年加强类案指导意见》第9条第2款规定了其他类案的适用方式，人民法院可以作为作出裁判的参考。“可以参考”适用也反映了其他类案在适用中的双重含义：“可以”蕴含着价值的取舍，只有基于实质内容上的价值判断一致性才可适用；“参考”表明了在裁判说理中的参考价值。司法类案的冲突协调规则由于案件发生的时空条件与裁判者的价值取向均存在差异，不同法院在类似案件的法律适用问题上可能不一致，对同一法律条文的理解也可能发生矛盾，甚至是同一法院也可能遇到上述分歧。形式的正义是对原则的坚守，是对体系的服从。为了保证类案同判原则的实现，维护类案效力等级体系的和谐，需要建立明确的类案冲突协调规则。如何协调司法类案之间的冲突，现行法律适用分歧解决机制并不健全，笔者认为应该从司法类案的层级冲突、地域冲突与时效冲突三个层次完善类案适用分歧解决规则。（一）司法类案的层级冲突协调规则在司法实践中，有的类案确立的裁判规则可能与法律、司法解释或其他类案之间存在冲突。《2020年加强类案指导意见》第9条规定，指导性案例与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的，不得参照裁判。该条并未明确法官在类案检索过程中，发现指导性案例与旧的法律、行政法规、司法解释相冲突或者是与旧的指导性案例矛盾时，该如何处理。依照《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》（以下简称《实施办法》）的规定，最高人民法院生效裁判之间存在法律适用分歧的，或者各高级人民法院和专门人民法院拟作出的裁判结果可能与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准发生分歧的，应当启动法律适用分歧解决机制。该规定也仅限于最高人民法院的裁判分歧问题，下级法院之间的类案不一致如何处理仍待完善。那么是否可以根据《立法法》确立的“上位法优于下位法”原则，处理司法类案的层级冲突？1.司法类案与法律规范、司法解释的冲突协调规则由于社会生活的变动不居，个案事实的鲜活多样，灵活具体的类案可以有效弥补成文法的滞后性和司法解释的局限性。但是鉴于个案裁判的主观性，司法类案极易与法律规范、司法解释发生冲突。不仅司法类案本身可能由于裁判错误与法律规范、司法解释产生冲突，而且随着社会的发展，过去的司法类案有可能与新制定的法律规范、司法解释不相适应。对于司法类案与法律规范的冲突而言，依法审判是人民法院的宪法和法律义务，法院不得越法裁判，司法类案必须服从制定法。如果法院在类案检索过程中发现司法类案与法律规范相冲突，法院在放弃对该类案援引的同时，还应启动相应程序来纠正错误的类案。司法类案与法律规范冲突的本质是法律适用错误，即裁判该类案的法院对法律的选择适用型错误或解释型错误，此时应该发挥审判监督程序的纠错功能。具体而言，如果该类案是本院之前裁判生效的案件，由本院依职权启动审判监督程序；如果该类案是下级法院之前裁判生效的案件，可以由本院指令下级法院再审或者提审；如果该类案是其他法院之前裁判生效的案件，应将该类案转送原审法院依职权启动审判监督程序。在解决了类案与法律规范的冲突之后，法院就必须用新的案例来替代原来的类案，为今后类似案件的裁判提供合法的类案。对于司法类案与司法解释的冲突而言，由于两者都是对法律的解释，宜遵循具体性解释服从于抽象性解释原则。司法类案与司法解释都是中国司法裁判规则的供给模式，前者是从微观具体角度对制定法加以阐释，后者是从宏观抽象角度明确立法的含义。司法解释是司法类案资源的积累，是在对大量司法类案的裁判要点进行体系性归纳总结基础上，提炼出法律规则的概念范围。司法解释的效力超脱于具体个案，具有适用的普遍性和强制性。而司法类案附属于个案，只针对特定的类案具有约束力。即使普通的司法类案被遴选为指导性案例，而具备了与司法解释同等的法律地位，但其适用效力仍然不具有普遍性。所以为了维持法治的普遍性正义，特殊性效力的司法类案不得违反普遍性效力的司法解释。2.上下级司法类案之间的冲突协调规则传统的案例指导制度有意疏离我国的司法审级构造，但是类案强制检索制度则与整个司法体制中的审级制度相勾连，拓宽了案例参照适用的体系范围。然而，在这个一元多层级的类案体系中，由于监督机制运转疏失，地方法院可能脱离体系的约束，引发类案之间的间隙。对于其他类案与指导性案例的冲突，由于最高人民法院无法实现对省级以下人民法院的直接监督，导致地方司法实践中出现忽视指导性案例作用的情况，甚至与指导性案例相冲突。下级法院的类案与指导性案例相冲突的客观现实，不仅侵犯了指导性案例的“一元”地位和权威，也为全国性的司法统一埋下了隐患。对于其他上下级法院类案的冲突，由于这些类案并不具备强制性效力，所以地方法院很可能并不严格遵守类案的等级秩序，从而引发上下级法院类案之间的冲突，危害地方司法统一。为此，有必要完善《实施办法》，建立统一的类案适用分歧解决机制，明确各级人民法院类案冲突的协调规则。该规则的建构原理应以法院审级制度为基础，依托于类案的效力等级体系。具体规则如下：各基层、中级人民法院发现类案适用标准不统一问题时，属于本院及下级法院类案的，直接审查作出决定，由于上下级法院之间的审级监督关系，本院的类案冲突审查决定还需报上级法院备案；属于同级其他法院类案的，层报共同上一级法院作出审查决定；属于上级法院类案的，层报该上级法院作出审查决定。高级人民法院发现类案适用标准不统一问题时，属于本院及辖区下级法院类案的，直接审查作出决定，本院的类案冲突审查决定还需报最高人民法院备案；属于指导性案例的，层报最高人民法院作出审查决定。最高人民法院发现类案适用标准不统一问题时，直接审查作出决定。（二）司法类案的地域冲突协调规则我国各地方的政治经济文化发展水平相差较大，导致不同地方的类案裁判标准不统一。司法实践中法官在很多时候也不太在意全国其他地区的类案，因为不同地区的类案并不具有强制约束力，也不构成审级监督关系。司法类案的地域冲突会产生司法地方主义，进而割裂司法统一，但是实质合理性的地方性因素，符合地方司法公正的价值取向，这就导致全国司法统一的形式正义与地区司法差异的个案正义的矛盾。为了保障正义的天平两端之衡平，需要建立司法类案的地域冲突协调规则。对于地方各基层、中级人民法院的类案冲突，由各省高级人民法院协同建立跨域司法类案协商机制。该机制建立在协商性司法理念的基础上，通过构建一个以正义为价值内核的各级司法主体参与的类案商谈平台，有助于实现地方司法的公正与统一。具体运行规则是：当法院发现不同地方的司法类案适用标准不统一时，层报给本省高级人民法院，由本省高级人民法院与其他类案所在地方高级人民法院共同协商提出类案分歧的适用方案，彼此冲突的类案所属法院也应参与协商过程。将地方各基层、中级人民法院的类案冲突协调权限控制在省高级人民法院，是因为高级人民法院负有维护地方司法统一的职责。在协商过程中，主要是通过沟通达成共识，充分吸取各地司法的智识性经验的同时，考虑地区发展不平衡与民族自治事务等特殊因素，在兼顾个案正义的基础上，实现地方司法统一。对于同一经济体或同一文化圈的类案冲突，可以建立相应的区域一体化司法类案协商机制。如浙江法院在办理不同地区法院间的类案适用分歧问题时，联合江浙沪三省法官召开联席“云间合议”，建立高效协同的司法协作机制，推动跨域“类案同判”。浙江的司法实践，有效助推了长三角区域一体化类案分歧解决，有利于保证区域司法统一。对于地方各高级人民法院的类案冲突，层报至最高人民法院审查决定。为了强化最高人民法院对地方各级人民法院的监督功能，下级法院的司法类案不得逸脱指导性案例的控制。根据最高人民法院《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》的规定，各高级人民法院应当建立办案指导文件、参考性案例长效工作机制，定期组织清理，及时报送最高人民法院备案，切实解决不同地区法律适用、办案标准的不合理差异问题。将地方各高级人民法院的类案冲突问题提交至最高人民法院审查，有利于消解省级之间裁判的差异，实现国家司法统一。（三）司法类案的时效冲突协调规则随着社会背景事实的变化和法律规范的变迁，法官应当基于新的环境和视角来解释规则，类似案件的裁判标准也会出现前后不一致。因此需要设定合适的协调规则，来解决司法类案的时效冲突。根据《立法法》第92条的规定，同一机关制定的法律、法规、条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么能否类推适用该条的规定，同一法院就类似案件的裁判标准前后不一致时，适用新的类案？在社会发展过程中，人们的价值观念与行为模式都将发生一定程度的变化。“法律服务于社会塑造”，司法裁判正是在特定的社会情境中，解决法律将要塑造的社会现实中的纠纷。社会背景事实的变化，势必要影响类案的判断。比如人类从工业社会进入智能时代，线上交易与数字货币推动了传统支付方式的变革，关于财产类犯罪的认定方式就要及时更新，前后类似案件的判断标准可能就不一样。法律会随着社会价值取向的变化而不断变化，类似事实在不同时期的法律评价也有所差异，过去的类案确立的裁判规则难以适应当下的社会需求，适用新类案符合时代背景下人们的价值共识。所以在社会进化过程中，旧的司法类案被自动淘汰，新的司法类案由于顺应司法规律得到自觉选择适用。随着新的法律规范和司法解释的出台，新旧法律不一致时，遵循新法优于旧法的冲突协调规则。新法优先原则的价值诉求在于：遵循法律的适时变化规律，促进立法者适时矫正过去的立法错误，及时填补法律漏洞。而司法类案是对法律规范的解释，当法律规范发生调整时，对其的解释效力相应要发生改变，才能满足依法裁判的要求。如在《民法典》颁布施行后，过去依据分散的民事法律裁判的案件，可能与适用新法的案例相冲突。为了与《民法典》的原则和精神保持一致，最高人民法院及时出台了《关于部分指导性案例不再参照的通知》（法〔2020〕343号），宣布第9号、第20号指导性案例不再参照。也就是说，旧的类案在新法面前丧失了生命力。法官在解释和适用类案时，应该注意历史维度的融贯统一。为了保证法秩序的一致性，司法类案的时效冲突协调应该遵循从新原则，即新旧类案对同一事项的裁判标准出现了冲突，新类案排斥旧类案的适用。但是从新原则也要受到一定的限制，新法优先原则旨在维护法律适时变化的能力，但是如果一味强调新类案优先，势必导致公民和社会组织的信赖利益受损。为此，有必要引入权利保护最大化原则，当旧类案更有利于保障公民权利时，适用旧类案就具备实质正当性。比如在刑事案件中，原则上禁止溯及既往，但是当行为实行前的类案对被追诉人更有利时，就可以适用从旧原则，援引旧类案裁判。综上，司法类案的时效冲突协调规则是原则上从新，但旧类案更有利于权利保护时从旧。结语维护法律适用的统一，促进类案同判的公正，保证形式正义的实现，是任何类型的司法判例制度都致力于追求的目标。根据我国司法类案的效力影响因素，构建一元多层级的类案等级体系，助推类案法治体系结构性重整，可以实现案例秩序的统一。司法裁判中层级分明的类案法治秩序，不仅有利于保障本级法院裁判标准的统一，而且有利于促进各省市区法院系统裁判标准的统一，更有利于实现全国范围内司法裁判标准的统一。如果不同的司法类案之间发生矛盾和冲突，则应启动法律适用分歧解决程序，按照类案冲突协调规则，处理类案不同判问题，维护类案体系的融贯和谐。依据《最高人民法院关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》（法发〔2020〕26号）规定，各级人民法院应当建立务实管用的法律适用分歧解决机制，探索建立健全当事人和其他诉讼参与人反映人民法院法律适用不一致问题的渠道，配套完善监测、反馈和公开机制。针对司法裁判中的类案适用分歧，各级人民法院应当完善建立相应的解决机制，发挥多元司法主体的类案分歧协调功能，实现司法统一。中按语最高人民法院为统一法律适用、实现司法公正，提出类案类判，这是一项具有重要意义的决定。类案类判制度运行有年，实践中却贯彻不力，基本概念模糊不清，类案运用出发点错位，不同类案的效力层级不明，冲突没有得到有效解决等，都是需要认真研究的问题。基于上述原因，本期专论“类案类判问题研究”聚焦相关类案运用的理论和实践。曾立城的《类似案件的概念：一个功能主义的理解》一文认为，类案类判的支撑价值是裁判的确定性，这是一个值得追求的司法目标。但由于类似案件的存在是构成性事实，类案类判的实践困境是类案判断标准的多元化。作者提出：当待决案件可被涵摄于裁判规则，两案就构成类案。当待决案件未因正确性或合法性要求偏离裁判规则，两案就构成强意义的类案。类案类判及其中国实践，实际上对裁判说理提出了更高的司法要求。刘磊的《从审判管理到诉讼博弈：类案运用的视角转换与制度构造》一文，在比较全面、深刻把握司法实践的基础上，从内、外两个视角对类案运用的实际状况及类案运用不力的原因进行了分析。该文提出从审判管理到诉讼博弈的视角转换，提出了相应的制度构造条件，并从司法制度理论和法社会学及哲学进行了论证，结论颇具启发性。作为类案的案例出自多个机关、多个层次，司法机关在审理案件时应当怎样选择才合法、合理、公正，目前尚无统一、完整的规定或方案。周维栋的《论司法类案的效力层级及其冲突协调规则》一文对该问题提出了应对之策。该文运用比较法的方法，考察了不同法系国家影响案例效力的因素，指出形式权威、实质理由对司法类案的效力最具影响力。文章勾勒了中国司法类案一元多层级的类案体系效力等级体系、基本架构和运行机制，并提出了司法类案的层级、地域和实效冲突协调规则。点图即可购刊包邮《中国法律评论》基

刘磊西南财经大学法学院副教授基于法院内部审判管理视角的制度化构建存在多方面的局限，未能涵括类案运用的丰富实践，类案运用的潜在功效并未得到充分展现。应当转向司法场域的诉讼博弈过程，将类案运用由效力取向调整为效用取向，以促进诉讼博弈作为主要功能、提升审判管理作为辅助功能。本文原题为《从审判管理到诉讼博弈：类案运用的视角转换与制度构造

按语最高人民法院为统一法律适用、实现司法公正，提出类案类判，这是一项具有重要意义的决定。类案类判制度运行有年，实践中却贯彻不力，基本概念模糊不清，类案运用出发点错位，不同类案的效力层级不明，冲突没有得到有效解决等，都是需要认真研究的问题。基于上述原因，本期专论“类案类判问题研究”聚焦相关类案运用的理论和实践。曾立城的《类似案件的概念：一个功能主义的理解》一文认为，类案类判的支撑价值是裁判的确定性，这是一个值得追求的司法目标。但由于类似案件的存在是构成性事实，类案类判的实践困境是类案判断标准的多元化。作者提出：当待决案件可被涵摄于裁判规则，两案就构成类案。当待决案件未因正确性或合法性要求偏离裁判规则，两案就构成强意义的类案。类案类判及其中国实践，实际上对裁判说理提出了更高的司法要求。刘磊的《从审判管理到诉讼博弈：类案运用的视角转换与制度构造》一文，在比较全面、深刻把握司法实践的基础上，从内、外两个视角对类案运用的实际状况及类案运用不力的原因进行了分析。该文提出从审判管理到诉讼博弈的视角转换，提出了相应的制度构造条件，并从司法制度理论和法社会学及哲学进行了论证，结论颇具启发性。作为类案的案例出自多个机关、多个层次，司法机关在审理案件时应当怎样选择才合法、合理、公正，目前尚无统一、完整的规定或方案。周维栋的《论司法类案的效力层级及其冲突协调规则》一文对该问题提出了应对之策。该文运用比较法的方法，考察了不同法系国家影响案例效力的因素，指出形式权威、实质理由对司法类案的效力最具影响力。文章勾勒了中国司法类案一元多层级的类案体系效力等级体系、基本架构和运行机制，并提出了司法类案的层级、地域和实效冲突协调规则。曾立城中国政法大学法学院博士研究生作为制度事实的类似案件应当被从功能上来理解。类似案件服务于遵循先例，可能但不必然助益于个案正义和狭义的依法裁判。已决案件的裁判规则是案件相似性的判断标准，它具有独立性和一般性。本文原题为《类似案件的概念：一个功能主义的理解》，刊于《中国法律评论》2022年第5期专论栏目（第28-44页），原文20000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是北京市社会科学基金项目“数据科技时代法学基本范畴的体系重构”（20ZDA02）的阶段性成果。目次引言一、类似案件不是什么？（一）描述方法的错误（二）错误的建构方法（三）小结二、类似案件的功能（一）为什么要讨论功能？（二）没有司法功能的社会功能？（三）类似案件的司法功能（四）小结三、证立裁判规则（一）裁判规则的创造性（二）裁判规则的一般性（三）对裁判规则的偏离结语引言在倡导社会主义核心价值观的今天，“类似案件应当类似裁判”的司法原则，直接关系到平等、公正和法治事业。通过援引已决案件来释法说理，不独是以判例为法律渊源的普通法国家的专利，在法典法国家的司法制度中同样有章可循。例如，在德国“最高法院汇编的官方系列中，很难找到没有援引判例的判决”。在中国，自从司法改革启动，我们也从未中断过运用类似案件（尤其是指导性案例）统一法律适用的探索。但是，关于类似案件的裁判方法，我国表现出实践匆匆而行、理论踌躇不前的场景。尽管出于朴素的平等观和正义感，我们在直觉上很难拒斥类案类判的信念，但是理论上的备受争议，使这个司法原则“病痛缠身”，也是不争的事实。概括说来，对立的观点有：在对象上，它调整的是相同案件还是相似案件；在主张上，它要求的是相同处理还是相似处理，前案与后案分享的是裁判结果还是裁判理由；在性质上，它是司法裁判的法律义务还是道德要求，是方法论原则还是价值论原则；在方法上，案件相似性的判断标准是争议焦点、关键事实、法律适用还是其他，类似案件的适用是一种回归到制定法规范的形式推理，还是说它可以为待决案件提供独立的裁判理由。人们可以说，无论是类案类判原则，还是其他司法原则和法律制度，面临争议与分歧都是学理上的宿命。但是争议的存在本身就召唤着达成共识的努力，分歧也有轻重大小的区别，一个制度越是根基不牢，就越有可能走向坍塌和虚无。在近年来的司法审判实践中，指导性案例的应用效果就不甚理想，法院在“应当参照”的要求下隐性援引指导性案例的比例将近达到60%。面对类案类判原则的问题群，我们可能想到两种解决策略。一种是不分主次地逐个击破，就某个问题谈某个问题。但这是个头痛医头、脚痛医脚的策略，它忽略了问题之间可能的内在关联和层次结构。因此另一种是找到关键问题和基础概念，通过分析基础概念，我们可能推演出其他延伸问题的答案。就类案类判原则来说，作为基础的是类似案件的概念。它直接指涉类案类判原则的调整对象和相似性判准，暗示了原则的主张效果和适用方法，是在整体上理解原则性质的前提，因此成为了本文的问题意识。以下第一章将介绍类似案件概念的典型理解及各自的可能困难，从而提炼分析类案概念的原则；第二章讨论类似案件的可能功能，这是概念分析的内在要求；第三章将提出并证立裁判规则的概念，它构成类似案件的识别标准；最后是个简短的结语。类似案件不是什么？类似案件要么是一个描述性的事实概念，要么是一个构成性的规范概念。因此我们可以区分两种定义类似案件的方法：对客观事实的描述以及对制度事实的建构。如果不作仔细的辨别，将是否直接依赖于规范当作描述方法与建构方法的分界线，那么描述方法的典型观点有否定论、法官独断论或者诉诸争议焦点与关键事实，建构方法的典型观点则有法律适用论和要件事实论。以下分析将表明，这些观点都犯了不同程度的错误。（一）描述方法的错误1.类似案件否定论德国哲学家莱布尼茨（Leibniz）有言，世界上不存在两片完全相同的树叶。因此，有研究者主张，任何两个司法案件，既不可能在时间和空间上完全重叠，在诉争主体和事件经过上也必然千差万别。总之，人们不可能在现实中找到一模一样的案件。进而，对待不真正的类似案件，裁判的区别处理不只是无可厚非的,而且是于理有据的。按照这种说法，类案类判不过是法律人的黄粱一梦，是可望而不可及的空中楼阁。表面上，它提出了最严格和最狭窄的类似案件概念观——两个或多个绝对一致的案件，但是它实际上否定了类似案件的存在和类案概念的成立。我们应当承认，这个批评意见的前提是正确的。但是，如此前提推不出如此结论。当莱布尼茨主张两片树叶不可能完全相同时，他并没有同时认为这两片树叶完全不相同，否则，用“树叶”这个概念来同时称呼它们如何是可能的呢？同理，任何两个案件即使在某些方面相去甚远，至少就它们都构成司法案件而言，也必然分享着某些特征。否则按照批评者的逻辑，不仅不存在类似案件的概念，也不存在人的概念，而只存在具体的人；不存在财产的概念，而只存在具体的财物。批评者的错误在于将类似案件理解为一个纯粹的描述性概念，类似案件的识别被当作对客观事实的简单还原和比对。但是作为法律概念的类似案件一定是构成性的，它包含着识别者的评价内容。当人们提出特定的标准，来概括不同的案件所共享的、具备法律评价意义的事实特征，类似案件就出现了。2.法官独断论在一份样本为7984人的调研中，17.9%的受访者认为，案件的相似性是法官依据个人经验、感觉和朴素良知主观判断的结果。并且，法官和法院其他工作人员持这个观点的比例（18.43%和22.73%）要高于人民陪审员和律师的比例（13.86%和12.91%）。这是个有趣的现象。与否定论不同，独断论质疑的不是类似案件的存在，而是它的客观性：两个案件是否构成类案，最终由法官说了算。独断论并不像看起来那样不堪一击，它值得认真对待，因为它可以从法律现实主义中找到支援。就好像法律规则无法决定裁判结果，独断论者主张案件的相似性判断也不存在什么法则，予取予夺，由终审法院下定论。在这个意义上，我们也可以将法官独断论称作类似案件怀疑论。针对法官独断论，孙海波提出了两点批评：一方面，不同的法官在知识背景、职业水平和思维方法上的差异，可能导致类案识别的相反结论；另一方面，主观判断对案件相似性的识别是不充分的，后者需要依赖于理性和客观的方法。独断论者也许会反驳道，类似案件的概念分析这项看似客观中立的任务，实际上遮蔽了“谁来决定类似案件”的主体问题。而在一国司法机制内，人们总是可以找到作出终局裁决的机构。因此无须诉诸理性方法，也可以避免差异和分歧。根本问题在于：是否存在客观性与真？本文无意于回答这个问题，而只想指出：长期以来，法律形式主义和法律现实主义争执不断，它已经成为一个立场选择问题；只要意识到，法律的安定性比不安定性、裁判的确定性比不确定性都更值得追求，那么我们自然应当采取建设的，而非解构的态度。3.争议焦点在案件的相似性判断中，争议焦点的重要性被反复强调。最高人民法院于2020年印发的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（法发〔2020〕24号，以下简称《2020年类案检索指导意见》）就把争议焦点当作类似案件的构成要素之一：所谓类案，“是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件”。这个说法也获得不少研究者的认同。例如，张骐主张案件的争议问题是相似性判断的核心。王利明认为，在基本事实、法律关系、争议点和争议法律问题上的相似，是指导性案例与待决案件具备相似性的充分条件。高尚主张，争议焦点和关键性事实是类似案件判断的主要标准，案由和行为后果构成了辅助标准。孙海波也认为，争议焦点是案件中最为核心的部分，对相似性判断具有必要性。可以看出，以上研究者虽然可能采取复合标准，但是都承认了争议焦点对类似案件概念的不可或缺。如果已决案件与待决案件的争议焦点相似，那么通常来说，两案确实构成类似案件。因此这个做法在实践中可以说是行之有效的。问题在于，争议焦点相似是不是案件相似的必要条件？答案是否定的。即使前案与后案的争议焦点不相同，两案也可以成为类案。例如，后案中被告人只意图正当化自己的犯罪行为而不关心前案提供参考的量刑幅度时，或者前案中所有当事人漠不关心的问题在后案中反而引发激烈争论时，情况就是如此。争论焦点论的缺陷是，它无法协调诉讼参与人意见的主观性和案件相似性评价所追求的客观性。诉、辩、审三方的意见分歧，不足以表明类案类判的运作机理，反而使类案的成立变为诉讼主体意志选择的后果。和法官独断论一样，它将识别标准的问题偷换成为主体资格的问题。4.关键事实在争议焦点之外，关键事实是最为常见的类似案件识别标准。相似性判断的事实论证“要着眼于关键性事实与争议焦点”，“关键事实相似是判断待决案件与先前案件是否属于类似案件的核心比较维度”，所谓“纯粹的判例搜索模式”和“指导案例的对应模式”都需要通过对比关键事实来确定两案是否归于类案。然而，究竟什么是关键事实？关键事实是对判决具有必要意义的事实，并且能够被构成要件或规范要件辐射到的事实基本上都是关键事实。在来源上，人们可以借助要件事实、判决理由或争议焦点来提炼关键事实。这意味着，至少存在三种类型的关键事实。它们分别可以被还原为要件事实、裁判理由或争议焦点。但是如前所述，争议焦点无法成为案件相似的对比点；下文将表明，要件事实论也面临困难。这样一来，真正值得考虑的只有裁判理由和表达裁判理由的规则。其实，“关键事实”的重心从来不是“事实”而是“关键”，关键与否是理由和评价的后果。因此，关键事实论是一个太宽泛和不精确的主张。此外，案件相似性的成立，并不要求待决案件和已决案件在所有的关键事实方面都保持一致。例如，在两个“知假买假”案件中，即使前案只发生购买者明知商家售假的事实，后案除此之外还发生了诉讼时效届满的事实，在裁决购买者是否属于消费者的问题上，前案仍然可资参考。可以发现，关键事实论者往往是争议焦点—关键事实的复合论者，他们通过争议问题来为关键事实限定范围。这又将回到上文的讨论：一方面，如果关键事实可以被还原为争议问题，那么关键事实论就是多余的；另一方面，争议问题的提法本身存在缺陷。因此，我们也将放弃关键事实的提法。（二）错误的建构方法1.法律适用不只是上文提到的《2020年类案检索指导意见》强调法律适用作为类似案件的构成因素，最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法〔2015〕130号）第9条也规定，各级人民法院应当参照相关指导性案例，来裁判在基本案情和法律适用上相类似的待决案件。法律适用论的直接理由，是我国的案例指导制度和类案检索机制，都服务于“统一法律适用”这个已经充分获得制度承认的价值目标。但是法律适用论也因此犯了乞题的谬误：案件的相似性判断是为了在后案中正确地适用法律，反过来却又通过法律适用界定类似案件，法官将陷入循环论证当中。除了乞题谬误，法律适用论还可能面临如下批评：首先，绝对相同的法律适用既不可能，也无必要。之所以是不可能的，是因为前案与后案的案件事实总会有不同程度的区别，后案裁判无法简单复制前案的说理论证。之所以是不必要的，是因为差异化判决有其合理性，例如，针对同类犯罪行为，如果量刑也总是一模一样，就违背了罪责刑相适应的原则。其次，如果法律适用论者只是主张适用了相同法律规范的两个案件就构成了类似案件，那么它就可以被要件事实论吸收，法律适用论也将成为一个不精确和多余的主张。最后，当两案的法律适用情况不同，它们必然无法构成类似案件吗？许多研究者相信，同案不必然同判，对类似案件的偏离是司法裁判中可能发生的非典型情形。我们将在第三章重新回到类似案件的偏离问题。在此只需要说明，如果考虑到偏离的情况，那么通过法律适用来识别类似案件，就陷入了以偏概全的错误。2.要件事实要件事实论主张，“相似性与差异性的标准是由法律本身来提供的”，所以同类案件“就是可被涵摄于相同法律规则之下的案件，也即满足了同一法律描述的案件”。拉伦茨也说，所谓的同类事物应作相同处理，就是指如果两案在构成要件上相类似，则应当被相同地评价。有研究者将要件事实论应用到刑事司法，认为在定罪阶段，犯罪构成是唯一的同类案件判断标准。要件事实论认识到了类案概念的规范性，又避免了法律适用论的乞题和不周延，为界定类案概念探明了正确的方向。尽管如此，要件事实论并非牢不可破。一个批评意见是，要件事实不能够成功地使裁判者聚焦于争议焦点和关键事实。但是，这个批评意见的成立，取决于争议焦点论和关键事实论是否站得住脚，能否回应上一节的质疑。我们可以另外提出两个否定观点。其一，当新型法律关系出现，无法可依或者制定法被排除适用时，通过要件事实来识别类似案件，也将罹于失灵。我们改造格雷和凯尔森使用过的例子如下：甲对贮水池的建造和管理均没有过失，但是由于贮水池破裂，乙的土地被淹没及毁坏。乙诉至法院，却发现当地没有任何制定法、判例和习惯可供援引。凯尔森认为，法官可以自由选择两种裁判结论：要么是主张不存在法律漏洞，驳回乙的诉请；要么是根据程序法的授权创设新的法律，判决乙胜诉。假设法官直接依据非成文的公平责任原则，判决甲应当赔偿乙的损失。与此同时，甲的邻居丙的贮水池也淹没和毁坏了丁的土地，那么，难道能够因为制定法规范的缺失，就否认“乙诉甲案”和“丁诉丙案”构成类案、应当同判吗？案件相似性的成立，通常表现为两案受到相同的法律规范调整，但是其中的缘由却不在此。其二，要件事实论可以推演出类案类判原则的冗余论，但是冗余不必然是类似案件的宿命。由于案件的相似是规范要件上的相似，案件的裁判也要回到法律规范，“同案同判”就成为“依法裁判”的同义反复和衍生义务。因此，要件事实论者只承认类案判断的社会价值而否认它拥有独立的司法价值。如果这是正确的，那么类案类判的司法原则几乎可以在学理上被摧毁。我们将在第二章说明，通过一种同情的理解方式，类似案件的司法功能将被发掘出来。3.复合标准最后处理这样一个问题：类似案件的识别，依赖于单一标准还是复合标准？在以上讨论中，我们可以发现“争议焦点—法律适用”“争议焦点—关键事实”等复合标准的身影。理论上，任意两个或多个单一标准，都可以组合成新的复合标准主张。之所以采用复合标准，是因为两点原因：其一，案情模式或构成要件模式都不足以提供终局的类案判断；其二，类案判断是复杂的，单一标准恐怕难堪重任。但是，案情模式或要件事实论遇到了困难，不意味着其他单一标准也行不通；复合标准也反而可能使类案判断更加复杂，要想化繁为简，关键还在于找到类似案件概念的抓手。相比于单一标准，复合标准未必是更好的选择。因为要想证立复合标准，至少要解决如下问题：首先，组成复合标准的单一标准，在何种意义上本身是正确的？例如，争议焦点论诉诸当事人的行动，法律适用论既犯了逻辑谬误也欠缺与相似性的必然关联，二者的组合即使不是误导性的，也可能是令人捉摸不透的。其次，组成复合标准的单一标准之间，是否存在还原与被还原的关系？孙跃就认为，基本事实、争议焦点和法律适用在内涵上相互交叉重叠，呈现出了一种“你中有我、我中有你”的混乱局面。又如，关键事实不也可能需要依靠争议焦点来捕捉吗？最后，当两案的比对不能完全符合复合标准的要求，例如，前案与后案的关键事实相似但是争议焦点不同，两案是否还能构成类案？对此，复合标准论者的答案必须是否定的，否则就说明争议焦点的对比是可以被舍弃的，因此倒向了单一标准论。这种严格的类似案件概念观也许是不必要的。总之，复合标准未必优于单一标准，它同样应当承担不少的质疑和挑战。（三）小结以上讨论了类似案件概念观的七种主张。我们可以从中归纳出分析类似案件的四条原则。这四条原则将引导我们聚焦类似案件的功能。首先，类似案件是一个构成性概念，而不是描述性概念。否定论错误地认为，案件的相似是在自然事实上的相似，由于任何两个案件都不可能在事实方面完全雷同，因此类似案件不存在。但是类似案件作为一个法律概念，它的存在其实是识别标准的问题。只要符合给定的标准，两案就可以构成类案。其次，识别标准应当是客观的，而不是主观的。法官独断论和争议焦点论在类似案件与法官或当事人的意志和行动之间建立起联系，但却不提供法官据以对比案件相似度的准则，并且当事人对争议内容的取舍也总是自由的。按照这两种理解，类似案件的判断只是一种个人意见，而无法进入公共决策领域，或在后案的裁判中提供参照。再次，识别标准应当是可操作的，而不是无法落地的理论构想。类案判断的一个目标是适用法律，如果反而需要通过法律适用的相同来确定案件相似性的成立，那么在案件相似性判断时，法官要么无从下手，要么当事后诸葛亮，先适用法律裁判了案件，再追认它与其他已决案件构成了类案。最后，类似案件应当提供（相对）独立的价值，而不只是法律规范的映射。按照要件事实论，法官只管依法裁判，在司法过程中运用类似案件是多此一举。如此一来，类案类判原则的司法意义也被消解了。当然，独立性或冗余性的结论，都不是纯粹的设想和成见，而是需要以细密的说理论证为支撑。但是，在讨论一个概念或一项制度时，预设它是成立的和有效的，更符合同情性原则的要求。在为独立性辩护失败时，我们才将倒向冗余论。类似案件的功能（一）为什么要讨论功能？之所以转向类似案件的功能，是因为类似案件是一个规范概念和制度事实。制度事实的建构标准取决于可期待的功能，也应当从功能上被认识。针对社会事实或制度事实的说明，应当借助集体意向性、功能归属和建构性规则这三个要素。其中，功能归属是核心问题，因为它预设了该事实的目的或宗旨。在理论和实践中，类似案件的识别标准呈现出多元化局势，对类案功能的关注和探讨不足是重要原因。理解了类似案件的功能，也就把握了类案概念和类案类判的抓手，进而可能发展出评判类案识别标准各个版本的二阶标准。在针对类似案件功能的讨论中，蕴藏着化解冗余论指责的可能方法。冗余论的思路是：同案同判服务于形式正义的目标，依法裁判也服务于相同的目标；就形式正义的实现来说，同案同判并不在依法裁判之外发挥独特的功能；因此，同案同判不构成司法原则，它只具有衍生的社会价值。如果想为类案裁判方法辩护，那么方向就是破坏冗余论的两个前提（之一）：同案同判原则并非（仅仅）服务于形式正义，还能够提供额外的价值；类案裁判可以在依法裁判之外，额外地增进形式正义。辩护思路包括两个步骤：发现类似案件的功能、证明类似案件之于功能实现的独特意义。功能的赋予是以目的论的视角来观察因果关系。但是功能赋予是件困难的事情，因为同一事物可以造成多种多样的结果，也因为原因与结果的发生机制不总是一望便知。在类似案件的功能赋予上，我们就遇到了这些困难。归纳研究者们的观点，类似案件所服务的功能包括：法律的确定性和安定性、法律的具体化和漏洞填补、限制法官的自由裁量权、先例就应当被遵守的要求、裁判的融贯性、平等、法治、形式正义、信赖保护、司法效率、增进司法公信力、形式正义的可视化和可预期性的显现化。面对以上杂多的功能，我们有必要注意四点：（1）这些功能之间并非相互独立，而是可能存在重叠和交叉。例如，法律的确定性可以吸收对法官自由裁量权的限制，平等和形式正义也总是在相同的含义上被使用。（2）以列举的方式不可能穷尽类似案件的功能外延。例如，虽然个案正义和类案类判看起来是两个截然不同的要求，但是二者的关系并非不能被建立（我们将在第三节回到这个问题）。（3）有的功能可能是不值得追求的，或者是类案识别与运用力所不能及的。例如，人们可以主张，由于类似案件的裁判文书也需要被解释，它反而带来更多的不确定性。（4）信赖保护不等同于可预期性的显现化，形式正义也区别于形式正义的可视化。信赖保护和形式正义属于类案裁判的司法功能，它们的显现化和可视化属于类案类判原则的社会功能。司法功能的实现要求法官在裁判中实际地识别和运用类案，社会功能的实现却不必如此。司法功能与社会功能的区别是场域的不同，这是我们关于类案功能的讨论框架。（二）没有司法功能的社会功能？在上一节列举的可能功能中，增进司法公信力、形式正义的可视化、可预期性的显现化属于社会功能。出于如下考虑，我们优先讨论社会功能而不是司法功能：冗余论者只承认类似案件的社会功能，不承认它的司法功能；实际上，大多数人都不会否认类似案件的社会功能，而只是对它的司法功能存有疑惑；因此，社会功能的成立几乎是共识，这就提供了可接受的理论推演的前提。我们追问它与司法功能的关系，没有司法功能的社会功能是可能的吗？但是在解题之前，有必要先了解关于社会功能的通常主张。1.类案类判的三个社会功能什么是社会功能？司法功能的实现依赖于类似案件参与到司法程序和行动当中，也就是依赖于法官对类似案件的识别与运用。社会功能的实现则在法庭外，因此法官不必真正地运用类案作出裁判，而是依赖于一种宣示或承诺的力量：我们宣告，凡是相类似的案件，都将获得平等一体的对待。这个“我们”的核心人物是法律官员，当然也包括以法律为职业的律师和学者，是法律人共同体的统称。所以在最低限度上，类案类判的社会功能也是与司法相关的：它是司法公信力的体现，或者形式正义及裁判可预期的彰显。首先，类案类判的提法，有助于提升司法公信力。如果许多案情相似的案件，却被法院以千差万别的方式来处理，那么公众尤其有可能怀疑判决的公正性。特别是在司法信任匮乏的社会环境中，“纵使这种怀疑实际上缺乏根据，但打消这种怀疑并确立司法的公共信任其本身却是有价值的”。其次，类案类判是形式正义的可视化。虽然依法裁判的要求也服务于形式正义的价值，但是相较于裁判是否依法，类案是否类判要更为直观。所以类案类判的说法，也使形式正义显得不那么空洞了。最后，类案类判彰显了司法裁判的可预期性。通过生动直观的“摆事实”而非抽象晦涩地“讲道理”，类似案件的类似处理标示出特定不法行为与特定法律后果的因果关联，从而能够发挥引导公众行动的社会功能。2.社会功能何以可能？社会功能的实现是以司法功能的存在为基础的。脱离了司法功能的社会功能，将是自我摧毁的。援引类似案件来支持观点，并不是罕见的诉讼技巧或者审判策略。但是如果类似案件只具备社会功能，那么这些做法无异于缘木求鱼，应该被当作无效的说理方式。这个时候，法官好像是法庭上的魔术师，依法裁判是实际操作的手法，类案类判是呈现给观众的现象。一旦技巧被揭穿，魔术也就不精彩了。一旦类案类判的原理被说明白，法官和诉讼当事人都不会再把类似案件当回事。社会公众对类案类判的期待也只是一场美丽的错误，他们还不如期待依法裁判。他们对类案异判的质疑，也将因为是“缺乏根据”的，所以是不堪一击的。但实际情况并不是如此。这是因为，要想实现类案类判的社会功能，就要宣示或承诺类案类判——无论它是被表述为“统一法律适用”，还是“遵循先例”；一旦作出了宣示和承诺，就产生了规范力——“我们”不仅如此说，还应当如此行动。否则，法官就犯了以言行事的矛盾；如果类案类判被证明是司法裁判的构成义务，那么是否作出这种宣称具有区分性意义，这种以言行事的矛盾将导致概念上的缺陷。简言之，如果不承诺类案类判，它的社会功能将是脆弱的；如果承诺了类案类判，它就成为一项独特的司法义务。（三）类似案件的司法功能按照第一节的列举，类似案件的司法功能可能是效率、形式正义或法治（它其实是形式正义与实质正义在法律上的结合）。1.司法效率通过类案类判提升司法效率，是个很常见的主张。但是，这个主张面临两方面的责难：第一，类似案件与司法效率的提升之间不具有必然的因果关系；第二，即使因果关系成立，司法效率也无法构成类案裁判的主要功能。一方面，没有证据表明，法官通过检索和运用类案，减轻了司法负担。相反地，案例指导制度的实施，明显增加了法官研习指导性案例、比对案件相似性和裁判说理的成本，却不见得会带来明显的社会效益或个人效益。实际上，类案类判原则对裁判说理提出了更高的要求：其一，只有当已决案件已经具备最低限度的说理和论证，待决案件的法官才可能从中提炼出可资参考的裁判理由。已决案件的论证越充分，借鉴意义就越大。其二，已决案件并不提供终局的、无须反思的裁判理由；待决案件的法官对已决案件也不能亦步亦趋，仍然应当通盘考量整个法律秩序，才可以作出结论。一个允许法官恣意裁判的社会，司法负担是最轻的；制定法的出现向法官施加了拘束。同理，类似案件也要求法官审慎地决定。另一方面，司法效率只是值得追求的一种次要美德；所以，如果类似案件的运用以效率为目标，就错失了重点。司法本来就不是最高效的纠纷解决方式。当事人诉至法院，寻求公正的裁判。如果考虑到司法程序的烦琐和时间成本的投入，他们反而可能转向调解、仲裁。此外，一个高效的裁判，不必然是一个好的裁判。片面地追求效率，只会造成误判和错案。用拉德布鲁赫的话说，依其本义，法律注定要服务于正义。这里的正义，要么是形式正义，要么是实质正义，前者表现为平等，后者表现为个案正义。2.个案正义通常认为，类案类判和个案正义无法有效地建立联系。其一，个案正义的实质面向是罚当其罪，类案类判原则在一定程度上体现了比较意义的刑罚均衡，但是可能与个案意义的刑罚均衡相矛盾。这是因为，据以识别类案的事实因素与据以裁决刑罚的事实因素并不一致，即使认定两案构成类案，影响两案量刑的事实也将大不相同。其二，类案类判是一项形式原则，具有普遍性；个案正义要求法官充分考虑实质理由的分量，具有高度的情境依赖性。所以二者在性质上无法相容。个案正义既可能要求待决案件与已决案件的裁判保持一致，也可能要求待决案件偏离已决案件的裁判。当已决案件的裁判适用了法律规则R，如果待决案件的裁判也适用规则R，却将导致严重不公正的结果时，情况就是如此。可以发现，后一个理由可以吸收前一个理由。理由一关切的是类案类判的可偏离性，出于罪罚相当的正义要求，当后案出现前案未拥有的事实，后案可以偏离前案的裁决。这与理由二的主张并无不同。理由二无疑是正确的。类案类判只要求法官参照已决案件来裁判，它不必然保障、也不必然阻碍裁判的正义，它对个案正义的实现是中立的。但值得一提的是，类案类判对个案正义的中立，不表示前者对后者就了无助益。疑难案件的裁判可能是综合考量依法裁判和个案正义的结果。对疑难案件裁判的参照适用，也会同时吸收这两个方面的考量。先例制度的一个为人津津乐道的优点，是它适应社会发展的灵活性。因此不难理解，有研究者主张，案例指导制度的价值追求是克服法律的滞后性、适应社会变动的需要、形成新的裁判规则并促进社会效率的最大化。我们不必走这么远，而只需要看到，面对一个卓越的疑难案件司法裁决，类案类判间接地助力将个案正义固定了下来。3.形式正义我们可以断言，类案类判原则的主要司法功能是形式正义。有疑问的是，司法如何集中地表现形式平等？除了类案类判，我们可能想到的答案有依法裁判和遵循先例。因此，类案类判与形式正义的关系，就转化为类案类判与依法裁判、遵循先例的关系问题。在进入讨论之前，还应当澄清依法裁判与遵循先例的关系。（1）依法裁判与遵循先例：并列或包含简短地说，狭义的依法裁判并列于遵循先例，广义的依法裁判包括了遵循先例。依法裁判要求法官按照法律裁决案件，遵循先例要求法官按照判例来裁决案件。在成文法传统的国家，司法判决通常不被视为有效的法律规范，因此依法裁判和遵循先例就完全是两码事。而在奉行判例制度的国家，司法判决本身就是法律，是依法裁判要求中的“法”。这时，依法裁判吸收了遵循先例的要求。广义的依法裁判能更好地适用于不同的司法制度环境。只有在讨论特定成文法传统国家的司法制度时，采用狭义的依法裁判概念才是适切的。作为一般学问的法理学，则尤其需要注目于广义的依法裁判概念。（2）狭义的依法裁判与类案类判如果主张依法裁判包含了类案类判，可以提供三点理由：首先，依法裁判的形式面向等同于类案类判，依法裁判的内容面向是法律规则的构成要件和法律后果之间的应然关系，而构成要件和法律后果确立了“类案”与“类判”的标准。所以依法裁判是比类案类判更宽泛的司法要求。其次，之所以说依法裁判的形式面向蕴含了类案类判，是因为前者本身就是平等和形式正义的法学表达，二者的含义都是要求规则的平等适用。最后，当类案类判与依法裁判发生冲突时，前者必须让位于后者。回想关于类案类判与个案正义关系的讨论，我们可以提出一个针对包含论的质疑意见。在特殊情形中，法官可以出于个案正义的考虑，而违背制定法的要求来作出裁判。一份生效的司法判决，不仅是依法裁判的结果，也是个案正义的显现。最终，参照已决案件来裁判待决案件，就是对依法裁判和个案正义之操作的同时借鉴。在这个意义上，类案类判具有溢出依法裁判的司法价值。除此以外，只有在狭义依法裁判观的立场下，包含论的三个理由才是成立的。同样值得怀疑的，是类案类判与依法裁判完全相互独立的主张。至少当作为裁判依据的法律规则是如此地清晰明确，以至于不存在任何裁量空间和可能曲解时，类案类判与依法裁判就成为了同义反复：一方面，二者的司法效果相同。只要法官依法裁判，而裁判结果又不违背个案正义的要求，那么相似的案件也一定会获得相同的裁判结果；如果法官先去考察已决的相似案件，也将从中找到可资适用的相同法律规则，从而施加特定的法律后果。另一方面，在这个时候，法律规则的构成要件也成为了最妥当的案件相似性判断标准。于是，结合对吸收论和并列论的反对意见，我们得出结论：类案类判与狭义的依法裁判只可能是交叉关系，类案类判有时可以但并不总是促进依法裁判。交叉部分是法律规则清楚明确、不存在裁量余地的情形。当规则需要法官创造性地解释与适用，当个案正义凌驾了依法裁判的要求，先前案件就可能在法律规则之外，类案类判就可能在依法裁判之外提供独特的司法价值。（3）遵循先例与类案类判遵循先例是否构成类案类判的必要条件，或者说，类案类判能否带来遵循先例的后果？否定性的答案认为，“同案同判不足以说明遵循先例的性质”，它们“在概念上毫无联系，从前者更是无法推论出后者”。理由在于：首先，类案类判的要求是时序中立的，遵循先例的要求则不是。其次，遵循先例原则提供了裁判的正确性标准，类案类判原则却并未提供。最后，类案类判是由正确地依法裁判而来的附带现象，它是“衍生性义务”，也是“空泛的要求”。显然，我们打算反对这个否定性观点，并为肯定性的答案辩护。首先，否定论者没有严格地区分狭义的和广义的依法裁判。如果采用狭义的依法裁判概念，那么如前所述，类案类判并非依法裁判的简单附庸，而是拥有溢出依法裁判的司法价值。这时，否定论的第三个理由就无法成立。如果选择广义的依法裁判概念，那么已决案件就可能提供案件相似性的判断标准，因此类案类判既不是一个时序中立的要求，又提供了裁判正确性的判断标准。这时，否定论的第三个理由即使成立，也是以牺牲前两个理由为代价的。其次，毋庸赘言，在实践中，只可能是待决案件参照已决案件，而不可能是已决案件参照待决案件。类案类判原则给人的直观印象，就是先例构成了评判后案裁判正确与否的一个标准。最后，作为否定论之前提的类似案件概念观，仍须检讨。根据否定论，类似案件或者是在规范构成要件上相似的案件，或者是在事实属性上相同的案件。以上已经讨论了要件事实论，仅就“事实属性”来看，它不是理解类似案件的最佳方案。什么是事实属性？它是一种“给定事实”的属性，是“案件事实相关”的属性；而案件事实相关的判断是开放的，它可以指在法律规则的条件假设部分的相同，或者指在道德考虑相关事实上的相同。无论如何，既然事实属性的判断标准是法律或道德规范，那么它就不是纯粹“事实的”属性，而是规范上和评价上的属性。类似案件的概念不是要被假定的，而是要被建构和证明的。我们要追问，究竟是哪种规范，构造出了类似案件？我们的提问方式，不是“类案类判可否推论出遵循先例”，而是“遵循先例可否证成类案类判”。当先例本身提供了类似案件的判断标准，答案就变得显而易见。（四）小结类似案件的司法功能，是指引我们遵循和参照先前已生效的裁判。宽泛地说，由于先例可以成为法律的形式之一，类似案件的司法运用也有益于广义依法裁判的实现。在成文法传统的司法制度中，先例中的裁判规则通常由制定法秩序发展而来，但是这不意味着，类案类判可以被还原为狭义的依法裁判。在特殊情形下，类案类判原则可能稍显叛逆，要求裁判后案的法官偏离制定法规则。只有在承认类似案件司法功能的前提下，它的社会功能才不是无源之水、无本之木，社会功能的偶尔失灵也才是可解释的和可接受的。证立裁判规则直到现在，我们都还没有正面回答类似案件的概念问题。但是，前两章的讨论已经提炼出两个工作前提：（1）类似案件是个构成性概念，它的识别标准来自规范，但不必定是制定法规范。（2）类似案件的司法功能主要是遵循先例，它拥有在狭义的依法裁判之外的司法价值。这就意味着，已决案件的存在，可以为待决案件提供额外的裁判理由。当这些裁判理由被描写为规则的形式，它们本身就构成了案件相似性的判断标准。因此，类似案件，就是由同一条裁判规则所调整的案件集合。至于裁判规则，是由司法裁判创设的一般规则。对此，人们可能提出两点质疑理由：司法裁判是对法律规则的适用，法律适用整体上是机械的，因此创造性是欠缺的或稀少的。此外，司法裁判提供的是具体的个案判决，它总是以特定的个人为对象，而不是普遍可适用的规则。借助对质疑的回应，我们能够更好地澄清类似案件和裁判规则。当然，裁判规则无法决定裁判结果，因此对裁判规则的偏离也是个需要简要说明的情况。（一）裁判规则的创造性司法裁判的创造性问题，实际上是法律的决定性和非决定性问题。在最宽泛的意义上，既然判决必然是由法官通过撰写和宣读来生产的，那么它也总是法官意志的创制品。但是，我们通常不在这个宽泛意义上承认裁判的创造性。有人曾经严肃地怀揣一种司法理想：法官仅仅是法律的传声筒，他们如同自动售货机，吃进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和支撑判决的法条。按照这个说法，对法律条文的纯粹适用，就像是仿照着棋谱来下象棋，依样画葫芦，不能被称为一种创造。与此相对，凯尔森敏锐地否定了“纯粹适用”的存在。在他看来，创设下级规范的同时，也是在适用上级规范。但是凯尔森又走得太远，认为所有法律的具体化以及案件事实的确定都属于司法创造。事实并非如此。一方面，法官认定案件事实的过程通常欠缺自由裁量的空间，它是从自然事实到法律事实的转译，转译的创造性是相当有限的。另一方面，法律规则具体化的情形则比较复杂，并非都属于法官的创造。例如，将自动步枪认定为刑法规定的枪支种类之一，自然也说不上是一种创造；但是，仿真玩具枪是否同属于枪支，答案就不那么显而易见。关键在于，无论是按照条文字义，还是按照立法者原意来理解法律，裁判者都可以给出偏离法律“原本的样子”的理由。在这个时候，裁判活动才不失为一种创造。司法者有限创造的正当性，在今天也已经越来越不成为问题。法律对司法裁判的非决定性体现在两类情形，即制定法的不确定与不适用，而创造性的裁判也生发于这两类情形。1.制定法规则的内容确定真金不怕火炼，司法实例是发现我们的法律规范在运作过程中可能失语或自相矛盾的最佳标准。类案异判的经典场景是“知假买假”案件。相关的判决无数，但是“20多年裁判史的脉络……整体上极为混乱”。在裁判依据的选择上，“人们不仅可以指出有关消费者权益保护的法律规定是根据，而且可以认为有关民事行为（买卖）意思表示真实的法律规定是根据”，甚至还可能出现购买方“赔了夫人又折兵”、被指控触犯敲诈勒索罪的判决。即使援引了相同的条文，法院对规范概念与意旨的理解也可能相去甚远。人们可以主张“知假买假”后索赔并不构成“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，因此排除适用《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿的规定；人们也可以认为购买方只要并非出于生产、销售的目的，即构成消费者；人们还可以提出，消费者资格的认定不以购买方主观状态为标准、而是以标的物的性质为标准。在今天，相关研讨的热度已经下降，但是问题尚未得到真正的解决。类案异判的典型案例提醒我们，从制定法条文可能推导出若干各不相同，甚至相反的裁判结论。规则和理由往往不是不言自明的。面对特定案件，法律规则之间可能存在竞争和冲突关系，法律概念和规范意旨可能存在歧义与模糊，或者可能存在有待填补的法律漏洞。制定法内容固有的不确定性是司法裁判的不确定性的主要根源。一个可能的辩护是，关于“知假买假”定性与赔偿问题的种种裁判观点，其中某些是曲解的和糟糕的，另一些是合法的和正确的，因此法律与司法的不确定性并没有想象中的那么强烈。问题是，如何区别好的观点和坏的观点？身处成文法传统的我们会首先想到法律解释、续造的规范适用方法，它们也确实是解决类案异判问题的有益尝试。但是，传统法律方法的运用，对法律内容的确定与具体化，仍不能称得上充分。一方面，法律总是遗留给司法者裁量空间。在刑事裁判中，这尤其明显。另一方面，法律适用方法的选择是可争议的。例如，在通常情况下，法律解释究竟应当以立法者的意志，还是以规范的内在意义为目标？法律解释与法律续造的边界也不总是那么地清晰可辨。归根结底，法律方法的运用，只能削减、不能消除法律条文内容的可能模糊与歧义。在制定法规则的适用过程中，司法裁判的创造性至少体现为疑难案件中法律概念的澄清、法律漏洞的认定与填补、裁量范围内法律后果的具体化。我们可以借助同样经典的“许霆案”，来展现传统方法的困难与裁判规则的生产方式。在本案中，由于规范竞合，人们提出了各不相同的司法方案。即使是专家学者，也难免各执一词。规范选择分歧之外，还涉及在解释“盗窃”“侵占”“诈骗”等刑法概念时的再度歧见。可想而知，专家学者对刑法体系和教义理论不可谓不熟悉，尚且不能达成一致裁判意见，我们又如何应当对司法实践的统一裁判抱持过高期待？教义学的争论可以旷日持久，法庭上的论辩却需要在有限的时间内得出结论，因此司法体系必须最终作出决断。司法机关的解释得益于官方赋予法官的强加其意志的权力，学理的解释本身则是只具有说服力的权威，因此与法官相比，学理自始就有弊端。在这样的疑难案件中，层级越高的法院，越应当承担起统一法律适用的职能。决断一经作出，就表达了司法体系对法律争议的态度。最终，关于“许霆案”的定罪问题，简要分析最高人民法院和广东省高级人民法院裁准的重审判决书，我们可以得出“盗窃自动柜员机，即是盗窃金融机构的经营资金”和“明知并利用自动柜员机故障，持续性非法获取银行资金，构成秘密窃取”这两条裁判规则。它们属于法律秩序未予明示的判断，是法官“有思考地服从”制定法的意志体现。如果“许霆案”的判决书能够为类似后案提供什么借鉴，也在于这两条裁判规则。张骐将这类规则称为司法案件所确立的裁判规则，并主张它们是事实上的权威，具有独特的规范性。有必要说明的是，尽管在本案中，裁判规则是解释制定法概念的规则，但是裁判规则也可以独立于制定法而存在，当司法裁判不以制定法为依据时，情况就是如此。2.制定法的不适用司法裁判不适用制定法的情形有两种：法律规则因重要理由而被排除适用，或者不存在可直接适用的法律规则。前一种情形发生在法律规则的适用将导致严重不公正的裁判结果时，也就是第二章已经提及的通过个案正义来对依法裁判的偏离。此时，作为裁判依据的不是制定法，而是正义观念及其情境化要求。一个可能的反对观点是，正义原则与制定法规则一样，都属于法律秩序的组成部分，因此对前者的适用不是司法的“创造”。但是，暂且不谈裁判说理对正义原则的情境化处理，这个观点也已经预设了自然法学的理论立场，相反地，如果承认它们首先是道德原则，那么应当看到，道德上有效的规范不必然同时拥有法律效力，效力的转化是法官作业的结果。另一方面，当缺乏可直接适用的法律规定时，为了正确地裁判，超越法律的“法官造法”尤其值得期待。当存在要求法律答复的问题，但是仅仅凭借法律解释或者漏洞填补尚不足以获得令人满意的答案时，出于交易上的需要，基于“事物的本质”或者依据法伦理性原则，法官有必要进行超越法律的续造。让与担保制度的起源即属此例。它“不能直接透过法律推论”来获得认可，“其之成为习惯法，亦系借司法裁判之力……它事实上是司法裁判的创作”。无论是伦理原则还是习惯的司法运用，都是法官对制定法秩序之外的规则的固定。在判例法国家，由于法官承担着立法者的角色，习惯法本来就可以被还原为判例法的特别形式；而在法典化时代，通过制定法和法官法来架空习惯法，也从来不是罕见的个别现象。（二）裁判规则的一般性裁判规则拥有个别的还是一般的规范地位，取决于法院是否拥有创设“一般的”裁判规则的权限。在裁判待决案件时，法官被要求提供支撑结论的充分理由。它们可以是实质性理由，也可以是权威性理由。实质性理由的证明力取决于它们的正确性，权威性理由的证明力却不在于正确性，因而是一种排他性理由，如制定法存在的事实。类似案件的正确性虽然是个值得考虑的重要问题，但是裁判规则的存在同样是一种事实。因此，问题还可以被表述为：裁判规则是否以及如何构成权威性理由？如果不考虑指导性案例的情形，在我国，普通的司法案例尚未被接受为直接的裁判依据或者有效力的法律渊源。在其他成文法传统的国家，法官造法的法律渊源地位问题同样备受争议。但是，这未必意味着它们无法成为支撑裁判的权威性理由。司法实践的统一性要求、司法经济原则、上级法院的专业性论据，说明它们拥有事实上的权威性。孙海波走得更远，他一并使用后果主义和道义论，来主张类案类判是法官不可放弃的司法义务。前一类论据包括裁判的确定性和可预测性、信赖利益的保护、限制自由裁量的需要，后一类论据则有应当遵守先例的制度性事实、形式正义的原则、融贯性的要求。按照这种说法，已决案件不仅是事实上的权威，还构成规范性的权威。只要看到“先例应当被遵守”的说法，我们就足以联想到遵循先例的判例法制度，在那里，生效的司法裁判是不折不扣的一般法律规范。在学理上，我们确实可能证成司法案例的规范权威性。尽管通常认为，法官的职责在于司法,而不在于立法，然而无论在哪个国家，立法权与司法权的分立都只是相对的，权力之间的监督与制衡也不必以如此决绝的方式来进行。当代表机关或议会创制法律时，它们也同时适用了宪法；当法院适用法律时，它也同时创造了针对具体当事人的个别规范。法律创设和适用是同一个行为的不同表达。按照凯尔森描述的阶层结构，宪法、一般规范和个别规范共同组成了一个国家的法律秩序和效力链条。此外，司法裁判也可能创造一般规范：先例。先例是个别规范的一般化，先例所表达的一般规范可以由创造该先例的法院本身加以陈述，或者由受其约束的其他法院引申得出。凯尔森语焉不详的只是，如何可能从先例中提取出一般规范？答案也许就在于裁判规则，裁判结论是个别和特殊的规范，支撑裁判结论的规则却可以被重复引用。但是，裁判规则的规范性权威地位，只是理论建构的一种可能。立法权限的分配，是具体国家之内的组织问题，在明确拒绝司法机关行使立法职能的国家中，裁判规则至多只能扮演事实性权威的角色。例如，按照我国法律规定，制定法条文的有权解释机关是全国人民代表大会常务委员会，条文在审判工作具体问题中的有权解释机关则仅限于最高人民法院。2012年，最高人民法院和最高人民检察院要求，地方人民法院、地方人民检察院“一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引”。我们有理由相信，如此分配立法职权，是出于维护我国法律体系之稳固性与明确性的需要。最终，只有最高司法机关发布的指导性案例中提炼的裁判规则，才有可能具备规范性权威的法律地位。如果广泛地承认普通司法判决中蕴含着来自裁判者的一般法律规范，则无异于明修栈道、暗度陈仓，本质上是将法律创设与解释权限下放到地方各级法院。司法案例规范性权威地位的缺失，不来源于学说或者技术上的障碍，而首先是一种政策上的选择。（三）对裁判规则的偏离待决案件的裁判不必对已决类似案件唯命是从，这几乎已经是学界共识。偏离类似案件的理由有两个。一方面，是出于正确性的要求。裁判的方法应当追求“唯一正确”的结论，不只确定性是有价值的，正确性同样是合理的价值诉求。而类案类判原则主要是形式正义的彰显，服务于确定性的价值。对于裁判的正确性和个案正义的实现，它是中立的，有时候是助力，有时候却是障碍。如张超所认为的，恪守类案类判原则的可能代价有三：阻碍法律的发展；裁判的多样性、创新性和试错可能性的匮乏；限制法官的自由裁量权，损害法官自主的价值。而之所以这三点值得维护，是因为它们与裁判的正确性紧密相关。对类似案件及其裁判规则的偏离，实际上是对确定性价值的偏离：在某些情况下，裁判的正确性要求凌驾了确定性要求。另一方面，合法性要求也是偏离类案裁判规则的理由。正如制定法规则可能违背法律原则、下位法可能违背上位法，类案裁判规则也可能与制定法规范或秩序相矛盾。此时，如果没有更强的理由，那么已决案件就是一个错误的或者有瑕疵的判决。例如，在审理一起“知假买假”案件时，法院认为，以营利为目的而专门购买不符合食品安全标准的食品，如果获得十倍价款的惩罚性赔偿，将与我国《食品安全法》的法律价值和立法精神不合。这不仅违背了最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28号，现已被修正）第3条、第15条的规定，也与最高人民法院第23号指导性案例“孙某山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”的裁判要点相抵牾。设想一下，假如裁判后案的法官将错就错，仍然拒绝食品安全“知假买假”案件的十倍赔偿金的做法，那么很难承认，它带来的裁判确定性要多于它造成的法律秩序不确定性。由该判决提炼出来的裁判规则，并不直接由于它与实质理由相抵触，而是由于它与作为更高级权威理由的制定法规范相抵触，才被排除适用。在不考虑既判力的情况下，抵触的后果就是对裁判规则的偏离。阿列克西从论证负担的角度来看待判例的可偏离性。在他看来，判例适用的合理性主要来源于普遍实践论辩的局限性。也就是说，论辩规则不是达到一个正确结论的充分条件。因此，判例的适用受到可普遍化原则和论证负担原则的调整，对它的偏离则意味着论证负担的承担：“当一项判例可以引证来支持或反对某一裁决时，则必须引证之”，“谁想偏离某个判例，则承受论证负担”。相近的理解也并非阿列克西的一家之言。类似案件的可偏离性也获得了我国司法机关的认可。最高人民法院印发的《统一法律适用工作实施办法》（2021年）第10条规定，待决案件拟作出的裁判结果与指导性案例、最高人民法院类案裁判法律适用标准不一致，或者拟作出的裁判结果将形成新的法律适用标准的，合议庭应当建议提交部门专业法官会议讨论。之所以需要提交讨论、而不是直接予以纠正，不外乎是因为指导性案例和其他类似案件不能排他地、终局地决定裁判结果。“讨论”意味着要充分而审慎地决定，这就在制度上为类案偏离留了白。根据后案裁判是否偏离前案规则，可以区分强意义的类案与弱意义的类案。当裁判规则被偏离，就规则的要件事实重复出现在后案来说，两案事实具有相似性；就后案排除适用类案裁判规则来说，两案结论各不相同。此时我们将它们称为弱意义的类似案件。只有当后案未偏离前案时才出现强意义的类似案件。对“真正的同案”的探索，像是一个应当被避免的文字游戏。类案判断的意义，不是终局地明确二者的相似性，而是为后案裁判提供（可偏离的）规则及其运作机理。结语类似案件应当类似裁判，这是由形式正义推演而来的司法原则，也构成验证裁判确定性的场域和标准。类似案件的存在，意味着法官有理由对待决案件施加相同的法律后果。不仅指导性案例是相类似的待决案件的裁判理由，普通的类似案件同样可以参与诉、辩、审的三方互动，构成裁判的参考材料。其中，类似案件的概念与判断标准是逻辑前提和命门所在。如果不考虑制定法规则事无巨细地规定了行为评价与裁判结果的情况，类似案件的判断标准就是已决案件中创造的裁判规则。当前案的裁判规则要件蕴含了后案的事实，两个案件就成为类似案件；当后案裁判与前案规则协同一致，两案还构成强意义的类似案件；而如果裁判规则的表述越具体，两案的相似程度就越高；作出裁判规则的法院层级越高，规则所具有的权威性与拘束力也将越强。中点图即可购刊包邮《中国法律评论》基

雷磊中国政法大学教授法教义学的方法是指法律人与实在法打交道时的作业方式，而非进行这种作业时所要运用的具体方法。就此而言，法教义学的方法虽与法学方法论联系紧密，但不完全等同于后者。法教义学的规范性立场决定了，作为方法的法教义学是一种以法律规范为出发点，各环节相对独立但又前后相连的规范性作业过程。它可以分为三种方法或三个步骤，即意义阐释、法学建构和体系化。意义阐释是对特定实在法之意义的科学阐释，以法律解释活动为主。法学建构包括两个方面，一是概念构造，即将法律规范回溯到更为抽象的概念与制度上去；二是事实归入，即将特定事实归入既有的法学范畴之下。体系化亦包含双重作业，一是致力于连贯性的概念—规则体系化（外部体系），二是致力于融贯性的价值—原则体系化（内部体系）。三种方法本身处于“诠释学循环”之中，紧密结合构成了教义学作业的整体。本文刊于《中国法律评论》2022年第5期思想栏目（第77-93页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文受第五批国家万人计划青年拔尖人才资助项目、中国政法大学钱端升杰出学者支持计划资助项目资助。感谢西南财经大学法学院王伦刚教授对于本文问题意识的启发。目次引言一、两个前提性问题（一）法教义学与法学方法论（二）法教义学的立场与方法二、方法Ⅰ：意义阐释三、方法Ⅱ：法学建构（一）概念构造（二）事实归入四、方法Ⅲ：体系化（一）概念—规则体系（二）价值—原则体系结语引言任何一门学科都会号称拥有自己独特的方法。因为通常来说，是研究方法，而非研究对象，确保了此学科与彼学科的分际。尽管今天跨学科研究已愈来愈成为大势所趋，但“跨学科”毕竟不等于“他学科”或“无学科”，跨学科研究的前提是每个学科都保有自己的相对独立性，而这恰恰不是因为研究对象的独特性（跨学科研究本身就说明了不同学科可以聚焦于同一个研究对象），而是因为各个学科都有自己独特的研究方法，这些独特方法又各自可以对同一个对象的研究作出独特的贡献。所以，经济学以成本—收益分析（无论是采帕累托最优的标准还是卡尔多—希克斯标准）为己任，人类学执着于田野调查，（经验）法社会学采取统计、调查、实验乃至当前流行的大数据—全样本分析等实证方法，等等。将这些方法运用于同一个对象，例如法律或司法实践，就会产生法经济学、法人类学、法社会学等学科。那么，法学又有何种自身的方法？毋庸置疑，法经济学、法人类学、法社会学等都属于今日广义之法学的分支学科（法学的基础研究部分）。但法学要想真正成为独立的学科，必然无法寄身于上述分支学科，因为它们只是经济学方法、人类学方法或社会学方法的“演武场”。故而恐怕只有将目光投向狭义法学，也即法教义学（Rechtsdogmatik），才有呼应方法独特性的可能。但困难之处在于，就“法教义学的方法”这一论题而言，恰恰存在奥古斯丁（Augustine）面对时间所说的状况——“如果你不问我，我感觉自己还知道。你一旦问我，我就茫然无知了”。在法典化和法律的教义化程度越来越高的今天，法律人（无论是学术法律人还是实践法律人）对于法教义学已处于一种“日学而不察、日用而不觉”的状态。真要让他们清晰地划出个道道来，他们反而觉得无从说起了。或许正如拉德布鲁赫（Radbruch）所言：“就如纠缠于自我观察的人大多是有病的人，明确意识到其自身方法的学科也通常是有病的学科；健康的人和健康的学科通常不怎么了解自己。”这不是说法教义学没有自己的方法，而只是说日常情况下这套方法没有被总结和提炼出来。追问这套方法的场合，也大多是法教义学遭受质疑的场合。这样的场合，例如有20世纪德国关于法教义学的三波讨论以及最近十年发生的第四波讨论，还有中国近年来出现的法教义学与社科法学之间的争论。本文就旨在对法教义学的作业方式进行自我观察和省视。当然，首先要指出的是，这种观察和省视属于法理论甚或法哲学层面的畛域，因为对某个学科方法的反思往往会超出这个学科本身的范畴。两个前提性问题在阐明法教义学的方法之前，首先要来处理两个前提性问题，一是法教义学与法学方法论的关系，二是法教义学的立场与方法的关系。（一）法教义学与法学方法论不可否认，法教义学与法学方法论之间具有密切的联系。“法学方法论”中的“法学（法律科学）”（Rechtswissenschaft）指的是狭义上的法学，也就是法教义学。所以，法学方法论就是法教义学的方法论，法教义学工作的一个重要方面就是将法学方法论运用于实在法的适用过程。因为法教义学作为判例和学说对“法”加以具体化、为解决具体法律问题而确立的各种规则所构成的整体，需要借助法学方法论实现其与“法”之间的“重新勾连”。唯有如此，才能称之为“法”教义学。或许诚如迪特里希森（Dietrichson）所言，于法教义学之合乎目的理性的运作而言，起关键作用的是一种与该法教义学状况相应的法学方法论，以及受到这一教义学拘束之方法论训练的法律人阶层。所以一直以来，德国就将法学方法与法教义学方法相等同，对法学研究与法律适用方法也不做区分。中国学者在进行相关讨论时，也常常对两者不予区分或将它们放在一起来处理。尽管如此，法教义学与法学方法论依然可以从三个角度被区分开来。首先，法教义学具有双重含义，一是“作为知识的法教义学”，二是“作为方法的法教义学”。前者是学者们围绕一国现行实在法构造的“概念—命题”体系，或者说学说的体系；后者则指的是一种独特的思维方式和作业方式。“法学方法论”中所谓的法学，指的就是前一重含义也即作为知识的法教义学。换言之，它指的是产生实在法知识（学说体系）的方法论。默勒斯（Möllers）就认为，法学方法论以跨越法律部门的方式描述生成与论证法教义学概念的方法。如此一来，知识必然不等同于产生知识的方法，而作为知识的法教义学也必然不等同于法学方法论。如果说方法论要提出的是形式命题的话，那么（作为知识的）法教义学要回答的则是某个法秩序的内容问题。因此，与方法论命题不同，教义学命题并非可以毫无疑义地移植到其他国家的制定法和法秩序之中。当然，更关键的是作为方法的法教义学与法学方法论如何区分。其次，作为方法的法教义学包括两个部分：一个是一般性的部分，是关于法律解释、概念建构和体系化的最一般化的理论，它超越地域和领域；另一个则是特殊性的部分，带有地域和领域的印记，如刑法中的犯罪构成体系的三阶层说、民法中的请求权基础思维、宪法中关于违宪的三阶段审查理论等。所谓地域印记，是指这些思维和理论有其“发源地”或者说产生的独特制度背景和文化背景。并非说它们不可能跨越地域的限制被其他国家的法教义学活动所继受或借鉴，但一定要小心检验其制度或文化的关联性。所谓领域印记，指的是这些思维和理论有其各自适用的部门法场域，通常无法扩张至别的部门法场域。因为它们往往预设了本部门法的价值理念和操作模型，所以它们具有极强的“场域依赖性”。相反，法学方法论是法理论的组成部分，它具有超越地域和领域的普遍性，不会因为中国的还是德国的，是民法还是刑法而有所区别，因为它们本身是帮助裁判进行释法说理的理性论据或论证型式。中国近十几年来在引入德日等国的法学方法论过程中，几乎没有遇到过像引入外国教义学知识和特殊的教义学方法（思维）时遭遇的那种抵抗，就是一个例证。所以，就法教义学方法的特殊性部分而言，作为方法的法教义学也不同于法学方法论。最后，也最为关键的是，法教义学方法的一般性部分与法学方法论是否有区别。应当承认，要区分这二者十分困难。法教义学要对现行法进行解释，而法律解释理论本就是法学方法论的重要部分。法教义学关心概念建构和体系化，而法律概念理论与体系理论现在也越来越多地被纳入法学方法论之中。已被译成中文的作品中，拉伦茨（Larenz）的《法学方法论》和普珀（Puppe）的《法学思维小学堂》都是代表。但二者依然在两个面向上有所区别：一方面，就像德国学者布克（Bumke）指出的，法学方法论主要关注的是制定法的解释和适用以及法的续造问题，充其量只会在其论述的边缘提一下法教义学的概念性和体系化作业。换言之，法学方法论关注的重心是法律解释和法的续造方法，而法教义学虽然也以解释等活动为出发点，但它更核心的工作在于概念和体系。而概念和体系反过来又会对解释活动起到制约作用，这一点容后再论。另一方面，也更为重要的是，作为方法的法教义学体现的是法律人与实在法打交道时的作业方式（Arbeitsweise）。至于这种作业方式展开时要借助于哪些具体的方法（Methode），比如围绕实在法进行解释时采用的方法有哪些，则不属于法教义学而恰好属于法学方法论的任务了。所以，（作为方法的）法教义学关注的是“方式”，而法学方法论关注的是实现方式的“方法”。虽然二者在表述上同用“方法”，但所指不一。因此，下文将在作业方式的意义上来谈论法教义学的方法。（二）法教义学的立场与方法立场虽然未必完全决定方法，但却构成方法之预设前提。法教义学的立场，一言以蔽之，就是坚持法与法学的规范性。具体而言体现在三个方面：其一，在裁判理论上，主张“认真对待法律规范”，即以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础；其二，在法概念论上，法教义学主张“法律是一种规范”，作为具有规范性的事物，法律既不同于行为（经验事实）也不同于价值；其三，在法学理论上，法教义学主张“法学应持规范性研究的立场”，因为它本质上是以建构性活动为中心的实践科学。换言之：（1）法教义学的作业基础是法律规范（从规范中来，到规范中去）；（2）教义学作业要受到法律规范的拘束（法的规范性）；（3）教义学作业本身也要提供规范性的知识（法学的规范性）。法律规范、法（律规范）的规范性和法教义学的规范性很多时候是交杂在一起的，尤其是考虑到这一智识背景：在德国，法不仅被认为是由立法者制定的权威文本，而且也同时由法教义学来塑造。从上述立场出发可知，法教义学活动一定是围绕法律规范展开的规范性活动。正因如此，有论者将法教义学的研究方法定位为“规范分析方法”，“它要型构一套以法律规范为逻辑前提，并把诸社会事实全盘结构在法律规范体系，即以法律来解释、结构和调整社会事实的知识体系”。这种定位本身无误，但却失之偏颇：一方面，它只考虑到了“围绕法律规范展开”，却没有顾及教义学本身也是“规范性活动”，也可能创设规范性的概念和原则；另一方面，它将教义学方法落脚于规范与事实（法律解释）的层面，没有立体化地展现出法教义学的所有作业方式。与此相比，德国学者阿列克西（Alexy）的思虑更加周全。他提出法教义学要进行三个层面的工作，即对现行有效法律的描述、对这种法律之概念—体系的研究、提出解决法律争议的建议。这三种活动分别对应于描述—经验的维度、逻辑—分析的维度以及规范—实践的维度。但是，这个被学界广泛知晓的三分法其实涉及的是法教义学活动的三个面向，或者说三种性质的“作业”（Arbeit）或“任务”（Aufgabe），而非“作业方式”，尽管二者之间存在紧密关联。例如，我们很难将“提出解决法律争议的建议”称为“方法”或“作业方式”。在笔者的视野里，对法教义学活动最全面的概括来自德国青年一代学者弗洛尔（Flohr）。他将这种活动归纳为五个方面（五种“教义学思维形式”）:（1）法律部门的划分，即把法律规范划归为不同的部门法，如银行法、医事法、体育法、劳动法；（2）法律原则的提炼，即从多个法律规范中提炼出共同的原则；（3）基本概念的形成，即形成独立于法律规范的基本概念；（4）体系化，即通过概念的体系化与原则的体系化，形成前后一致的理念大厦；（5）建构，即将单个事实或法律现象回溯到一个或多个已有基本概念，进而置入概念体系之中。这一论述极具启发性，但作者并没有清晰说明：这五个方面是前后相续的五个步骤，还是相对独立的五种作业方式？它们之间是何关系？例如，法律原则的提炼与体系化是何关系？基本概念的形成与建构又是什么关系？此外，它还忽视了法教义学作业最基础的工作，即法律解释。抛开这些问题不论，是否这五个方面都属于“法教义学”的方法也值得商榷——这里主要指的是“法律部门的划分”。法教义学从个案中的规范出发，由具体而一般，由个别而体系，最终实现与一般法学说（法理论）的衔接。而法律部门的形成自然发生于这一体系化的过程中：选出某些可界分的事实片段，并将对其进行法律判断时必须顾及的全部规范汇聚为规范集合（Normenkomplex）。这种过程应当位于教义学作业的末端，而非起始。并且，法律部门的划分还须基于对法律关系之调整对象的方法的理解，对整个法律体系有整体规划，它既需要教义学“自下而上”的思维方式，也需要立足于整体的“鸟瞰”视角和法理论“自上而下”的思维方式，并不单单是属于法教义学的事。在笔者看来，要对法教义学的方法进行准确刻画，就必须要将（作为方法的）法教义学呈现为一种以法律规范为出发点，各环节相对独立但又前后相连的规范性作业过程。在这一过程中，教义学知识的一般性和体系性色彩不断增强。就此而言，依然要回到拉德布鲁赫的那个经典界定：法教义学的作业要在三个层面上展开，即解释、建构、体系论（化）。下文就将依次对这三种方法的内涵及其内在关联展开论述。只是要作一点修正：除非作极广义的理解，否则在今日之方法论中，“解释”通常被视为法律适用活动之一种而非全部。虽然不可否认解释构成了围绕裁判大前提展开的主要活动，但除去法律解释外，法官还要面对法律漏洞、规范矛盾等多种情形。但不论如何，法官都要法教义学也要帮他阐明法律规范的（直接或间接的、主观或客观的、近程或远程的、扩张或限缩的）意义。使用“（法律规范的）意义阐释”来称呼这种活动，要比“解释”具有更大的容纳度。所以，本文将法教义学的作业方式重新表述为：意义阐释、法学建构和体系化。方法Ⅰ：意义阐释法教义学是对特定实在法之意义的科学阐释。这种阐释既包括狭义法律解释，也包括法的续造，因为后者同样是对实在法之未言明的意义（法律漏洞情形）或恰当意义（法律修正情形）的阐明或赓续。当然，无论如何，解释依然属于围绕法律规范展开的最主要的意义阐释活动。包含解释在内的意义阐释活动不仅包括对法律规范或其所包含之语词的含义确认（Feststellung），也包括对它们的意义确证（Festsetzung）。前者指的是运用既有的（无论是普通的还是专业的）语言使用规则对制定法语词含义的揭明，是“对已被认知者的再次认知”；后者指的是通过运用发生学的、历史的、体系的、客观目的论的等等论据，对关于制定法语词之意义的特定命题进行证立，是“对未被认知者的新认知”。确证通常发生于通过语言使用规则的确认无法确定语词意义的场合，也即落入了特定语词的中立域或模糊地带的情形。但是，即便语言使用规则可以明确语词的含义（划定肯定域与否定域），其依然可能并非语词的恰当意义。因为可能存在规定过宽（过度包含）或规定过窄（潜在包含）的问题，前者只是规则本身包含或囊括了它背后的正当化依据所没有涵盖的情形，后者则是指规则没有涵盖它背后的正当化依据所能直接适用的情形。它们其实是规则的语义与规则背后的正当化依据之间的所指范围发生了背离。教义学上的意义阐释不仅要求从语言上去澄清制定法语词的含义，同时也要求厘定规则背后的正当化依据，并据此或者弄清制定法文本的意义，或者对制定法语词的含义进行扩张（漏洞填补）或限缩（法律修正）。法学方法论所提供的各种方法/论据（除文义解释外）其实都是为了确定规则背后的这种正当化依据。这也是教义学上意义阐释活动的主要关切点。正因为解释围绕制定法语词及其所表述之概念的意义来展开，所以教义学对法律规范的意义阐释（解释）从一开始就与概念相关。但要注意的是，解释活动面对的概念是法律概念（制定法概念），也即制定法本身所规定的概念，而非法学概念（教义学概念），也即法学上建构出来的抽象概念。因为解释的任务主要不在于创造新概念，而在于澄清已出现于法条中的概念，也即将某种特定的意义内涵（用某个概念来表述它）附加于某个法律规范。解释的特殊之处在于，它具有直接的法源关联性（Rechtsquellenbezug）。它通常要使得法源（法律规范）中已存在之语词（概念）更加完善。相反，法学建构要提出的法律概念并不直接锚定在某个法源之中，而是要被运用于法源，通常是为了使得它们有序化（如“主观公权利”），或者使得其运用结构化（如“保护领域”“侵害”等）。法律评注是典型的教义学载体，我们可以通过法律评注活动来展示意义阐释（解释）与法学建构（概念构造）之间的区分。例如，德国《刑法典》第303条表述为：“非法损坏或损毁他人财物者，处……”评论者要将法条解构为不同的构成要件要素。这里包括：第一，“者”或“……的人”（Wer），即指任何人；第二，“物”（Sache），这里应当指有体物；第三，他人的（fremd），即并非属于行为人的财产；第四，“损坏”（beschädigt），指可用性的缩减；第五，“损毁”（zerstört），即可用性的完全丧失；第六，“或”（oder），在德国的法条中通常表示可选择性，即并不需要将物同时损坏和损毁，满足其中一个条件即可。紧密围绕第303条规定的这六项语词所展开的活动就属于解释。但如果对这些要素进行进一步的抽象，那么第一项指潜在的行为人或主体，第二、第三两项指犯罪客体，第四、第五两项，即损坏、损毁指行为和结果。“行为主体”“犯罪客体”“行为”“行为结果”这些概念就是法学建构的产物，而不再仅是解释的产物。但也应该看到，解释与建构之间的区分并不总是那么清晰。通常情况下，无论是解释还是建构都应当具有法源关联性，只不过前者的关联是直接的，而后者的关联是间接的。缺乏法源关联性的建构在规范上具有瑕疵，合理的建构同样应是“附属于法律规范的”（rechtsnormakzessorisch）。因为这样的概念构造就是不断地去除制定法语词的个别特征，越来越一般化和抽象化的产物。所以很多时候，与其说解释与建构之间具有“质”的区别，不如说二者是一种先后相续的、具有程度性差异的活动。但是，也有许多教义学概念是以疏离于文本的方式被构造出来的（通常是通过自上而下的方式，从某个先验的抽象概念如“国家”中推导出来的）。还有一些概念虽然出现于制定法之中，但却最好理解为是被建构出来的，因为这些概念的内涵几乎不是通过解释获得的，而在很大程度上包含着“科学创新”。比如《德国基本法》第1条第1款中的“人的尊严”。学者们在提出教义学范式时通常也不会顾及具体案件（不参与任何个案），而个案关联性却尤其为解释活动所强调。这类概念构造与解释有着较为明确的区别。不仅如此，它们很多时候也会反过来对（今后的）解释活动发挥影响。以“主观公权利”的概念为例。这个概念现在虽然已被《德国基本法》第19条第4款和《德国行政诉讼法》第42条第2款所规定，但其含义却不是从这些规范中发展出来的，而自有其发展史。例如，耶利内克（Jellinek）曾对这一概念内涵的发展具有举足轻重的影响，但他并不是通过指涉具体规范来提出他的主观公权利概念的。相反，其出发点是国家的概念及国家的自我拘束说，并且是在与意志论和利益论进行商榷后的产物，但它反过来引导着立法和法律解释本身。例如，在建筑规划法中的第三人保护问题上就是如此：某人在未经规划的内部区域上建房，邻居起诉其没有取得建筑许可。法官找到了《德国建筑法典》第34条第1款第1句，关键在于对“添加”这个概念的理解。它是建筑法上顾及（邻居）之要求的文本联结点，在此需要进一步的中介性概念来作为“添加”这一构成要件的组成要素。显然，对“邻居”或“添加”这些概念的解释要在一种教义学框架内进行。解释在此不止要对常态领域的模糊性作出反应，而是从一开始就要知晓教义学知识。因为要做的不是去检验某个具体的人是否是邻居，而是要通过教义学概念，即主观公权利来矫正规范。故而这里发生的并不只是解释了某个规范（邻居指的是谁？），进而对其进行涵摄（x属于这一规范意义上的邻居么？），而且也有这一规范本身涵摄于特定法学概念之下的过程。从这一意义上说，通过法学建构得出的教义学概念很多时候构成了意义阐释活动的“解释图式”（Deutungsschema）或“语法结构”（Grammatik

封安波华东政法大学刑事法学院副教授本文原题为《论高校法人治理结构——以为中心的规范分析》，刊于《中国法律评论》2022年第5期策略栏目（第172-181页），原文10000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次导言一、高校治理结构解释的基本理念二、决策权的统一性与“层级化”（一）重大事项决定权属于校党委领导权（二）专属事项决定权分属学术委员会、教职工代表大会职权（三）重大事项决定权与专属事项决定权的关系三、执行权的执行性与相对独立性（一）校长行政管理权的执行性与独立负责性（二）学术委员会执行权的相对独立性四、监督权的落实与扩容结语导言教育部《高等学校章程制定暂行办法》于2012年1月施行以来，各高校陆续制定自己的章程，到2015年年底，所有的高校章程已经教育主管部门核准颁布，进入高校章程的实施阶段。高校内部治理结构关乎学校领导体制、组织结构、民主管理和监督机制，关系到大学章程的落实与执行，无疑处于核心地位。《高等学校章程制定暂行办法》第4条要求高校制定章程，“依法完善内部法人治理结构”；国家教育体制改革领导小组办公室2014年7月发布的《关于进一步落实和扩大高校办学自主权完善高校内部治理结构的意见》（以下简称《完善高校内部治理结构的意见》）提出“探索建立高校法人治理结构”。教育部的规章和《完善高校内部治理结构的意见》，清晰地指明了我国高校内部治理结构的基本理念和应有内涵，那就是“高校法人治理结构”。我国的高校内部治理结构，最权威、最基本的法律规范自然是《高等教育法》有关条款。《高等教育法》规定的“高等学校的组织”（高校内部治理结构）主要是“四权”结构,分别为中国共产党高等学校基层委员会（以下简称高校党委）的“领导权”（第39条）、高校校长的“行政管理权”（第41条）、学术委员会的学术权力（第42条）、教职工代表大会的“民主管理和监督”之权（第43条）。如何解读我国的高校内部治理的“四权”，如何解释我国的高校法人治理结构，这是一个极为重要的问题。在高校章程大规模实施的今天，对《高等教育法》的高校内部治理结构进行符合大学教育理念的、符合时代发展的法律解释，无疑具有重大而现实的理论价值与实践价值。高校治理结构解释的基本理念德国法学家拉伦茨教授指出，“解释规范时亦须考虑该规范之意义脉络、上下关系体系地位及其对该当规整的整个脉络之功能为何”；“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”。由此得到的启示就是，我们解释高校治理结构，需要考虑高等教育的法律体系以及“整个法秩序”，需要考虑我国当前高等教育法律的“特定指导性法律思想、原则或一般价值标准”。《高等教育法》阐释的高校法人治理结构，较为重要的理念有三项：（1）坚持高校党委领导下的校长负责制；（2）学术权力相对独立；（3）决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调。高校党委领导下的校长负责制是我国高校治理的根本性权力架构，是中国特色社会主义大学治理结构的主要标志。在我国高校治理结构中，学术权力主要是指学术委员会的职权；从法理上追根溯源，学术委员会的核心职权（制定学术规范、进行学术评价等）来源于我国宪法第47条规定的科学研究自由，是个体研究者的科学研究自由集合而成的支配性权力，属于社会权力范畴；学术权力应该相对独立地行使，这是大学教育与科学研究健康发展的基本要求，也是现代各国高校治理的普遍做法。此两项理念，可从《高等教育法》第39条、第41条、第42条直接提炼得出，我国近几年有关的教育政策或部门规章也多次重申强调。高校治理的第三项理念特别重要。2012年教育部《全面推进依法治校实施纲要》提出：“要在学校内形成决策权、执行权与监督权既相互制约又相互协调的内部治理结构，保证管理与决策执行的规范、廉洁、高效。”这是依法治校原则对所有学校（包括中小学、大学）内部治理结构的要求。《完善高校内部治理结构的意见》进一步提出：“要按照决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的原则，健全和规范内部治理结构和权力运行规则。”这是国家教育改革政策顶层设计的基本立场，也应当是我们诠释高校法人治理结构的基本指导思想。对照上述意见，解析《高等教育法》规定的高校管理四权，我们可作如此界定，高校党委的领导权为决策权，校长的行政管理权为执行权，学术委员会职权为学术事务的决策权和执行权，教职工代表大会主要是行使监督权。高校治理的“四权”关系为：高校党委领导权为主导，“四权”之间既相互制约又相互协调。决策权的统一性与“层级化”作为高校（事业单位法人）的法定决策机构，高校党委“统一领导学校工作”（《高等教育法》第39条），其领导权属于决策权的最高层级，学校重大事项决定权属于高校党委，这体现出高校决策权的统一性特征。同时，部分专属事项的决定权分属于学术委员会和教职工代表大会，此类决定权是党委领导之下的专门事项决定权，具有相对的独立性，这反映出高校决策权的层级性特点。（一）重大事项决定权属于校党委领导权依据《高等教育法》第39条规定，高校党委的领导权可以分解为三大部分：政治方向把握与思想教育、内部组织机构设置及其负责人的决定权、学校基本管理制度等重大事项的决定权。高校党委领导权的第一部分是通行的党组织在思想政治方面的权力；第二部分和第三部分则是重大事项决定权，也就是高校作为事业单位法人的最高决策权。2021年《中国共产党普通高等学校基层组织工作条例》第10条规定（高校党委）主要职责包括“审议确定学校基本管理制度，讨论决定学校改革发展稳定以及教学、科研、行政管理中的重大事项”。教学、科研、行政管理中的事项一般属于校长或学术委员会的职权，该工作条例将“教学、科研、行政管理中的重大事项”明确地纳入高校党委主要职责，这意味着校长、学术委员会或其他学校机构在相关重大事项上必须执行党委决定意见。基于此条的解读，我们可以清晰地看出，校长的行政管理权、学术委员会和教职工代表大会的职权等“三权”，都应服从于高校党委的领导权—重大事项决定权。也就是说，高校党委的领导权处于高校治理“四权”结构的最高层级，高校党委是法定的最高决策机构。从各高校章程来看，所有高校都重申和强调了《高等教育法》第39条规定的高校党委领导权内容，确认了党委在高校内部治理结构的最高决策机构地位。就此问题，“行动中的法”与“书本上的法”能够做到高度一致；可能的原因是校党委领导体制契合了我国高校所处的政治生态，是一套运转成熟的高校管理制度。（二）专属事项决定权分属学术委员会、教职工代表大会职权1.学术委员会的学术事务决策权依据2014年教育部《高等学校学术委员会规程》，学术委员会有概括性的学术决策权。该规章第2条规定“学术委员会作为校内最高学术机构，统筹行使学术事务的决策、审议、评定和咨询等职权”。第15条规定：“学校下列事务决策前，应当提交学术委员会审议，或者交由学术委员会审议并直接做出决定……”学术委员会对相关学术事务有“审议”之权，或者有“审议并直接做出决定”之权。汉语词汇的“审议”，《新华汉语词典》解释为“审查讨论”。就《高等学校学术委员会规程》全文本的体系解释，学术委员会基于审议权提出的具体事项的审议意见，可以看作学术委员会对重要学术事务的基础性意见。也就是说，学术委员会的审议意见否决某一学术事务，学校（高校党委或校长）是不得进行下一步决策程序的；对于学术委员会通过的审议意见，学校（高校党委或校长）有进一步斟酌讨论的权力，可能接受或不接受。如果学术委员会对学术事务行使“审议并直接做出决定”之权，那意味着学术委员会有了完整的真正意义的学术决策权。《高等学校学术委员会规程》为部门规章，其解释结论必须纳入《高等教育法》的规范体系，才能形成妥当的关于学术委员会决策权的观点。《高等教育法》第42条规定：“高等学校设立学术委员会，履行下列职责：（一）审议学科建设、专业设置，教学、科学研究计划方案……（五）按照章程审议、决定有关学术发展、学术评价、学术规范的其他事项。”在目前的法律法规体系下，我们该如何解释学术委员会的学术决策权呢？如何将《高等学校学术委员会规程》和《高等教育法》有关规定，进行体系性、融贯性解释呢？二者贯通的条款为《高等教育法》第42条第5项规定，即“按照章程审议、决定有关学术发展、学术评价、学术规范的其他事项”。各高校章程，可规定（授权）学术委员会对“有关学术发展、学术评价、学术规范的事项”有“审议、决定”之权；这是一种“按照章程”授权的方式，规定学术委员会的学术决策权。其中的道理在于，依据《高等教育法》第39条规定，学术事务决策权可以属于高校党委领导权（“重大事项讨论决定权”）内容，各高校章程是高校党委领导下制定和通过的，如果高校章程规定学术委员会有完整的学术事务决策权，这实际上可理解为高校党委通过章程授权学术委员会有了完整的学术事务决策权。依据此种解释方法，各高校章程显得特别重要，它关系到学术委员会学术决策权的基本内容、效力大小等重大问题。各高校章程对学术委员会职权普遍给予重视，关于学术委员会决策权的规定，大致可分为两类：（1）学术委员会被章程规定为学校最高学术机构，拥有广泛的一定程度上的学术决策权（实质上为学术审议权）；（2）学术委员会作为校内最高学术机构，拥有最高的、较为完整的、相对独立的学术决策权力。第一类的高校章程以《山东大学章程》为代表。该章程第51条规定：学校学术委员会主要履行以下职责：（一）学术审议。学校下列事务决策前，应当提交学术委员会审议通过……学科、专业及教师队伍建设规划，以及科学研究、对外学术交流合作等重大学术规划；（二）学术评价；（三）学术咨询；（四）学风维护。依据《山东大学章程》，学术委员会作为“学校最高学术机构”（该章程第50条规定），拥有重大学术规划、学科专业的设置、学术评价、教师职务聘任的学术标准与办法等领域的“审议通过”之权，即一种基础性学术决策权，这是低于校党委领导决策权的次级决策权。第二类的高校章程则以《北京大学章程》为代表。《北京大学章程》第27条规定：“学校学术委员会是学校的最高学术机构，行使以下职权：（一）讨论决定学位授予标准、教师职务聘任的学术标准与规程、学术道德规范等学术管理制度……（五）法律、法规、规章规定的其他职权。”第二类高校章程基本上授予学术委员会完整的、相对独立的学术决策权，其基本特点是学术事务由学术委员会说了算。高校章程对学术委员会之学术决策权的两类规定，是各高校党委对以《高等教育法》为中心的法规范关于高校治理结构与学术决策权的关系理解差异造成的；两类规定都是符合《高等教育法》的，重要的是各高校领导要严格履行《高等学校学术委员会规程》第15条至第18条的规定，充分尊重学术委员会对相应学术事务的审议、评定和咨询等法定职权。2.教职工代表大会的部分事项决定权教育部2011年《学校教职工代表大会规定》以及《完善高校内部治理结构的意见》，对高校教职工代表大会职权进行了明确性的规定。《学校教职工代表大会规定》第7条规定教职工代表大会职权包括“讨论通过学校提出的与教职工利益直接相关的福利、校内分配实施方案以及相应的教职工聘任、考核、奖惩办法”；《完善高校内部治理结构的意见》进一步明确规定“学校专业技术职务评聘办法、收入分配方案等与教职工切身利益相关的制度、事务，要经教职工代表大会审议通过”。简要地说，与教职工切身利益相关的制度、事务，由学校职能部门提出有关方案，教职工代表大会讨论通过。关于教职工代表大会的职权，各高校章程主要参照《高等教育法》第43条以及《学校教职工代表大会规定》，而对于《完善高校内部治理结构的意见》提出的学校教职工代表大会有“学校专业技术职务评聘办法”的审议通过权，笔者查阅各高校公布的章程，发现尚没有高校章程将此项权力明文规定。新的教育政策要进入高校章程，不必立即修改有关条款，可以采用“法律解释”方法来解决。《完善高校内部治理结构的意见》可视为2011年《学校教职工代表大会规定》第7条规定的扩大解释，当作法定（规章规定）的高校教职工代表大会职权内容。（三）重大事项决定权与专属事项决定权的关系高校党委作为法定的高校决策机构，依据《高等教育法》第39条规定行使学校重大事项决策权；学术委员会、教职工代表大会则根据《高等教育法》第42条、第43条，参照2014年《高等学校学术委员会规程》、2011年《学校教职工代表大会规定》等规范性文件以及各高校章程行使特定事项的决定权。两类决定权之间的关系体现在两方面：一是高校党委制定的关于学校改革发展等重大事项的基本政策对学术委员会、教职工代表大会有指导意义和约束效力，学术委员会和教职工代表大会的决定如果违反学校的基本政策，高校党委有权要求其重新讨论；这体现了高校党委领导权（决策权）在高校治理结构的统一性与最高性。二是法律规章与高校章程规定的学术委员会、教职工代表大会的特定事项决定权是具有相对独立性的，不可由其他机构代为行使，包括高校党委和校长；高校党委对于某些领域的重大事项行使讨论决定权之时，必须依法听取和高度尊重学术委员会对学术事务的审议意见以及教职工代表大会对学校发展事务的建议意见。执行权的执行性与相对独立性（一）校长行政管理权的执行性与独立负责性依据《高等教育法》第41条，高校校长的概括性职权为“全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作”。《高等教育法》第39条规定，高校党委对内部机构人选以及学校的改革、发展和基本管理制度等重大事项有讨论决定之权；2021年《中国共产党普通高等学校基层组织工作条例》第10条进一步明确规定高校党委有权讨论决定“学校改革发展稳定以及教学、科研、行政管理中的重大事项”。对照二者职权，可以看出，高校党委决策内容可分为两种类型：一是原本就属于《高等教育法》第39条规定的职权内容；二是本来属于《高等教育法》第41条规定的校长职权内容，高校党委如认为某事项为重大事项而进行讨论决定，校长必须组织实施学校党委有关决议（《关于坚持和完善普通高等学校党委领导下的校长负责制的实施意见》）。此外，校长对于学术委员会、教职工代表大会依规定程序作出的决定，也必须督促各行政部门贯彻执行。校长及其领导的行政部门是高校决策的具体落实者，执行性是其职权的显著特点。同时，应该注意到《高等教育法》第39条规定高校党委“支持校长独立负责地行使职权”。中共中央、国务院2010年《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》（以下简称2010年《国家教育规划纲要》）明确提出“公办高等学校要坚持和完善党委领导下的校长负责制……依法落实党委、校长职权”。可见，校长职权具有法定性和“独立负责”性。还有一种情形，即高校党委领导权和校长行政管理权具有相当的耦合性，如高校党委有权讨论决定“内部组织机构负责人的人选”（《高等教育法》第39条），校长有权“任免内部组织机构的负责人”（《高等教育法》第41条），二者该如何处理呢？以任命高校机关部处、学院领导为例，正确的程序是校长建议人选、校党委会讨论决定或校党委会讨论决定、校长任免（聘任），将两个条款有机结合起来。校长的职权在任命程序中体现出来，例如，任命文件可表述为，各部门、各单位：经校党委常委会研究决定，校长任命某某为法学院院长。该文件即将高校党委的人事决定权（党管干部）和校长职权，依据《高等教育法》规定进行了很好的结合。总之，校长职权主要由两部分组成：（1）组织实施学校党委、学术委员会、教职工代表大会通过的有关决议；（2）直接行使《高等教育法》等规定的各项职权。组织实施学校党委有关决议，表明了校长职权对党委领导权的执行性。执行学术委员会、教职工代表大会通过的有关决议，也是校长职权执行性的体现。直接行使《高等教育法》等规定的各项职权，体现校长职权“独立负责”的特点；此类职权在许多情形亦有一定程度的决策权属性，行使方式是校长主持校长办公会议或者校务会议来处理决定有关事项。高校党委的领导权和校长的行政管理权具有上、下层级性；我们可从《高等教育法》第39条规定高校实行党委领导下的校长负责制得出如此结论。高校党委对校长有一种权力性的监督权，保证校长依法、遵循高校章程来行使职权。（二）学术委员会执行权的相对独立性相对于高校党委领导权（重大事项决策权）以及学术委员会的学术决策权，学术委员会的其他职权具有明显的执行性色彩，同时具有相对的独立性。在此有必要相对地区分学术委员会的学术决策权和具体学术执行权，2014年《高等学校学术委员会规程》有关条款可给我们较为明晰的借鉴。该规章第15条规定学术委员会有权审议或“审议并直接做出决定”的八项内容，可视为学术委员会的决策权事项，包括教师队伍建设规划、重大学术规划、自主设置或者申请设置学科专业、教学科研成果和人才培养质量的评价标准及考核办法、学校教师职务聘任的学术标准与办法等。如此学术决策权内容可概括为两类：重大学科建设规划和学术评价规范。该规章第16条规定的学术评定具体事项、第17条规定的咨询意见事项、第18条规定的调查裁决学术问题皆可归属于学术事务的执行权。依此二分法归类，《高等教育法》第42条规定的学术委员会审议事项（学科建设、专业设置，教学、科学研究计划方案）可归为初步性学术决策权；教学科学研究成果的评定、学术纠纷的调查、学术不端行为的认定等职权，当属于学术事务的执行权。《高等教育法》第42条规定的学术委员会职权，其行使应该是相对独立的；其相对独立性，由2014年《高等学校学术委员会规程》加以强化和明确。2014年《高等学校学术委员会规程》规定高校学术委员会主要由学校不同学科、专业的教授及具有正高级以上专业技术职务的人员组成（第6条），为“教授治学的有效途径”之一（第3条）；这表明学术委员会是基于自下而上的契约而生成的，其权力源于学术共同体（教师群体）内部的民主让渡。教育部规章对于学术委员会组成人员的硬性规定，是从人员结构上保证其与行政组织的区别，从而保证学术委员会行使职权的专业性与相对独立性。2015年5月4日《教育部关于深入推进教育管办评分离促进政府职能转变的若干意见》进一步强调：“高等学校要……落实《高等学校学术委员会规程》，实现行政权力与学术权力的相对分离，保障学术权力相对独立行使。”这主要是因为学术事务的审议、评定等职权，以专业知识和专业判断为主要内容，应该由学术专家的教授依法定程序和组织来主导。如果某些具体学术事务事项，高校党委认为属于“重大事项”进行讨论决定，是否可行？依据《高等教育法》第39条，高校党委有权决定，前提是应当事先征求学术委员会的咨询、审议意见，此为不可缺少的环节。某大学党委常委会于2018年1月讨论决定建立文科资深教授制度，并通过了首批18名文科资深教授名单。建立文科资深教授制度在学术事务领域极为重要，校党委可视为“重大事项”进行讨论决定，这是行使党委领导权－决策权的体现。同时根据2014年《高等学校学术委员会规程》第16条规定，“涉及对学术水平做出评价的，应当由学术委员会或者其授权的学术组织进行评定”。显然，文科资深教授名单的通过是“需要评价学术水平”的事项，学校作出如此决定，需要学术委员会的前置性评定意见。学术委员会职权的相对独立性问题，是一个中国高校治理难题，无论从法律法理还是实践运作来说。学术委员会职权相对于高校治理的“行政权力”——校长行政管理权，其独立性是非常之高的；此点我们可以就《高等教育法》第42条结合《高等学校学术委员会规程》进行体系解释得出结论。学术委员会职权相对于高校党委职权来说，通常情形下，学术委员会依法（《高等教育法》和《高等学校学术委员会规程》为核心）独立行使职权；特殊情形下，校党委将某些学术事务当作“重大事项”进行讨论决定，学术委员会的评议意见是必要的前提和基础。监督权的落实与扩容《高等教育法》第43条规定教职工代表大会为“参与民主管理和监督，维护教职工合法权益”的专门机构，其职权属于高校治理结构中的监督权部分。教育部2011年《学校教职工代表大会规定》对此进行了落实，该规章第7条规定教职工代表大会的职权包括：听取学校发展规划、教职工队伍建设、教育教学改革、校园建设以及其他重大改革和重大问题解决方案的报告，提出意见和建议；讨论通过学校提出的与教职工利益直接相关的福利、校内分配实施方案以及相应的教职工聘任、考核、奖惩办法，等等。规章对教职工代表大会职权规定是一种“两分法”结构：决定权和建议权。第四项是教职工代表大会的决定权，归类于高校管理的决策权部分；其他的职权事项属于建议权，归类于监督权范围。教职工代表大会对学校发展规划、教职工队伍建设、教育教学改革等提出的意见和建议，学校党委、校长和学术委员会应当高度尊重、高度重视。该规章规定的重要事项需要听取教职工代表大会意见和建议的，校党委或校长决定相关事项必须履行相关程序；否则，则是一种程序违法。教职工代表大会是高校广大教师和其他教育工作者的群众代表组织，是教职工参与民主管理和监督的重要方式，其职权运作的本质是以权利制约权力。教职工代表大会的定位和职权，跟学术委员会是不一样的。学术委员会由教授组成，职权范围限于学术内容。教职工代表大会职权属于集合性的民主监督权利，更符合教职工代表大会职权的实质。教职工代表大会作为教职工利益和意志的代表组织，以集合性权利参与高校民主管理和监督，制约、监督高校权力的运作，推动学校健康发展、保障教职工各项权益。教育部文件和教育改革政策对高校治理结构中的“监督权”机构部分，进行了扩容和拓展，规定（代表学生意志与利益）学生代表大会和（各界社会人士参加）理事会或者董事会为新的参与民主管理和监督的机构，重视群众团体的作用。教育部2011年《高等学校章程制定暂行办法》第12条要求各高校章程应当明确规定学生代表大会参与学校相关事项的民主决策、实施监督的权利；第13条规定高校可自主设置有政府、行业、企事业单位以及其他社会组织代表参加的学校理事会或者董事会。《完善高校内部治理结构的意见》进一步强调：“积极探索师生代表参与学校决策机构的机制，充分发挥群众团体的作用”；“建立健全高校理事会。”学生代表大会参与学校民主管理与监督的权利，各高校章程皆作了较好的落实性规定。如《北京大学章程》第32条明确规定学生代表大会（包括研究生代表大会）是“学生参与学校民主管理和监督的基本组织形式”；第5项规定其职权为“讨论学校涉及学生切身利益的规章制度和改革方案，对学校工作提出意见和建议”。《清华大学章程》第33条也有关于学生代表大会、研究生代表大会的类似规定。多数高校章程遵循了教育部文件和教育改革政策，规定了高校理事会或者董事会的宗旨、职责、人员构成，如《山东大学章程》第61条、《四川大学章程》第111条等。根据《完善高校内部治理结构的意见》，高校理事会或者董事会性质上属于社会参与监督机构，学生代表大会则是高校学生参与高校民主决策、监督的机构。群众团体参与高校治理的问题，许多高校章程也有明确的规定。如《浙江大学章程》第43条规定：“学校各民主党派及群众组织在其职责范围内开展活动，依法参与学校民主管理，监督学校各项办学活动。”《南京大学章程》第31条亦有类似规定。结语从形式方面看，《高等教育法》规定了高校内部治理“四权”结构，即高校党委的领导权（第39条）、校长的行政管理职权（第41条）、学术委员会的有关学术事项职权（第42条）、教职工代表大会等参与民主管理和监督权（第43条）。教育部《高等学校章程制定暂行办法》施行之前的高校治理实践中，许多高校的学术委员会主任由校长兼任，组成人员多是机关部处和学院领导，学术委员会几乎成为校长行政管理权的附庸，再加上教职工代表大会的监督权难以有效行使，许多高校的治理结构成为“党、政管理模式”。2014年教育部《高等学校学术委员会规程》规定了高校学术委员会职权的相对独立性，2011年《学校教职工代表大会规定》和《完善高校内部治理结构的意见》明确和扩大了教职工代表大会的建议权和决定权事项，从而使得学术委员会和教职工代表大会职权清晰起来，由此我们可认定《高等教育法》的（规范意义）高校内部治理结构为“党、政、教治理结构”。所谓《高等教育法》规定高校治理的“党、政、教治理结构”，“党”即为高校党委的领导权，“政”即为校长的行政管理权，“教”包括教授主导的学术委员会职权和以教师为主体的（教职工民意代表组成）教职工代表大会职权，共同参加学校治理。在高校内部治理结构中，校党委的领导权是高校内部治理的根本性权力，党委是学校的领导核心，校长职权负责高校基本的日常管理；学术委员会的职权（学术权力）是相对独立的，教职工代表大会的建议权和特定事项决定权也是清晰的，此二者的职权是法律规定的特定事项，不能替代、不可缺少。在《高等教育法》规定的高校治理结构之外，教育部2011年《高等学校章程制定暂行办法》等规范文件以及各高校章程（落实有关政策文件）规定学生代表大会、高校内群众团体、社会上利益相关者组成的董事会或监事会等参与学校治理，即“学、群、社参与治理结构”，这是对《高等教育法》规定的高校治理结构“监督权”部分的扩展，体现了一种利益相关者共同治理的理念。《高等教育法》与各高校章程联为一体来考虑，中国高校法人治理结构可概括为“党、政、教治理为中心—学、群、社参与治理”结构。在此治理结构中，“党、政、教治理”处于中心位置，属于《高等教育法》明文确立的法定结构；“学、群、社参与治理”主要是高校章程授权“学、群、社”等利益相关人参与高校的民主管理与监督，处于重要的补充性地位。中点图即可购刊包邮《中国法律评论》基

李晴南京大学法学院专职科研人员中国法治现代化研究院法治政府研究所特邀研究员本文原题为《论酌定减轻行政处罚——畸重处罚调适方案探寻》，刊于《中国法律评论》2022年第5期策略栏目（第194-206页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。项目来源：本文系作者主持的2022年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“应受行政处罚行为的违法阻却问题研究”（22YJC820017）的阶段性研究成果；2021

黄海华全国人大常委会法制工作委员会立法规划室副主任本文刊于《中国法律评论》2022年第5期策略栏目（第172-181页），原文10000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是国家社科基金重大项目“民法在建设职责明确、依法行政的政府治理体系中的作用”（21ZDA050）的阶段性成果。本文的写作得到了杨合庆同志的支持和帮助，张潇等同志梳理了相关数据，在此表示感谢。目次一、法律修改呈现的新特点（一）量大且呈上升趋势，是最为主要的立法形式（二）面广且可多次运用，是相对便捷的立法形式（三）类多且均实际运用，是最为灵活的立法形式（四）事新且发展迅速，是最为活跃的立法形式（五）权重且常改常新，是维持法律体系适佳状态的最为关键的立法形式二、法律修改开展的新实践（一）附件单独修订首次亮相（二）法律名称修改明显增多（三）“修正”调整为“修订”开始出现（四）联动修改方兴未艾（五）对接修改及时到位（六）打包修改频繁适用（七）修法一次审议通过实践丰富三、法律修改立法技术的新进展（一）关于修法形式选择的立法技术（二）关于提高修法效率的立法技术（三）关于反映法律延续性的立法技术（四）关于保障法律实施的立法技术（五）关于保障法律文本统一规范的立法技术党的十八大以来，在习近平法治思想指引下，国家立法工作取得明显进展，法律修改作为一种重要的立法形式，呈现新的特点，实践越来越丰富，相关立法技术越来越成熟。法律修改呈现的新特点近年来，随着“四个全面”战略布局深入推进，全国人大常委会加大加快了法律修改工作，有的是全面修订，有的是部分修改，还有不少是通过打包修法方式进行统筹修改。新时代法律修改呈现以下新特点：（一）量大且呈上升趋势，是最为主要的立法形式党的十八大以来（截至2022年6月24日十三届全国人大常委会第三十五次会议，下文有关截止时间同此），全国人大及其常委会修改法律237件次，共审议222次。本届以来，全国人大及其常委会修改法律106件次，共审议123次。首先，修法数量远大于新法数量。立新法和修法是两类主要的立法形式，占了立法数量的绝大部分。回顾1982年现行宪法颁布以来的立法工作，修法数量逐步上升；2000年是一个转折点，修法数量第一次超过新法数量。之后，每年修法数量多于制定新法数量成为常态。有学者称为从“创法时代”迈向“修法时代”。党的十八大和本届人大以来，新制定法律分别为69件和44件，修法数量分别是新法数量的3.4倍和2.4倍。整体上看，尽管近年来制定新法数量屡创新高，但修法数量仍远大于新法数量（见图1）。图1