【最新】崔建远：合同解释与合同订立之司法解释及其评论 | 中法评 · 专论

编者按

我们常说《民法典》是“市场经济的基本法”，而《民法典》各编中最能体现其市场经济属性的一编就是合同编。合同编中理论意义最大、实践价值最高的部分是第一分编通则。在《民法典》的立法规划中，合同编通则既要发挥合同法总则的作用，又要发挥债法总则的作用。正确理解和适用民法典合同编通则既关系到我国市场经济能否健康有序发展，又关系到我国民法学理论体系能否自洽建构。

最高人民法院在2023年12月5日，《民法典》通过后三年半，终于颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》(法释〔2023〕13号，以下称《合同编通则司法解释》），意义重大：一方面这意味着在我国司法实践中适用了近20年的“合同法司法解释一”和“合同法司法解释二”正式退出历史舞台，大量实体性规则和程序性规则均得到了更新；另一方面作为对《民法典》的权威解释，众多制度设计反映了最高人民法院对重大争议问题的理论倾向。

本期专论特别邀请了四位深入参与《合同编通则司法解释》起草工作的学者撰写论文，对司法解释进行解读与评价。

清华大学法学院崔建远教授的《合同解释与合同订立之司法解释及其评论》一文聚焦司法解释的第一章“一般规定”和第二章“合同的订立”，主要解读与评价了其中的合同解释、合同的成立要件、格式条款的认定与订入合同、合同订立中的第三人责任、预约合同等制度设计，并指出了仍需完善之处。

北京大学法学院许德风教授的《合同效力的类型界分》一文聚焦司法解释的第三章“合同的效力”，集中论述了合同效力问题，提出应区分无效与其他瑕疵，区分违法、背俗无效与违反类型强制无效，合同的批准生效规则也应类型化地考察等观点，对于司法解释的适用有重要意义。

清华大学法学院长聘副教授龙俊的《债之保全和转让规则的发展与创新》一文聚焦司法解释的第五章“合同的保全”和第六章“合同的变更和转让”，高度肯定了代位权诉讼与仲裁协议的关系、撤销权行使的法律后果、债权多重转让中善意债务人的保护以及让与通知的形式要求这几项规则的重大创新，并对连环撤销问题和一般性债权多重转让规则的制度设计提出了自己的方案。

中国政法大学民商经济法学院于飞教授的《合同权利义务的终止、违约责任的重要发展及释评》一文聚焦司法解释的第七章“合同的权利义务终止”和第八章“违约责任”，重点阐释了协议解除的认定、法定抵销的溯及力否定、侵权之债的抵销限制、可得利益损失的计算、违约金的酌减这几项规则的新发展，并解读了其中的法理基础，明确了解释的适用方法。

崔建远

清华大学首批文科资深教授

清华大学谭兆讲席教授

《合同编通则司法解释》明确和细化了《民法典》确立的合同解释规则，特别是补充了“通常理解”规则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义的规则，推定不违反规则，在无偿合同的场合选择对债务人负担较轻的解释规则。这些规则丰富了合同解释的规则及方法，增强了合同解释的可操作性。《合同编通则司法解释》规定了合同成立的要件及其在竞价缔约中的认定规则，合同订立中的第三人责任规则，预约合同的认定、违反预约合同情形的认定、违反预约合同的违约责任规则。另外，《合同编通则司法解释》还细化和明确了提示合同相对方注意格式条款的合理方法。这些规定既存在值得肯定之处，又存在一些需要完善之处。

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本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论一（第2-18页），原文25000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

目次

一、合同解释的规则

（一）“通常理解”的视角基准（二）体系解释（三）合同性质决定（四）目的解释（五）结合交易习惯（六）诚信原则系解释合同的基本原则（七）参考缔约背景确定争议条款的含义（八）参考磋商过程确定争议条款的含义（九）参考履行行为确定争议条款的含义（十）何为确定争议条款的含义所参考的“等因素”？（十一）推定不违法（十二）在无偿合同的场合应当选择对债务人负担较轻的解释

二、合同成立的要件及其在竞价缔约中的认定

（一）合同的成立要件（二）以竞价方式缔约场合认定合同成立的规则

三、格式条款之认定、订入合同

（一）格式条款的认定（二）格式条款订入合同

四、合同订立中的第三人责任

（一）《合同编通则司法解释》第5条之释评（二）《合同编通则司法解释》第5条确立规则的意义

五、预约合同

（一）预约合同的认定（二）设计初衷为预约合同但结果按照本约合同对待的情形（三）违反预约合同的认定（四）违反预约合同的违约责任

合同解释的规则

（一）“通常理解”的视角基准

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）第1条细化和发展了《民法典》第142条第1款、第466条关于合同解释的规定。其细化之一是，确定合同词句的含义应依“通常理解”的词句的含义，笔者将之简称为“通常理解规则”（《合同编通则司法解释》第1条第1款）。

合同条款系由语言文字所构成。欲确定合同条款的含义，必须先了解其所用词句，确定词句的含义。因此，解释合同必先由文义解释入手，对此《民法典》第142条第1款、第466条以及《合同编通则司法解释》第1条第1款作了明确规定。

受利益驱动，每一方当事人都希望并坚持应依其期待的含义来确定合同词句之意。鉴于合同系各方当事人达成的合意，只要他们赋予合同词句的含义不违反强行性规范，解释合同词句就应从探求各方当事人赋予或期待该词句的含义入手，而不是囿于一方当事人所期待的合同词句的含义，以免将单方的私下意图强加给对方当事人，违反合同的本质，并造成不公平。于是，《合同编通则司法解释》第1条第2款明确：“有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，一方主张按照词句的通常含义理解合同条款的，人民法院不予支持。”

这是否意味着确定合同词句的含义要局限于各方当事人共同理解的意思？依据意思自治原则，应当如此，哪怕他们的共同理解异于众人的理解。这也是保障各方当事人的合同目的得以实现的重要一环。

诚然，一般说来，各方当事人赋予合同词句的含义，大多与合同词句的通常含义一致。在这种情况下，按照该词句的通常含义解释合同词句，就是揭示了各方当事人的真意。此处所谓合同词句的通常含义，也就是人们公认的合同词句的含义，亦即学说所谓理性人理解的含义，这在《合同编通则司法解释》上表达为“词句的通常含义”。查阅词典，依其对词句的界定来确定合同词句的含义，此举应为首选。不过，在社会发展日新月异，人们的认识不断发展、更新，词典所释已非正确时，就不得再依词典所释而应采取正确的新认识来确定合同词句的含义。

有必要提及，依《合同编通则司法解释》第1条第1款的文义和规范意旨，词句的通常含义仅为合同解释的“基础”，而非最终的结论。如果各方当事人都承认他们对合同词句、条款存在共同的理解，且不同于通常理解的词句含义，那么，只要该种理解不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，就应以各方当事人的共同理解为准，而不得奉行通常理解规则，此其一。尽管发生纠纷时各方当事人对某合同词句或条款的含义各执一词，但是，如果合同整体、合同性质、合同目的和依诚信原则能够清楚地确定出各方当事人于缔约时共同赋予了合同词句的含义，且不同于通常理解的，那么，也不应依通常理解规则来确定争议条款的含义，此其二。

总之，《合同编通则司法解释》第1条第1款没有如此一层一层地演进并分设规则，而是直接确立通常理解规则，容易误导人们凡事都依通常理解规则，而对各方当事人共同赋予的合同词句、条款的含义视而不见。这是违反意思自治原则的，未能体现意思自治原则与公序良俗原则之间的相互关系。

（二）体系解释

孤零零的词句难成合同，唯有系列词句相互结合且至少含有合同要素的合意才可构成合同。作为交易的法律形式，合同内在地要求具备要素以及相互衔接的环节，如买卖合同必有出卖人、买受人、买卖物和价款，以及交货和付款的时间、地点和方式。

合同的上述内在要求必然地借助于合同用语、合同条款逻辑地表达出来，诸如“鉴于”条款、定义条款、通用条款、专用条款、争议解决条款等。既然如此，理解和确定合同文义，需要把争议的合同词句与其他词句联系起来，而非孤立地去探究其一般意思或可能具有的意思，以恰当地确定各方当事人的真意。这就是把全部合同词句看作一个统一的整体，从各个合同词句的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明合同词句的含义，或者拟出欠缺的合同条款。

正所谓没有孤零零的合同词句会具有控制效力；恰恰相反，法院必须考虑指向整个合同的全部条款。进而，法院应把陷于冲突的合同条款向反映各方当事人之真意的方向上调和。这就是《合同编通则司法解释》第1条第1款要求的应当“结合相关条款”“确定争议条款的含义”，属于学说中所谓体系解释的范畴。

所谓应当“结合相关条款”“确定争议条款的含义”，内含着如下内容：合同的全部条款应当协调一致，不存在抵触、矛盾，假如当事人草拟的合同文本在条款之间存在抵触、矛盾，就必须通过解释消除此类抵触、矛盾。这就不可避免地要漠视或删除某个或某些条款。这是理想的状态和结果，是解释合同之人努力达到的目标。

在英国，一方面，坚持这样的原则：如果能够协调它们之间的矛盾并且给两条或以上的不同条款都有一定的解释和存在的价值，就应该这样解释，即使在协调的过程中会把一些看来清楚无误的个别文字的意思作出一定的扭曲或局限；在The“Caspiana” （1956） 2 Lloyd’s Rep.379案中，杰金斯（Jenkins）大法官针对提单发表的意见是，提单使用一份印制的格式条款，内有一般性的条件，然后当事人各方写上、打字或合并其他条款，如租赁合同，而这与印刷形式的合同条款有矛盾或违背了提单的目的/目标和意图，对此，法院会限制或更改该印刷形式的合同条款；只有在矛盾导致无法协调时，法院才会漠视或删除。

另一方面，又认可如下处理方法：在两条不同条款之间有矛盾时，漠视或删除其中一条是应该尽量避免的，因为这是重写（rewrite）当事人各方订立的合同，这样做只是没有其他办法中最后的办法（last resort）。比较普遍发生的情况是当事人各方使用一份被普遍使用的格式条款，然后当事人各方加上一些有特殊需要的附加条款。这就经常导致被加上的附加条款无法全面配合格式合同中的格式条款，如此，应接受附加条款有更大可能反映缔约当事人各方的意图。但是，即使出现这种情况，还是要尽量协调，而不是简单地漠视或删除格式条款。

英国判例视个案而决定是漠视还是删除某个或某些条款以达合同内部自洽的目的，还是协调不同的合同条款之间的矛盾并且给两条或以上的不同条款都有一定的解释和存在的价值，这是明智的，效果更佳，值得中国法及理论借鉴。

客观实际是，删除某个或某些条款终究是极个别的现象，保留且使每个合同条款以及语句都有意义，又不存在矛盾、抵触，该项任务落在了合同解释制度上。如何判断合同条款以及语句有无矛盾、抵触？确定合同条款确有矛盾、抵触后，如何消除？应该区分情况对症下药。

在某特定交易基于当事人的约定或法律规定而确定地采取“框架合同—具体合同”的模式场合，具体合同的约定有异于框架合同的，不应视为二者的合同条款以及语句存在矛盾、抵触，而应把具体合同作为框架合同的具体化、增强可操作性看待。换句话说，不得对超出框架合同的具体合同内容予以漠视，更不得将之删除。当然，如果具体合同已使框架合同面目全非，就不再是“框架合同—具体合同”的模式了。解决这个问题，必须确定当事人的真实意思，即确定当事人各方究竟是信守“框架合同—具体合同”的模式，还是废弃该种模式。如果是废弃，则以具体合同为准；如果是信守，则坚持框架合同，凡是导致框架合同变形乃至不复存在的具体合同条款，都得被废除。

凡是各方当事人不坚持先签合同不得被改变的，那么，即便后续合同改变了先签合同项下的权利义务的，也不认定为先签合同与后续合同之间存在矛盾、抵触，而是认为后续合同变更了先签合同，前后不一致的条款以及语句，以后续合同的约定为准。但是，如果当事人有言在先：补充协议不得改变先签合同，补充协议与先签合同不一致的，均以先签合同为准，那么，如果出现补充协议与先签合同不一致的情形，就应认定为先签合同与补充协议之间存在矛盾、抵触。于此场合，消除的方法就是剔除补充协议中与先签合同不一致的条款或者语句。

就某特定合同而言，其所采用语，所拟条款，如果依据《民法典》第142条第1款、第466条以及《合同编通则司法解释》第1条第1款关于应当“结合相关条款”“确定争议条款的含义”的规定，可以发现合同缺少有关约定，则很可能形成合同漏洞。这种情形在法律、法规、规章强制要求某特定类型的合同必须具备某种条款的情况下容易发生。

例如，在供用电、水、气合同的场合，缔约各方所签合同文本欠缺或明文排除安全保障条款的，就构成合同漏洞。再如，当事人各方于合同前言或其他文件中明确《A楼建设施工合同》由“鉴于”条款、定义条款、通用条款、专用条款、争议解决条款组成，但当事人各方实际签署的合同文本上却缺少定义条款、专用条款，这也构成合同漏洞。有漏洞就得填补，填补也应满足应当“结合相关条款”“确定争议条款的含义”的要求。

（三）合同性质决定

不同种类的合同，其项下的权利义务存在差别，这决定了合同词句的含义受制于合同的种类；合同种类不同，合同的法律性质有异，故可说合同性质乃决定合同词句的含义的重要因素，可将之简称为“合同性质决定”。这已被《民法典》第142条第1款、第466条以及《合同编通则司法解释》第1条第1款所确定。

例如，某《增资协议》第1.3条约定：“自交割日起，投资者享有目标公司的股东权利并承担相应的义务。投资完成前目标公司的资本公积、盈余公积及未分配利润，由投资完成后的新老股东按照投资完成后的持股比例共同享有。目标公司的利润分配方案应当由投资后的目标公司的全体股东根据公司章程决定。”第8.4.2条约定：“如触发投资者退出目标公司的约定条件，那么，目标公司的控股股东应自接到投资者的退出书面通知之日起10日内，开始办理有关手续，签署《股权转让协议》，投资者将其在目标公司的股权转让给控股股东，股权转让价格应等于投资款全部本金加上投资者作为目标公司的股东的期间根据投资者持有的目标公司的股权比例所享有的所有利润（减去已分配并支付给投资者的利润，但含目标公司审计的财务报告中显示的未分配利润，若有的话）。

其中，（1）本条所谓‘投资者作为目标公司的股东期间’，以交割日所在月起，以投资者退出目标公司时进行的专项审计基准日止。（2）为本条之目的，目标公司应在本协议签署后10个月内对交割日所在月前一月的财务状况进行专项审计或者在2017年年度审计报告中就目标公司截至交割日所在月前一月的财务状况单独进行说明（该说明应由目标公司控股股东和投资者共同书面签章确认）；且目标公司在接到投资者决定退出目标公司的书面通知之日起所在会计年度的未分配利润应通过本协议第8.4.3（1）条所述专项审计确定。”

对于以上约定的理解，投资者认为其应获得投资本金、自目标公司设立以来的未分配利润、盈余公积这三项的总和，而控股股东则主张只负投资者所投入资本本金的偿还义务，第三种意见是投资者有权取得投资本金、自投资者成为目标公司的股东之时目标公司尚未分配的利润、盈余公积。

究竟如何取舍？首先，系争《增资协议》第1.3条、第8.4.2条的文义清楚地显示，投资者退出目标公司时不但有权请求投资本金的偿还，而且有权取得目标公司尚未分配的利润。因此，控股股东的解释缺乏合同依据。

其他两派意见中哪个更具可取性？仅凭文义解释难以解决问题，需要基于系争合同的性质以及有关理念予以决定。如果忽略系争合同的性质，仅关注系争《增资协议》第1.3条、第8.4.2条的词句，囿于这些条款乃关于利润分配的约定，出于贯彻公平理念，第三种意见占据优势，道理简单明了：投资之前的目标公司尚未分配的利润，系既有股东的权益，而非他人的权益，投资者对这些利润毫无贡献，不宜获取之。

但是，如果认定系争《增资协议》系对赌协议，投资者投资于目标公司旨在“投资”获益，而非一劳永逸地坐稳目标公司的股东之位，那么，其经济目标是“短期的”，即在退出条件成就时获取不低于借款合同项下的利息，一般地说都要明显地高于此类利息。

具体到系争案件，如果认为投资者只可取得自其成为目标公司的股东之后的目标公司中尚未分配的利润，则其所得仅仅相当于年化率3.49%的利息，相比较同时期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR），一年期LPR为3.85%—4.25%、五年期LPR为4.65%—4.85%，投资者若仅以2017年12月1日至2020年12月31日期间的目标公司未分配利润作为投资回报，其约3.49%的年化率甚至远低于银行贷款报价利率。该投资回报率显然难以契合“对赌协议”的性质和投资者的投资目的；相反，如果认为投资者有权取得目标公司成立以来的尚未分配的利润，则其所得相当于年化率8%左右的利息，这接近于常见的借款合同项下的利率。

有鉴于此，投资者的意见更具合理性。这告诉我们，系争《增资协议》第1.3条、第8.4.2条约定的利润分配规则，并非真正的基于公司法而产生的股东分享股息、红利的规则，而是在对赌协议的场合投资者退出目标公司时所获利益的计算方法。

基于合同性质确定合同条款的含义，可被广泛运用。例如，在间接代理的场合，相对人于缔约时知晓被代理人，合同却未明确合同项下的权利义务是否由间接代理人承受的，可基于代理关系的基本属性得出否定的结论。再如，在工程设计、采购和施工（EPC）总承包合同的案型中，总承包合同和分包合同均未约定分包人有无权利直接请求发包人支付工程款的，应当解释为无权，因为EPC总承包合同的法律特征是总承包人对发包人负担合同项下的义务和责任，对分包人负担分包合同项下的义务和责任，分包人无权径直请求发包人负担分包合同项下的义务和责任。

与此有别，在实际施工人的案型中，虽然建设工程施工合同未约定实际施工人可否径直请求发包人向其支付尚未支付给承包人的工程款，但由此种合同性质和司法解释决定，实际施工人有权请求发包人于其尚未支付给承包人的工程款的范围内付给自己应得的工程款。

（四）目的解释

当事人订立合同均为达到一定目的，合同的各个条款及其用语均是达到该目的的手段。因此，确定合同词句的含义乃至整个合同条款自然须适合于合同目的，也是当事人的目的。如果说“立法旨趣之探求，是阐释法律疑义之钥匙”，那么合同目的之探寻，亦有如此重要性。《民法典》第142条第1款、第466条以及《合同编通则司法解释》第1条第1款确立了该项解释规则，学说称之为目的解释规则。

适用该项解释规则，首先确定被解释合同的典型交易目的（客观目的），即给付所欲实现的法律效果，基于此可以锁定被解释之合同的性质、种类，进而确定法律适用。

由于典型交易目的在每一类合同中是相同的，而不同的当事人缔结合同的动机（主观目的）未必一样。如此，至少在某些情况下重视甚至根据当事人的动机（主观目的）来解释、确定合同词句、条款的含义，就更加符合个案的实际，满足当事人的交易要求。笔者赞同在解释合同时可以有条件地考察当事人的动机（主观目的），理由如下：

（1）依据典型交易目的解释合同，尽管在某些个案中可能一揽子地解决了问题，但由于它在许多情况下还只是确定了解释的大方向，对于不少合同词句、条款的含义尚无力界定，只有根据特定的当事人订立特定合同的主观目的，才能完成明确合同词句、条款的含义的任务，所以，根据当事人的主观目的解释词句、条款有其意义。

（2）之所以在符合条件时可以将动机作为合同目的（主观目的），原因之一是目的无不存在于意欲之内，动机虽大多存在于意欲之外，但偶尔亦可存在于意欲之内。在此情形下，动机与目的可能为同一之意欲，既为发动意思之力量，又为将来希望之事由。于是，目的与动机可能并无分别。（但此时影响行为之效力者仍为目的而非动机）

（3）其实，法官/仲裁员在解释合同时关心合同当事人通过合同条款/文字所表达出来的客观与合理的缔约意图，在此处所谓客观的缔约意图正好是缔约人的主观意图，当然，要由主张的一方举证证明这一点，主观意图便成为解释合同所要考量的因素。

诚然，法律人不宜不分情形地将动机（主观目的）作为合同目的，进而作为解释合同的考虑因素，因为“在每一个类型的合同中，原因总是相同的，它们不同于缔约人的动机，后者因人而异”。因为动机因人而异，藏于当事人的内心，对其证明困难，所以，法律对于动机一般不予评价，不对动机赋予相应的法律后果。倘若动辄依据当事人的主观目的（动机）解释合同，也会出现不适当的后果。在重大误解制度中原则上如此，在寻觅合同目的时亦然。

在合伙合同等“共同行为”的场合，合同目的为各方当事人所共有，当然，也不排除除此而外还有一方当事人独有的合同目的。在买卖合同等“契约”一类的合同中，合同目的时常是一方当事人的合同目的，而非双方的共同目的，因为很难形成各方共同的合同目的。不过，如果一方当事人在明知相对人的基本目的场合同意订立合同，那么，当产生疑问时，应当以此为理由有限采纳一种有利于达到该目的的解释，而不是采纳一种使该目的落空的解释。

最后，必须强调，根据合同目的予以解释之规则的功能是，其解释结果可以用来印证通常理解词句的含义是否合适，结合合同的相关条款予以解释、结合习惯予以解释的结果是否正确。合同目的应被认为是当事人真意的核心，是决定合同条款内容的指针。如果这些解释的结果与根据合同目的解释的结果不一致，应取后者，亦即，认定当事人缔约时不愿依合同词句的通常含义或习惯确定合同词句的含义。不过，如果合同目的模糊，通常会寻求通常理解的视角等方法；合同目的违法，更不得依合同目的解释；适用情事变更原则，也不得依合同目的解释合同条款。还有，由于一方所追求的目的有时并非另一方所追求的目的，所以，目的并不能直接决定法律行为的内容。

（五）结合交易习惯

社会运行有序，包括交易习惯和惯例在内的规则在其中起着不可或缺的作用。受制于交易习惯和惯例等规则而作为、不作为的人们，缔结和履行合同也概莫能外。正如有学者指出：合同并不是在真空中成立，而是在行业惯例和地理惯例的背景下成立的，许多允诺都是蕴含于商业惯例之中的，订立合同的人往往更熟悉商业惯例，他们相信彼此都会遵守这些惯例。有时各方当事人都熟悉的某个既有的商业惯例，为发现各方当事人想要表达的合同意图提供了可靠的理由。这表明结合交易习惯、惯例解释合同条款是必要的。

既然如此，我们在理解《民法典》第142条第1款、第466条以及《合同编通则司法解释》第1条第1款时，不宜望文生义地把惯例排除于合同解释的规则之外，而宜认为其中所谓习惯是在广义上使用的，惯例被包含其中。这样解释的根据在于：（1）《合同编通则司法解释》第2条第1款是在广义的意义上使用交易习惯这个术语的；（2）在行为规范的层面，习惯和惯例具有相同的属性和功能，二者的差异在于作用的领域不同，后者基本上用于商事领域，前者则不限于此，婚姻、继承、相邻关系等众多领域均有习惯在起作用。

需要注意，解释合同所应依赖的交易习惯，一要交易习惯已经成为法律秩序的有机组成部分，在这方面，《合同编通则司法解释》第2条第1款第1项的表述是“交易习惯”系“当事人之间在交易活动中的惯常做法”；二要各方当事人已经知道或应当知道交易习惯且未明示排斥之，在这方面，《合同编通则司法解释》第2条第1款第2项的表述是“交易习惯”系“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”；三要不违法，不背离公序良俗，也不违背诚信原则，在这方面，《合同编通则司法解释》第2条第1款的表述是“交易习惯”应当“不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗”；四要合理，从反面说，交易习惯不得是不合理的，不可在基本法律原则或规则下显得不合理，不可在合同明示条款或架构下显得不合理。还要注意，只有在合同存在“疑义条款”时，才可以将习惯作为解释工具。

最后，必须遵循《合同编通则司法解释》第2条第2款关于“对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任”的规定。

（六）诚信原则系解释合同的基本原则

合同，其理想状态是双方当事人表里如一的合意，因欺诈等背信行为而签订的合同，属于被撤销的事由（《民法典》第148条等），双方当事人以虚假的意思表示签订的合同归于无效（《民法典》第146条第1款）。这决定了和折射出解释合同不得背离诚信原则，此其一。法律人解释合同，路径及方法固然多种多样，但依据法律的基本原则或法律制度的本质要求，在不少情况下都是必要的，甚至是必需的。换句话说，法律基本原则或法律制度的本质要求在许多情况下都是解释合同的基点，此其二。既然如此，《民法典》第142条第1款、第466条以及《合同编通则司法解释》第1条第1款要求结合诚信原则确定争议条款的含义，这应被遵循。

（七）参考缔约背景确定争议条款的含义

缔约背景，缘起着交易，蕴含着当事人缔约的动机甚至合同目的，或明或暗地映衬着各方当事人的谈判地位，或多或少地影响着各方当事人的合同权利义务，由此决定了它在解释合同中的位置。有人断言：确定合同词句与外部对象的联系是必要的，包括缔约背景在内的所有环境都应予以考虑，以便弄清当事人所用合同词句的意思。根据合同目的予以解释的规则内在地重视在解释合同词句时须关注周围情事。不过，应当注意，如果合同的词句足够明确无误，则该条款/词句的一般性解释还是应被接受，而不应该受缔约背景/语境的扭曲。由此可见，《合同编通则司法解释》第1条第1款关于参考缔约背景确定争议条款的含义的表述，而不规定必须根据缔约背景确定争议条款的含义，是周延的。

（八）参考磋商过程确定争议条款的含义

合同的成立大多不是一蹴而就的，而是几经讨价还价，方才妥协而成。如果合同条款明确无误，就意味着各方当事人抛弃了与此有异的磋商过程中出现的意见，任何人都不得以磋商过程中的意见取代明确无误的合同条款。不过，如果某个或某些合同词句、条款模糊不清，存在歧义，或者存在合同漏洞，那么，磋商过程中的意见至少有助于澄清合同词句、条款的含义，帮助补充合同漏洞。

以上所论，表明了磋商过程只是作为确定争议条款的含义的参考，而非必须基于磋商过程确定争议条款的含义，故《合同编通则司法解释》第1条第1款使用了“参考”“磋商过程”“确定争议条款的含义”的措辞，值得肯定。

（九）参考履行行为确定争议条款的含义

依合同约定为给付方为适当履行，消灭相应的义务。假如偏离合同约定为给付，则产生违约责任。当然，这些断语是以合同条款明确无误为前提的，在合同条款模糊不清时就难以“依合同约定”为给付。不过，尽管合同条款存在歧义，但因种种原因债务人还是履行了合同，此情此景反过来倒是确定争议条款的“参照物”，至少在有些情况下是这样。如果债权人受领了给付，对债务人的给付不具异议，则可以将此视为双方当事人澄清了合同条款的含义，或者变更了合同约定。遇有此种情形，参考履行行为确定争议条款的含义，就有其道理。总之，《合同编通则司法解释》第1条第1款使用“参考”“履行行为”“确定争议条款的含义”的措辞，是周延的、合适的。

（十）何为确定争议条款的含义所参考的“等因素”？

对于确定争议条款的含义所参考的因素，《合同编通则司法解释》第1条第1款规定有“兜底条款”，除缔约背景、磋商过程、履行行为之外的因素——“等因素”，也是确定争议条款的含义时所参考的。此处“等因素”固然需要在个案中才会较为恰当地被选取，但也有些是不应被忽视的。例如，先前的交易这种“等因素”，经常用于帮助确定合同当事人各方是否已经形成了一个对其关系的不同寻常的完美的共同理解，包括助其作出明智判断的阅历、知识和经验的进程。再如，在缔约时，一方当事人向另一方当事人提供广告单、产品目录和价目表，实际上在表达其期望的权利义务；一方当事人在作出表示时所体现出来的那些个人情况。

（十一）推定不违法

《合同编通则司法解释》第1条第3款前段关于“对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释”的规定，在中国立法史上首次确立了推定不违法的解释规则。

对推定不违法的解释规则，笔者曾较为详细地讨论过，它符合《合同编通则司法解释》第1条第3款前段的要义，如今依然坚持之，其要点如下：

（1）该项规则适用于某个合同条款有两种以上解释的场合，不适用于仅有一种解释的领域。

（2）合同条款违反《民法典》第144条、第146条第1款、第153条第1款中所指代的“法律、行政法规的强制性规定”和第2款、第154条以及第506条的规定，就应当是绝对无效的，不允许作出合同条款有效的解释。例如，一个无权处分的合同，同时符合《民法典》第597条第1款和第146条第1款的构成，应当适用后者认定该合同无效，而排斥适用前者，不把该合同看作有效，因为合同无效制度旨在坚决否认违反强制性规定的合同，于此场合不适用推定不违法的合同解释规则。这表明，《合同编通则司法解释》第1条第2款前段但书十分重要，千万不可忽视之。

（3）如果某合同条款可能有两种合理解释，其中一种解释不违反《民法典》第144条、第146条第1款、第153条第1款中所指代的“法律、行政法规的强制性规定”和第2款、第154条以及第506条的规定，另一种解释则相反，那么，宜用使之合法的方式解释该合同或其条款。

（十二）在无偿合同的场合应当选择对债务人负担较轻的解释

在双务合同关系中，双方当事人的主给付义务立定于对价关系，在合同条款存在两种解释可能的情况下，若解释合同条款时选取对一方当事人的负担较轻的方案，则意味着加重了另一方当事人的负担，这违反了合同正义，不足取。与此有别，在无偿合同中，双方当事人之间不存在给付等值关系，于此场合，若合同条款存在两种解释可能的，则选取对债务人负担较轻的解释，无违背合同正义之嫌，倒符合债务人主义。于是，《合同编通则司法解释》第1条第3款后段规定：“属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释。”

对此解释如何评价？一方面该解释有其道理：在双务合同关系中，双方当事人的主给付义务立于对价关系，在合同条款存在两种解释可能的情况下，若解释合同条款时选取对一方当事人的负担较轻的方案，则意味着加重了另一方当事人的负担，这违反了合同正义，不足取。与此有别，在无偿合同中，双方当事人之间不存在给付等值关系，于此场合，若合同条款存在两种解释可能，则选取对债务人负担较轻的解释，无违背合同正义之嫌，倒符合债务人主义。另一方面也要看到该解释没有承认例外，这有些绝对。例如，在借用合同关系中，若着眼于借用人返还借用物的义务，选择对借用人负担较轻的解释，就未必妥当，因为借用人这个债务人无对价地享尽了合同利益，应当承受与此相应的负担，而不是认定其负较轻的责任。

合同成立的要件及其在竞价缔约中的认定

（一）合同的成立要件

关于合同的成立要件，《合同法》（已被废止）、《民法典》均未设明文，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）（以下简称《合同法司法解释（二）》）（已被废止）第1条第1款填补了该法律漏洞。《合同编通则司法解释》设置第3条，对其有承继也有发展。所谓发展，主要表现在：（1）或明若暗地表达了合意也是合同成立的要件；（2）列举了即使具备当事人、标的及其数量，就部分事项达成合意也不认定合同成立的情形。

对于合同成立要件，笔者曾就当事人及其规格要求、标的及其不同学说、合意及其把握发表过意见，25这仍然适合于解读《合同编通则司法解释》第3条，于此不再重复，只是补充论述如下：

在法人作为合同当事人的情况下，可能是法人直接缔约，也可能是其代理人代为缔约，于是引出何为法人行为与代理行为及其区分标准的问题，这也是颇有争议之事。

有观点主张，凡是合同文本上加盖有法人的公章或合同专用章的，均为法人行为。笔者不赞同此说。由于法人与其法定代表人具有同一人格，法定代表人以法人的名义亲自缔约，不论是合同文本上仅有法定代表人的签字，还是仅仅加盖了法人的公章或合同专用章，抑或二者兼而有之，形成的合同均属于法人行为。法定代表人虽然没有亲自洽商，但命办公人员在相对人提供的合同文本上加盖法人的公章或合同专用章，该合同也应为法人行为。与此有别，代理人代法人为意思表示或受意思表示订立合同，即使在合同文本上加盖了法人的公章或合同专用章，也应以代理行为论。如此区分的实际益处，在下个自然段中展开研讨。

实际上，存在如下观点：即使代理人以被代理人的名义为被代理人（为便于叙述，本部分所谓被代理人仅限于法人）订立合同，只要在合同文本上加盖有法人的公章甚至合同专用章，该合同也属于法人的行为，而非代理行为；或像某些学者界定的那样——经由代理行为而订立的合同（为便于叙述，暂时忽略此种理念上的分歧，本书均称之为代理行为）。

第一种观点，笔者将之命称为“法人行为说”，但不赞同该说，而坚持“代理行为说”，理由如下：

（1）代理的概念是代理人以被代理人的名义实施法律行为，此处以被代理人的名义如何体现？如同上述，一种情形是被代理人授予代理权时不但向代理人出具授权委托书，而且交给其法人的公章或合同专用章；另一种情形是被代理人不向代理人出具授权委托书，仅交给其法人的公章或合同专用章。除此而外的情形，如代理人不出示授权委托书、法人的印章，仅仅向交易相对人陈述其为代理人，交易相对人否认其享有代理权的，不构成代理，仅仅成立狭义的无权代理。法人行为说与代理是代理人以被代理人的名义实施代理行为这个代理要素相冲突了，使法人行为与代理行为在一个领域重叠了，在概念和逻辑上犯了的大忌。

（2）在前述案型中，洽商者不是被代理人而是代理人，为意思表示或接受意思表示者亦非被代理人而是代理人。这不符合《民法典》第61条规定的法人行为的规格（因为法人行为必须以法人所为的意思表示为要素），却符合《民法典》第61条以下规定的代理行为的要件。

（3）若代理人越权实施代理行为但在合同文本上加盖法人的公章或合同专用章，或者行为人盗用法人的公章或合同专用章加盖在擅自草拟的合同文本之上，此类合同均非被代理人的真意。依法人行为说，法人都必须承受此类合同项下的权利义务，除非证明交易相对人非善意，这在事实上是难以举证证明的；在法人行为说的架构下，法人无法通过狭义的无权代理或冒名缔约并不予追认的（这种相对容易成功的）路径来摆脱此种后果，可能遭受重大损失。这违反意思表示理论，也背离公平正义。与此不同，采取代理制度处理此类问题，被代理人可以借助于狭义的无权代理规则、冒名缔约纯非自己之意、不构成表见代理的路径及理由，避开此类合同产生的后果。这是符合意思表示理论和公平正义的。

（4）反对笔者观点之人可能说：法人行为制度中有越权行为规则及理论，借助它也能使作为被代理人的法人不承受于其不利的后果，在这方面不输于代理行为说。笔者对此不予认同，因为越权行为制度仅能使法人在某些场合摆脱责任，在另外的情况下法人仍须负责，在这些“另外的情况下”摒弃法人行为说，采取代理行为说，就能适用狭义的无权代理、冒名缔约的制度，法人即可免负责任。

其理由在于：越权与否的判断标准是法人章程（《民法典》第61条第1款、第2款）、股东会决议或董事会决议（《公司法》第16条第1款、第2款）赋予法定代表人的权限，法定代表人以法人名义订立合同，只要在外观上没有超越上述赋权，就不构成越权行为，法人必须承担行为后果（《民法典》第61条第2款、第3款、第65条、第504条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第7条）。可在有的情况下，代理人以被代理人的名义订立合同并加盖法人的公章或合同专用章，虽然该行为没有超越法人章程、股东会决议或董事会决议赋权的范围，但的确超出了代理权授予的范围，更遑论冒名缔约了；并且，这些行为都欠缺构成表见代理的要件，被代理人有权援用《民法典》第171条等规定，不承受行为后果。由此显现出代理行为说优越于法人行为说。

（5）在代理人不履行或不完全履行职责（未尽忠诚、勤勉的注意），给被代理人造成损害的，应向被代理人承担民事责任（《民法典》第164条第1款）。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任（《民法典》第164条第2款）。这是采用代理行为说能够发生的效果。但依法人行为说，实施法人行为之人与交易相对人恶意串通，等于法人与交易相对人恶意串通，在相互之间适用与有过失规则，不适用连带责任的规定。追究实施法人行为之人的责任，只得通过法人内部机制解决法人所受损害的问题，在实施法人行为之人没有足够的责任财产用于赔偿法人时，法人的损害将部分甚至全部不能得到赔偿；追究交易相对人的责任，若构成违约责任还算好，若不成立违约责任时只得借助于侵权责任制度，可于此场合法人所受损害不是固有利益，而是缔约机会丧失等非固有利益时，就不成立侵权责任了，法人所受损害将部分甚至全部不能得到赔偿。

（6）代理行为说较好地区分了法人行为、狭义的代理行为和表见代理三种制度及其效果，而法人行为说则在一定程度上混淆了这些制度的分界和法律效果。

（二）以竞价方式缔约场合认定合同成立的规则

以竞价方式缔约的场合，合同何时成立，合同的内容如何确定，存在分歧。学者大多主张：采取招标投标方式缔约，合同自中标通知书到达中标人处时成立；采取现场拍卖方式缔约，合同自拍卖师落槌时成立。但是，一些判决、裁决却认定成交确认书甚至合同书签署时合同才成立。至于采取网络拍卖方式缔约，合同何时成立，要么被忽视，要么众说纷纭。这会导致类案不同判的负面后果，亟待统一思想，做到类案同判。

《合同编通则司法解释》从实际出发，尊重法理，区别情况，设置规则，抉择适当，值得赞同。其第4条第1款确立的规则为：采取招标方式订立合同，合同自中标通知书到达中标人时成立，这符合承诺生效合同成立的规则；成交确认书、书面合同一是具有证据法上的效果，二是能够丰满合同关系的内容。这避免或减少了合同漏洞，履行合同时可操作性强。不仅如此，《合同编通则司法解释》第4条第1款还明确：“合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”

《合同编通则司法解释》第4条第2款确立的规则为：采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立，这同样符合承诺生效合同成立的规则。不仅如此，《合同编通则司法解释》第4条第2款还明确：“合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。”

既有的学说注意到了前述两种情形，但忽视了如下情节：产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易时，公布有交易规则/规程，专就合同成立的要件和时间点作出了规定，且不同于拍卖师落槌合同成立的传统学说。在这种背景下，继续迷恋教条，明显脱离实际，从实际出发更弦易辙，方为明智。有鉴于此，《合同编通则司法解释》从实际出发，于第4条第3款规定，“产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持”，可资赞同。

格式条款之认定、订入合同

（一）格式条款的认定

某合同条款被认定为格式条款，还是相反，直接影响到当事人的权益，不容小觑。《民法典》首先界定格式条款，路径是关注格式条款的实质（第496条第1款），未从外在形式方面对其勾勒。这虽然抓住了事物的本质，但因其较为抽象而带来了在个案中认定格式条款的困难。与此相关，学说对于在个案中以何种标准/规格认定格式条款，也看法不同。

一种观点主张借鉴德国民法的下述意见：能够成为一般交易条款即格式条款的，原则上应当是为大量合同而预先拟定的，也就是说，使用人必须打算多次使用该条款。其应供订立三个以上同类合同使用，有时，只用于三次仍然不够。不过，消费者合同是个例外，其被使用一次就够了[《德国民法典》（债法现代化法）第310条第1项第2款]，因为经营者往往使用事先印好的格式条款，消费者不能对合同内容产生影响，故显得对他们特别需要保护。

另一种观点认为：“‘为了重复使用’只是格式条款的通常表现形式，并不是其本质特征。格式条款的本质特征在于‘未与对方协商’，因此即使不是‘为了重复使用’，只要相对方无法对合同条款施加影响、没有对合同条款进行修改的余地，都可以称为‘格式条款’。”全国人大常委会法工委民法室基本上采纳了此种意见，主张对《民法典》第496条第1款所谓“为了重复使用”，不能作僵化理解，不是要当事人去证明真正实际重复使用了多次，只要格式条款提供方具有重复使用的目的，不论使用的次数多少，都可认为是“为了重复使用”。

《合同编通则司法解释》遵循全国人大常委会法工委民法室对格式条款的认定思路和标准，于第9条第2款规定：“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”

由于不强调重复使用/实际使用的次数系判断格式条款的外在表现，而是将之摆在提供格式条款一方的目的层面，因而，主张合同条款为格式条款的，需要举证证明提供条款的一方具有重复使用的目的；否认合同条款为格式条款的，需要举证证明提供格式条款的一方无重复使用的目的。

对方当事人主张某合同条款系提供该条款的当事人为重复使用所拟，因而其属格式条款的，可举证证明提供合同条款的一方于双方磋商过程中不容对方修改合同条款之一字的记录、录音等事实，系争合同条款就是合同示范文本，在同类交易中合同条款已被使用数次，等等。

提供条款的一方否认合同条款属于格式条款的，可举证双方当事人的洽商记录、中间人居中斡旋合同条款草拟乃至敲定的事实、合同条款的修改版本等。在这方面，《合同编通则司法解释》的表态是：当事人一方“有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外”（第9条第2款但书）。

如何把握《合同编通则司法解释》第9条第1款的规定？一方面，格式条款有不同的形成方式，合同示范文本系其中之一，并且一般地说，经由行业组织、行政主管机关等团体制定的合同示范文本都较好地平衡了双方当事人的权益。单就此点而论，《合同编通则司法解释》第9条第1款认定合同示范文本属于格式条款，有其道理，值得赞同。另一方面，在个案中，某合同示范文本作为双方当事人草拟合同的参考材料，是经过逐字逐句地研讨和比较，最后得出的结论，当事人自己表达的合同条款不如合同示范文本，于是以合同示范文本为准来固定各自的权利义务。这表明该合同示范文本成为双方当事人之间的合同文本，是经过双方当事人协商一致，而非单方制作的；再加上有时当事人并无重复使用的目的，故不应把此类合同示范文本认定为格式条款。

有鉴于此，解释《合同编通则司法解释》第9条第1款的规定时，不可忽视它开宗明义的“合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形”，也就是说，符合《民法典》第496条第1款界定的格式条款规格的合同示范文本，就是格式条款，不会属于本自然段“另一方面”所述案型；反之，不符合《民法典》第496条第1款规定的合同示范文本，如本自然段“另一方面”的案型，便不是格式条款。

还有，双方当事人选定某合同示范文本作为约束他们的合同，同时共同约定该文本不属于格式条款，如何认定之？《合同编通则司法解释》第9条第1款关于“合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以……双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持”的规定，有些简单化、绝对化，应予再思。

双方当事人的这种约定属于《民法典》第146条第1款规定的虚假的意思表示吗？从双方当事人“指鹿为马”的角度看，双方当事人把本为格式条款的合同条款约定为非格式条款，似乎构成虚假的意思表示，按照《民法典》第146条第1款的规定，该约定无效，仍以格式条款论。但笔者不赞同这种路径，因为双方当事人在这里没有隐藏什么，从内心到表示都是不将该合同条款作为格式条款，“表里如一”，故此类约定不属于虚假的意思表示。

假如坚持某合同条款只要符合《民法典》第496条第1款要求的规格就只得是格式条款，不允许当事人通过约定排除这样的立场及观点，那么，“双方已明确约定合同条款不属于格式条款”，就变成重大误解，且为法律上的误解，而非事实上的误解，因为究竟为格式条款抑或非格式条款这属于法律性质的范畴。对法律上的重大误解不适用可撤销制度，而是按照法律的规定、法律的定性和定位来认定，不依当事人的认识为转移。就此说来，《合同编通则司法解释》第9条第1款关于“双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持”的规定，有其根据。

上个自然段中的立场及观点用于消费者合同的领域，对消费者的保护有利，可资赞同；但用于商事合同的领域，有无必要，则存在讨论的空间。在商家们的谈判地位、实力旗鼓相当，其交易经历使其都共同感受到某合同示范文本固定的权利义务关系最佳的背景下，双方当事人共同选定某合同示范文本形成它们之间的合同，有何不妥呢？

如果不以它们关于该合同条款不是格式条款的约定为准，而坚持认定该合同条款只能是格式条款，就给背信的一方寻找借口，为牟取不正当的利益而挑起争端打开了方便之门。再就是，双方当事人都打算将该交易进行到底，只是在非必要之点发生分歧，被裁判者错误地援用《民法典》第497条的规定，判决系争合同无效，迫使双方当事人不得不再订合同继续前述合同约定的交易，导致效率低下。有鉴于此，不如在商事合同的领域，认可“双方已明确约定合同条款不属于格式条款”，除非此类约定存在《民法典》第153条第1款中所指代的“法律、行政法规的强制性规定”、第153条第2款、第154条等规定的无效原因，或者存在《民法典》第148条等条款规定的可撤销原因且被撤销的情形。

其实，如果双方明确约定合同条款不属于格式条款，只要此种约定是经过深思熟虑的，真实地反映了双方当事人的意思，那么，这些条款就是经过了双方当事人协商的合同条款，它们不符合《民法典》第496条第1款关于格式条款的规格要求，不应属于格式条款。

行文至此，引出了意思自治原则与《民法典》第496条第1款以及《合同编通则司法解释》第9条第1款之间的关系的问题。总的说来，《合同编通则司法解释》第9条第1款的规定完全将意思自治原则排除于格式条款的认定和法律适用的领域，有些“过了”，与鼓励交易原则未尽契合，在有些场合走到了公平原则的反面。较为可取的理念是，如果“双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款”这一约定不存在法定的无效原因，未被当事人撤销，则应当贯彻意思自治原则，认可双方当事人关于合同条款不属于格式条款的明确约定。

（二）格式条款订入合同

1.提示对方注意的格式条款方可成为合同内容

《民法典》规定，经过提示对方注意，甚至完成说明义务的格式条款，方可成为合同内容（第496条第2款），也可以说成为合同条款，或曰被订入合同。至于提供格式条款的一方实施何种行为，达到什么程度，才算提示对方注意，对格式条款说明的义务完成，《民法典》未予明确。

为便于操作，统一把握尺度，《合同编通则司法解释》特设第10条第1款，以解释《民法典》第496条第2款规定的“提示对方注意”：“提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。”

其中，所谓“在合同订立时”，表达了提示对方注意在时间方面的要求；所谓“足以引起对方注意的文字”“明显标识”，在外文的格式条款、少数民族语言的格式条款的情况下，仅仅是黑体字、粗体字等标识，往往并不“足以引起对方注意”，可能需要翻译，才达到“明显标识”的程度；“足以引起对方注意的……符号、字体等明显标识”，属于提示对方注意的程度要求，也含有方式要求之意。

2.某些格式条款须向对方说明方可成为合同内容

《民法典》第496条第2款区分提示注意和对格式条款说明，在这种框架内，提示注意为第一步，条款利用人使相对人注意到格式条款的存在即可，至于使相对人理解格式条款的含义甚至法律效果，交由条款利用人对格式条款说明这个环节完成。此处所谓说明，泛指就相对人问询的格式条款予以语义解释、范围界定、目的揭示等行为。该项说明义务的产生以相对人提出要求为必要，除非法律另有规定；说明的对象为免除或减轻其责任等与相对人有重大利害关系的条款，并非漫无边际，否则，条款利用人的负担过重。

鉴于《民法典》第496条第2款的规定仍显概括，《合同编通则司法解释》特设第10条第2款，细化和明确道：（1）需要“说明”的对象包括“与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果”；（2）“说明”的方式可以是书面的，也可以是口头形式的；（3）“说明”达到的层次，或者说基准是“通常能够理解”的程度。

合同订立中的第三人责任

（一）《合同编通则司法解释》第5条之释评

《合同编通则司法解释》第5条确立的规则，使相对关系的效力外溢，在一定程度上束缚到至少是影响到第三人，这不合传统的合同法理论。改成侵权法的进路，《合同编通则司法解释》第5条确立的规则就天然地具有合理性吗？也不尽然，道理如下：

《合同编通则司法解释》第5条所谓损失，是指无辜的缔约人承受合同项下的债务（在无偿合同的场合），或者承受债务扣除合同项下的权益之后的负担。此类债务、负担不是缔约人于缔约前就存在的，而是因第三人实施欺诈或胁迫的行为而不得已地缔约所新增的。它们均为该合同成立甚至有效这种交易带来的，故属交易领域的利益，而非固有利益。自第三人这个侵权行为人的视角，第三人行为侵害缔约人的权益，不是固有利益，而是交易领域的利益。对此种利益由侵权法来保护，是不符合传统的侵权法学说关于侵权责任的构成以固有利益受到侵害为必要的见解的，此其一。

《民法典》第1165条规定的是典型的侵权行为及其责任，其构成要件中的过错，是行为人违反一般注意义务时的主观状态，而非违反较高的注意义务（如《民法典》第157条、第509条第2款、第1198条）时的主观状态。而《合同编通则司法解释》第5条所要求的过错在判断标准上应指违反较高的注意义务，此其二。

如此说来，《合同编通则司法解释》第5条设置该项规则似乎是错误的。但是，笔者不这样认为。按照过错责任原则、自己责任原则，实施欺诈、胁迫之人天然地应对其欺诈、胁迫的不法行为的后果负责，无辜的缔约人因第三人的不法行为遭受的损失应当得到填补，而不应自吞苦果。传统理论机械地囿于侵权法保护固有利益、合同法保护交易利益的分工，既有的法律未设这方面的规则是其缺陷，并非合理，在《民法典》第七编“侵权责任”未设债权为侵权行为的对象的背景下，该缺陷显现得更加明显。经济基础与上层建筑关系的原理决定，法律必须适应社会生活的要求而不断发展、完善自己，《合同编通则司法解释》顺应趋势，于第5条创设规则，值得赞同。

至于此处欺诈、胁迫的构成要素，无异于《民法典》第一编“总则”所设可撤销法律行为制度中关于欺诈、胁迫构成的要求，不再赘述。

（二）《合同编通则司法解释》第5条确立规则的意义

上文已经显露出，在缔约人的固有利益未因第三人的有关行为受到侵害时，依传统的侵权法学说，缔约人难以成功地请求第三人承担侵权损害赔偿责任。《合同编通则司法解释》第5条的设置可以较为圆满地解决问题，此其一。完全依赖侵权法，受案由制度的限制，无法在同一个诉讼中一并请求合同撤销和损害赔偿，《合同编通则司法解释》第5条的设置即可全面地解决问题，此其二。《合同编通则司法解释》第5条的设置，使缔约人在个案中综合考量证据、责任构成要件和赔偿数额等因素，而后选定请求权基础——《民法典》第七编“侵权责任编”之第1165条，或者《合同编通则司法解释》第5条。

预约合同

（一）预约合同的认定

《民法典》已经规定了预约合同（第495条），专家学者们均予赞同，但哪些合同属于预约合同，预约合同与本约合同的界限如何，在什么情况下把预约合同作为本约合同对待和处理，违反预约合同的违约损害赔偿包括哪些项目，却存在着歧见。《合同编通则司法解释》第6、7、8条回应了这些，积极意义是明显的。

关于哪些约定属于预约合同，一直存在分歧，在制定《民法典》的过程中，一些专家学者态度坚决地反对把意向书、备忘录纳入预约合同的范围，导致《民法典》第495条第1款的表述是“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等”。其实，预约合同的认定标准，不应是文件的称谓，而应是文件所载内容是否具备预约合同的构成要件，或者说应根据意思表示的内容来确定某协议是否为预约合同。这至少为多数说。

据此，当意向书、备忘录含有预约合同的构成要件时，或者说其为在未来一定期限内订立合同的约定的，就应当将其定性和定位在预约合同。《合同编通则司法解释》采纳了该说来解释《民法典》第495条第1款“认购书、订购书、预订书等”，将符合预约合同成立要件的意向书、备忘录纳入“等”之中，于第6条第1款明确：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同……能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。”

初步协议（preliminary agreement）是否可为预约合同，《民法典》及《合同编通则司法解释》均未明确，在笔者看来，仍应遵循上个自然段中阐释的标准予以认定。

框架合同是否为预约合同，有持肯定意见的，也有持否定意见的。原则上否定但承认例外之说的理由主要有如下几点：

（1）在典型情况下，框架合同与具体合同系一对相互配合的关系。框架合同可以包含订立具体合同的义务，但不是必须包含；预约合同必须包含订立本约合同的义务。如果框架合同同时包含订立具体合同的义务，并且满足预约合同的其他要求时，框架合同同时是预约合同。因此可以基于预约合同诉请订立本约合同，但并不总是可以基于框架合同请求订立具体合同。

（2）预约合同具有初步和暂时的性质，本约合同订立时预约合同得以履行；而框架合同并不具有暂时和初步的性质，而是当事人长期合作的基础，其存续时间长于具体合同，单个具体合同订立甚至履行之后，框架合同仍可继续存在。

（3）预约合同与本约合同属于平行的一对一的关系，一个预约合同对应一个本约合同；而框架合同和具体合同则属于阶层性的一对多的关系，框架合同较具体合同处于高位阶且一个框架合同可能对应多个具体合同。

（4）框架合同除了制约具体合同的订立外，还规范当事人长期交易的一般规则，只有框架合同的存续期间届满或满足合同解除的条件时，框架合同才归于消灭；预约合同仅着眼于本约合同的订立，但并不调整长期交易关系。

（5）在预约合同—本约合同的模式中，本约合同一经订立，预约合同便失去效力，至多可作为本约合同的交易背景，用于解释本约合同，绝不可径直把预约合同条款移至本约合同之中。与此不同，在框架合同—具体合同的模式中，框架合同不因具体合同的订立而失去效力，而是框架合同与具体合同相互配合、相互补充，解释合同时须将它们作为一个整体看待。

此外，如果存在定金合同这种从合同，又有证据证明有关约定具备了未来的本约合同的成立要件，《合同编通则司法解释》也承认可以认定本约合同成立，故于第6条第1款同时明确：当事人“为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。”

（二）设计初衷为预约合同但结果按照本约合同对待的情形

预约合同依其初衷为未来订立本约合同所用，本约合同成立之日，预约合同便“功成身退”。但实际情况变化多端，由于种种原因，本约文本没有出现。于此场合，是否就下结论：不存在本约合同？笔者认为，不得如此绝对、轻率。为了效率，应当鼓励交易，在预约合同文本所载内容具备了本约合同的成立要件时，应当认定本约合同成立。

《合同编通则司法解释》吸纳学说、判决、裁决的意见，于第6条第3款规定：“当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”

（三）违反预约合同的认定

预约合同成立并生效后，本约合同没有出现，原因种种，应当根据个案情形认定构成违反预约合同与否。如果因不可归责于各方当事人的原因致使订立本约合同没有必要，例如，各方当事人预设的本约合同是在A滩涂造田，但于本约合同签署前因地壳变化A滩涂变成海峡，于此场合就不应认定违反预约合同。再如，各方当事人预设的本约合同是开设B餐馆，但因新冠疫情暴发，开设B餐馆显非明智，于此场合，不宜认定违反预约合同。

但是，预约合同生效后，当事人一方无正当理由拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，《合同编通则司法解释》第7条第1款认定该当事人不履行预约合同约定的义务，这就是正确的，值得赞同。

所谓“当事人一方在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的”，可能构成两种案型：其一，违反本约视野中的先合同义务，成立缔约过失责任；其二，违反预约合同，成立违反预约合同的违约责任。至于如何认定当事人一方在磋商时违背诚信原则，《合同编通则司法解释》第7条第2款规定：“应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素”，考虑得较为周全，同样值得肯定。

所谓“当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否严重背离预约合同约定的内容”，例如，某《房屋租赁合同》附带的该房屋买卖合同的预约合同约定，每平方米9000元人民币，届时由双方当事人另行签订《房屋买卖合同》。待该《房屋租赁合同》期满，双方当事人应该签订《房屋买卖合同》之际，当地房价已经上涨到每平方米23000元人民币，出租人/预约合同的出卖人坚持《房屋买卖合同》必须约定每平方米23000元人民币，承租人/买受人拒绝此项要求。在该案中，出租人/出卖人关于每平方米23000元人民币的要求，就属于当事人在磋商订立本约合同时提出的条件严重背离预约合同约定的内容。

所谓当事人“是否已尽合理努力进行协商”，例如，某《以股权抵偿债权合同》约定，乙公司欠甲公司的2亿元人民币的债务，由乙公司在丙公司中的股权代为偿付，至于该股权的价值评估由中立的第三方评估机构为之，评估机构的确定必须由双方一致同意。在合同履行过程中，无论甲公司提出哪家评估机构，乙公司都不予同意；甲公司请乙公司提出评估机构的人选，直至诉讼开始，乙公司也没有提出过评估机构。乙公司所为应属当事人未尽合理努力进行协商。

（四）违反预约合同的违约责任

预约也是合同，违反将成立违约责任，乃当然之理，故《民法典》第495条第2款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”《合同编通则司法解释》第8条第1款予以承继。

如果预约合同约定了违约金，就依其约定。对此，《合同编通则司法解释》第8条第2款前半部分的用语是“前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定”。

预约合同未约定违约金时，因订立本约合同这种行为价值几何，也就是确定违反预约合同的损害赔偿的范围，委实困难。《合同编通则司法解释》第8条第2款后半部分给出的方案是：“人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。”其意为：越接近本约合同的成立，越接近本约合同实际履行，就越宜确定为可得利益的损害赔偿，或者把违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可以获得的利益；金钱债务中的违约损害赔偿可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率（Loan Prime Rate, LPR）为基础，加30%—50%计算。预约合同距离本约合同较为遥远时，或者准予守约方对其付出的成本获得赔偿，或者准予机会利益的损害赔偿。

笔者原则上赞同《合同编通则司法解释》第8条第2款的规定，再补充论证如下：违反预约合同的损害赔偿，与本约被违反时的损害赔偿，有时不得挂钩。例如，某演员与某剧场签订预约合同，约定双方将于10日后签订演出合同。但此后因该演员的原因而未签订演出合同。于此场合，追究该演员违反预约的违约责任，不得按照该演员履行演出合同会给剧场带来多少盈利来计算违约损害赔偿的数额，只能按照该演员耽误了该剧场聘请另外的相同重量级的演员带来的损失，计算违约损害赔偿的数额，这往往只是演员出场费的差额。

与此不同，有时会以违反本约所带来的损害赔偿来计算。例如，某《探矿权转让协议书》，于第4条约定：“本协议签订后15日内先由乙方（受让方——笔者注）预付甲方（转让方——笔者注）探矿权价款500万元人民币，其余价款和付款期限，待国土资源部《探矿权转让批复》文件下发后，再签订正式转让合同。”第11条约定：“探矿权分割未获国土资源部批准，可进行整体转让，具体条款由甲乙双方协商确定，若无法达成一致意见，本协议可终止履行，甲方退还乙方已预付的500万元探矿权价款。”但是后来由于涉案工作区打井，发现了四口井出煤既多又好，新来的县长便不愿继续履行，以上述约定为据，主张该合同不是正式合同。三个审级的法院都支持了这个主张。退一步说，即便将该《探矿权转让协议书》作为预约，转让方承担的违约责任也必须按照违反本约所致损失的路径计算。其理由在于：（1）该《探矿权转让协议书》应当作为本约来看，它只差国土资源管理部门的批准；（2）它具备了本约的主要条件；（3）受让方支付了转让款，且进行了勘探，打了15口井。

再如，订购某设备合同的预约，约定出卖人先行准备，双方于1个月届满时签订某设备买卖合同（本约）。出卖人据此准备，贷款、购进制作设备的材料、租赁加工设备所需场地。此时，买受人拒不签订某设备买卖合同（本约），追究该买受人违反预约的违约责任，应当按照违反设备买卖合同（本约）来计算损害赔偿。这样处理的理由在于：（1）该本约是特定设备的订购合同，不是通用设备的买卖合同，其标的物难以卖给第三人；（2）预约允许出卖人先行准备，出卖人确实先行准备并支出了若干费用。按照违反预约来计算损害赔偿，出卖人所受损失难获填补。中

《中国法律评论》

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出版：法律出版社

期刊号：CN10-1210/D

出版时间：2023年

册数：全年6册装

《中国法律评论》2023年第6期

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