伏创宇：如何界定社会信用？丨中法评 · 思想
伏创宇
中国社会科学院大学法学院副教授
我国社会信用体系建设的功能拓展使得社会信用的界定充满争议。尽管地方信用条例与《社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》对信用信息与失信作了界定，并将违反法定义务的信息纳入社会信用范畴，但仍面临社会信用内涵模糊、违法与失信的关系不清、失信范围不当扩大等种种质疑。
学理上对社会信用的语义解释、本质阐明与政策延伸层面上的界定，或混淆了不同“信用”的产生与保障机制，或未能在功能正当性的基础上澄清何为社会信用。我国社会信用体系建设蕴含着支持市场化的信用机制、优化法律实施与强化法律实施三种不同功能，这决定了社会信用的界定应当类型化与场景化。不同功能下的社会信用具有迥然各异的界定机制，使得社会信用难以形成统一且精准的概念。
本文原题为《如何界定社会信用：基于功能划分的类型化》，首发于《中国法律评论》2023年第5期思想栏目（第146-158页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
本文系2019年度北京市社会科学基金青年项目“首都社会诚信体系法治化研究”（19FXC015）阶段性成果。
目次
一、社会信用的界定应当以功能拓展为基础
（一）社会信用概念的拓展（二）社会信用界定的反思（三）社会信用界定的功能导向二、社会信用的概念应当予以类型化
（一）“概念维度的信用”类型（二）“规范维度的信用”类型（三）“功能维度的信用”类型三、社会信用的界定应当遵循不同方式
（一）“规范维度的信用”界定方式（二）“功能维度的信用”界定方式四、结语
我国社会信用体系建设在功能上的拓展，使得社会信用概念不同于私法上信用的内涵以及域外对信用的通常理解。功能上的拓展并不意味着社会信用概念的无限扩大，如何在立法上及实践中界定社会信用，便成为社会信用制度实施的核心问题。
有关社会信用的界定仍然存有巨大争议，尽管不少地方立法对“社会信用”的界定不仅包括经济活动中的履约状况，还涵盖社会活动与经济活动中“遵守法定义务”的状态，甚至延伸至行政机关是否依法履行职责，但违反法定义务的内涵如何，以及是否都要纳入失信范畴，仍有商榷的余地。
《社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》第2条将失信界定为“国家机关依法认定并确认的信用信息主体诚信失范的行为”，但“诚信失范”一词语焉不详，这种模糊处理方式容易引发适用上的争议。
社会信用界定既是我国社会信用体系建设的基础性问题，又会影响信用主体的权益。对失信约束制度需要进行“法治约束”，更需要对何为社会信用进行合目的之界定。学理上对社会信用界定并未形成统一认识，基于界定方法的差异可以划分为语义解释、本质阐明和政策延伸界定三种方式。
这些界定方法未能清晰地澄清我国社会信用体系建设的功能及其正当性，因而也就不能在“为何要拓展我国社会信用体系建设功能”的追问下，厘定社会信用的内涵。在功能拓展的目标定位下，社会信用的界定应当遵循“功能拓展—类型划分—界定机制”的逻辑传递。
社会信用的界定应当以功能拓展为基础
（一）社会信用概念的拓展
从域外来看，信用立法中的信用局限于交易信用。例如，美国《公平信用报告法》（Fair Credit Reporting Act）中的信用是指消费者的信用，包括信用品质、信用状况、信用能力等，信用报告主要用于个人或家庭获得商业贷款与保险、就业以及其他法律允许的商业目的，因而此种信用报告的运用局限于经济领域的交易行为。
我国《民法典》中提到“信用”的共有3个条款：第1024条将对民事主体信用的社会评价纳入名誉权的范围，第1029条规定了民事主体对自己信用评价的查询权、异议权、请求更正或删除权，第1030条明确了民事主体与征信机构等信用信息处理者之间关系的私法属性。
这些条款置于《民法典》“人格权”编第5章的“名誉权”规定中，旨在将民事主体所受到的信用评价纳入私法调整范围。因而《民法典》中信用的含义局限于私法关系中的交易信用评价，与我国社会信用体系建设中具有浓厚公法色彩的社会信用概念不是一回事。
社会信用体系建设的地方立法对社会信用概念的界定几乎一致，社会信用的内涵从守约拓展至守法状态，所涉及的领域既包括经济活动，也包括社会活动。个别地方还将“在社会和经济活动中履行法定职责”的状态纳入社会信用范畴。
即便重庆、山西两个地方未在其制定的信用条例中对社会信用予以界定，但在制度构建上体现了类似的内涵拓展。《重庆市社会信用条例》第21条有关公共信用信息记录的范围涵盖了违反法定义务的情形，包括违反私法上的义务和公法上的义务。《山西省社会信用条例》第15条则将违反公法义务的“行政处罚、行政强制”等信息纳入公共信用信息目录，进而将违法认定为失信。
（二）社会信用界定的反思
针对我国社会信用概念的拓展，学理上采用了语义解释、本质阐明和政策延伸三种方法来论证其正当性。
语义解释方法的运用旨在拓宽信用的语义内涵，主张“信用（credit）是获得信任的资本”,进而将广义的信用界定为包括“诚信度”“践约度”“合规度”在内的三维信用，分别指向获得社会公众信任、获得交易对象信任与获得管理者信任。
本质阐明方法意图论证违法与违约在本质上的一致性，即“加大了他人向失信者配置资源的风险”，进而指出“信用惩戒本质上是风险规避措施”，“不能以惩戒违法为目的”。还有一种观点主张“将社会责任作为社会信用的本质要素之一”，使得社会信用涵盖信誉及社会责任。
政策延伸界定方法则基于我国社会信用体系建设的目标来思考何为社会信用，即我国社会信用体系“名为提高诚信，实兼加强法律实施之意”。这种方法在一定程度上对我国社会信用体系建设的功能提出反思，主张建立“完人社会”不可能实现，应将目标定位于减少重大违法事件和严重损害他人利益的失信行为。就此而言，社会信用的界定不应扩大化。
上述社会信用的界定方法值得进一步商榷。信用概念并无确定内涵，具有较大的包容性，语义解释难免“各说各话”，且不同类型“信用”的保障机制存在显著差异，如“诚信度”“践约度”“合规度”分别主要受道德、私法与公法调整，引发的社会谴责、违约责任与行政监管不宜混同于“失信惩戒”之中。因此，概念上的语义解释将受不同机制调整的“信用”融为一炉，极易混淆道德、私法、公法各自调整的边界。
本质阐明方法将社会信用信息作为资源配置或承担社会责任的依据，存在逻辑上的问题。履约与守法信息通过社会信用大数据的归集与共享，固然能够减少信息不对称，但市场主体与行政机关规避资源配置风险不可同日而语。市场信用对应的是交易风险，遵循私人自治逻辑，是否构成影响交易的“信用”，应当依赖市场主体自主决定，而不应由公权力主体进行评价。
行政机关不宜将违法信息强制共享给市场主体并限制其进行私法活动。而公共信用对应的是违法风险，遵循依法行政逻辑，是否将信用信息纳入重点监管或失信惩戒，应当根据法律确定而不能根据本质予以阐明。此外，“社会责任”的内涵模糊，将其作为社会信用的本质并关联失信惩戒，缺乏足够的说服力。
政策延伸界定方法已在某种程度上注意到，社会信用的界定应当围绕社会信用体系建设所欲实现的功能展开，只是忽视了我国社会信用体系建设承载着多重功能，并且不同功能下的社会信用界定存在差异。
（三）社会信用界定的功能导向
我国社会信用内涵的拓展，本质上反映了社会信用体系建设的功能拓展。自社会信用体系建设实施以来，具体的功能目标虽从未得以明确列举，但蕴含在相关制度及其实践当中。
不同于已废除的《国务院办公厅关于社会信用体系建设的若干意见》（国办发〔2007〕17号）以信贷征信体系建设为重点，《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）更侧重对违法行为的失信治理，试图构建更为宏大的公共信用体系，且将“加强和创新社会治理”作为指引。虽然我国社会信用体系建设的功能一定程度上仍支持市场征信体系建设，但主要体现为优化与强化法律实施。
其一，优化法律实施。行政检查等监管措施本来就要求根据违法风险高低进行差异化对待，大数据技术与管理自动化为行政相对人既往违法信息的归集、共享、评价提供了支撑，能够改善行政监管，促进法律的有效实施。《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（国办发〔2019〕35号）即提到“信用监管”“根据信用等级高低采取差异化的监管措施”。
其二，强化法律实施。《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》提到“失信成本偏低”“失信惩戒机制尚不健全”“重特大生产安全事故、食品药品安全事件时有发生”，言下之意是要借助失信惩戒加强对违法行为的制裁。《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）的重点是“构建政府、社会共同参与的跨地区、跨部门、跨领域的守信联合激励和失信联合惩戒机制”，以及加大“对严重失信主体惩戒力度，让守信者受益、失信者受限”，更是突出了信用体系建设的主要功能之一在于通过提升制裁强度与范围，来强化法律实施。
其三，支持市场征信体系。社会信用体系建设还能通过公共信用信息平台的建设与数据开放，发挥增强市场信用信息供给的作用。不少地方的信用条例明确了公共信用信息向金融机构、征信机构的共享与开放。相较于优化与强化法律实施，支持市场化的信用机制功能在政策层面具有次要地位，且受制于个人信息保护的要求、数据开放机制不健全等原因，目前效果有限。
进一步思考，我们会发现上述三种功能下的社会信用界定存在差异。支持市场化信用机制下的社会信用应当着眼于是否有利于防范交易风险。优化法律实施下的社会信用应当根据法定的自主空间确定。强化法律实施意味着在对违法行为已设定制裁的前提下，将违法认定为失信以便进一步增加制裁，因而应当以强化威慑具有必要性为前提。功能视角的观察旨在澄清社会信用界定应当遵循的特定逻辑，避免社会信用边界的恣意扩大。
其一，支持市场化信用机制下的社会信用应当着眼于是否有利于防范交易风险。并非所有的违法信息都能被纳入市场信用评价，如交通违法除了可能影响机动车保险费缴纳外，一般不会影响市场交易安全。2018年的《广东省道路交通安全信用管理办法（试行）》（征求意见稿）规定交通违法符合特定情形则构成失信，并会导致失信人在职业准入、个人信贷、交通出行、车辆保险等民事活动中受到限制，但这些限制规定在2022年公布的《广东省道路交通安全信用信息管理办法（公开征求意见稿）》被删去，可见应谨慎将公共信用评价适用于市场活动。
公共信用具有特定的适用场域，面对交易风险防范可能不再具有“信用”的属性。哪些违法行为信息会影响市场交易，很难有确切的判断标准，应当以防范交易风险为目标并由市场主体自主决定。尽管大多数地方信用立法将“优化营商环境”作为社会信用体系建设的目标之一，但在具体制度构建上并未将促进市场化信用机制作为实施重点，个中缘由或许在于公共信用信息开放的范围与方式难以确定。
其二，融入法律实施优化之中的社会信用，应当根据法定的自主空间确定。自主空间的法定包括明示和暗示两种类型。
一种是明示空间，有的源于立法规定，如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第17条规定公平择优选择“信用状况良好”者作为特许经营者；有的来自规范性文件的要求，如国务院制定的《加强信用信息共享应用促进中小微企业融资实施方案》，“鼓励有条件的地方为符合产业政策导向、信用状况良好的中小微企业提供贷款贴息”。
除了采用抽象的信用概念，立法也可能对社会信用予以具体化，如《政府采购法》第22条规定供应商参加政府采购活动应当满足“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”，进而避免社会信用过于泛化地渗透到法律实施中。
另一种是暗示空间，行政活动对社会信用进行考量虽未被法律明示，但蕴含于实施此种行政活动的立法目的与精神之中。例如，《行政许可法》第61、62条未明确行政检查、抽查的程序启动条件、具体频率与比例，然而该种类型的执法毫无疑问应当考虑并评价行政相对人的违法风险。行政相对人既往的违法状况能一定程度上反映其违法发生的概率，违法发生的概率越大，则检查频率与比例越应提高。
因此，将守法信用状况融入监管契合该种执法手段的本质，即针对违法风险大的对象投入更多执法资源，反之则减少执法资源投入，这是立法蕴含的内在要求。也有地方立法对此予以具体化，如《广东省行政检查办法》第14条明确“对全国信用信息共享平台核查信用优良的检查对象，行政执法主体可以减少行政检查频次”。信用融入法律实施的优化，应当遵循法律规定及立法目的。
社会信用概念较为宽泛，法定的行政自主空间可能明示或暗示地要求纳入信用判断，但纳入何种信用判断，同样不确定。社会信用融入法律实施具有特定的规范语境，应当以行政活动的规范根据蕴含了对社会信用的考量要求为前提，而不能恣意渗透。
即便个别法规范明确行政活动可以或应当进行社会信用考量，也不意味着纳入一般意义上的社会信用评价。例如，《广东省行政检查办法》第14条提到的“全国信用信息共享平台核查信用优良”，是基于哪些信用信息、采用哪种评价方式，与特定领域的行政执法检查活动是否具有相关性，以及此种信用评价结果是否着眼于法律实施的优化，值得逐一进行检验。
其三，在强化法律实施功能之下，社会信用的界定恐难以借助语义解释、本质阐明等界定方法。迄今为止，中央文件与地方立法对社会信用的界定，指向遵守约定义务与法定义务的状态。这难免导致形式概念与实质功能之间的紧张关系，前者是对违反义务的客观描述，而后者是为实现特定功能将某些行为纳入信用范围并予以评价，并通过惩戒提升威慑，此时的社会信用界定便需要考察是否有必要借助信用惩戒来强化法律实施。
亦因此，社会信用的界定并非只是简单的概念解析，而须以社会信用体系建设的功能为基础进行类型化。社会信用体系建设的三种功能，包括支持市场化的信用机制、优化法律实施与强化法律实施，分别以防范交易风险、借助行政的法定自主空间来改善法律实施效果、借助信用惩戒来提高违法威慑，作为各自的正当性基础。
防范交易风险可通过一般概念的解析与涵摄予以明确，如美国《公平信用报告法》将消费者的信用报告界定为为获得贷款、保险、就业、商业交易等目的，“由信用调查机构提供的有关消费者信用品质、信用状况、信用特征、信用能力、一般名誉、个人消费特点或生活方式的信息”；我国《征信业务管理办法》第3条将“信用信息”界定为“依法采集，为金融等活动提供服务，用于识别判断企业和个人信用状况的基本信息、借贷信息、其他相关信息，以及基于前述信息形成的分析评价信息”。
诚然，市场信用概念的解析也会引发争议，如随着大数据与算法的运用，美国个人征信将与个人财务记录和能力无关的一些信息纳入信用评价，如职业许可、犯罪记录、居住稳定性，这加剧了信用评分对有色种族人群的可能歧视。信用融入法律实施的优化，则有赖于法定的自主空间，当立法明示或暗示地包含了行政活动对信用的考量要求时，信用的融入方具有正当性。
此时的信用界定，便需要考察特定法律规范赋予行政的自主空间是否蕴含以及指向何种信用。“借助信用惩戒来提高违法威慑”则表明，是否将违法行为纳入信用信息必然从功能视角上考察，借助信用惩戒提高违法威慑是否具有必要性，以及在多大程度上能够得以实现。
这也意味着，立法对社会信用体系建设中的“社会信用”界定，很难通过统一的概念予以澄清。基于社会信用体系建设功能派生的信用，除了防范交易风险能通过概念阐释外，优化法律实施下的信用融入依赖法定的行政自主空间，具有规范维度；强化法律实施下的信用范围需要展开功能主义思考，具有功能维度。
由此，社会信用的界定需要区别“概念维度的信用”、“规范维度的信用”以及“功能维度的信用”。尽管三者可以通过“遵守法定义务或约定义务”找到“最大公约数”，却不能因此体现各自信用内涵的本质与特征，社会信用概念分歧难以平息也就不足为奇了。社会信用概念的统一界定无助于厘清社会信用的实质内涵，区分不同类型的社会信用并澄清社会信用的产生机理与功能目标，或许是理解社会信用的更佳途径。
社会信用的概念应当予以类型化
依照我国信用体系建设的功能划分，社会信用的类型包括“概念维度的信用”、“规范维度的信用”和“功能维度的信用”。
（一）“概念维度的信用”类型
广义的社会信用概念包括交易信用与守法信用。与守法信用不同，交易信用的内涵相对确定。信用在《信用基本术语》（GB/T22117—2008）中被界定为“建立在信任基础上，不用立即付款或担保就可获得资金、物资或服务的能力”，指向的就是交易信用。
《信用基本术语》（GB/T22117—2018）将信用拓展为“个人或组织履行承诺的意愿和能力”，并将信用划分为经济领域的“交易信用”与社会领域的信用。该国家标准的注释将“法律法规”也纳入承诺范围，此种“承诺”与市场领域的承诺存在较大差别，因而该国家标准未明确界定社会领域的信用，而只是表明“在社会领域，信用难以用货币度量”。
在法律层面上，交易信用可通过立法设定的目的、内容等因素予以确定，如《征信业务管理办法》第3条将目的限定于“为金融等活动提供服务”，将内容主要限定于“借贷信息”。
美国的消费者信用评分主要根据还贷记录（占35%）、贷款总额（占30%）、信用记录历史（占15%）、信贷类型（占10%）、新近贷款情况（占10%）五类因素，按照一定权重分析。《美国个人信用评级法》（FICO）还使用20多组时间性的系列数据（Time Series Data）及统计学上的逻辑（Statistical Logic）来设计信用积分的计算程序。
交易信用应当借助哪些“相关信息”予以识别，的确存在一定争议，但核心要素明确。《征信业务管理办法》第29条针对信用评价，要求“不得将与信息主体信用无关的要素作为评价标准”，仅设定了原则性限制。
无论如何，经济领域的交易信用蕴含了三个核心要素：（1）在目标上，为金融等活动提供服务，旨在防范市场交易风险。（2）在内涵上，局限在经济领域中的市场信用，一般不直接涉及社会活动；即便涉及，也应当限于对市场信用状况构成负面影响的信息，如《征信业管理条例》第44条将行政处罚、司法裁判信息作为不良信息。（3）在适用机制上，信用信息的使用不产生强制。《征信业管理条例》第23条即规定“征信机构提供的信息供信息使用者参考”。
与交易信用不同，社会信用体系建设中的社会信用具有混合性，同时涵盖履约信用与守法信用，其中守法信用难以统一进行界定。《全国公共信用信息基础目录（2021年版）》规定的“公共信用信息”的纳入范围十分广泛，几乎包括所有的行政活动信息、合同履行信息、严重失信主体名单信息、信用评价结果信息等。这些信用信息虽然能被抽象地提炼为守法信用与履约信用，但很难通过核心元素概念化；并非所有的违法信息都隐含着经济领域的交易风险，或指向社会活动中的失信。
首先，哪些违法信息有助于防范交易风险，很难通过概念本身予以界定。《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）》将“由公共管理机构以外的组织自主实施的措施，如纳入市场化征信或评级报告、从严审慎授信等”作为三类失信惩戒措施之一，显然“名不副实”。一则公共信用信息“推送市场主体自主参考”，不具有强制性，难以谈得上“惩戒”。二则公共信用信息特别是违法信息是否构成交易领域的失信，应当由市场主体自主判断，否则会干预私法自治，侵害市场主体的意思自由。
当然，违约与违法发生竞合时（如销售假货），前者产生违约或侵权责任，后者导致重点监管、限制享受便利措施、禁入等公法层面的信用措施，则适用各自的信用机制。
其次，违法首先引发的是一般法律责任，只有基于特定法律规范的实施要求，或为了增强惩戒来提升威慑效果，才会转化为失信，因而很难从一般意义上将违法与失信联接起来，也就无法形成具有核心内涵的社会信用概念。
（二）“规范维度的信用”类型
将信用考量融入法律实施，是借助信用大数据、行政自动化，将法定构成要件、裁量、行政活动本质等蕴含的信用要求真正落实。于此情形下，法律手段既非仅针对失信行为（或守信行为），也非在既有法律责任上创设新的惩戒类型，而是将信用作为一个考量因素对待。这意味着，哪些属于行政活动实施中应当考量的信用，应当回归到具体的法律规范予以界定。对该种类型的社会信用进行统一界定注定是徒劳的。
“规范维度的信用”包括“法定构成要件中的信用”、“法定裁量中的信用”与“行政活动本质蕴含的信用”。要件与裁量的区分虽然存在争议，但大致可以区分。
“法定构成要件中的信用”是将信用考量规定在法定事实要件部分，如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第17条规定：“实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。”
而“法定裁量中的信用”则是选择法律后果应当考量的因素，如《行政处罚法》要求实施行政处罚“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，就蕴含着对行政相对人既往类似违法状况的考量；或如《厦门经济特区园林绿化条例》第51条规定：“对列入违法失信名单的单位和从业人员，园林绿化部门应当按照规定及时将违法失信情况通知相关审批部门、监管部门；依法应当予以行政处罚的，相关审批部门、监管部门应当依法从重处罚……”。
“行政活动本质蕴含的信用”则指特定行政活动的本质及其立法目的蕴含了对相对人信用状况的考量。基于监管资源有限、监管对象广泛以及公共利益的保障，监督检查、提醒告诫、告知承诺等行政活动方式必然要求行政机关根据行政相对人的信用状况采取差异化对待。
优化法律实施不以加强对违法行为的制裁为目标，而只是在行政活动中根据法定要求融入信用考量。《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）》以是否“减损信用主体权益或增加其义务”对失信惩戒措施进行分类值得商榷，以优化法律实施为目标的行政活动同样可能发生减损权益的效果。
例如，《事业单位公开招聘人员暂行规定》第9条规定的招聘人员条件包含“具有良好的品行”，就是法定的信用考量要求。这种信用考量固然设定了拒绝招录的法律效果，但并非对违法行为的额外制裁，而是为了“保证事业单位新进人员的素质，优化人才资源配置”，属于招录行为本身应当遵循的法定目标与要求。此种公共信用信息的归集、共享与利用，只是为在招录行为中判断是否“具有良好的品行”提供支撑。
优化法律实施中的信用考量是基于行政活动法定目的或本质的要求，虽会带来不利后果，但不以对违法行为的制裁为目的。例如因“虚报年龄参军”被认定为“在个人诚信方面存在瑕疵”，而被事业单位拒绝录用，是因为法定的录用条件不满足；再如《娱乐场所管理条例》第5条规定有“因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的”等情形的人员，不得“开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业”，是因为“被强制戒毒”不符合娱乐场所审批的条件。
制定机关曾解释设定该条件旨在“使具有毒品违法犯罪劣迹的人利用开办娱乐场所从事涉毒活动的可能性降低”。但因“违法多生育”被事业单位拒绝录用，不符合《事业单位公开招聘人员暂行规定》第9条规定的“遵守宪法和法律”要求，实际上是对超生这一“违法”行为的再次制裁，这是因为超生既不等于品行不良，也不至于影响工作履职。
尽管有时候会发生界分困难，如2018年《公务员法》修改通过第26条将“被依法列为失信联合惩戒对象的”作为录用为公务员的否定条件，是基于公务员招录本身蕴含的要求还是对失信的额外制裁，或有争议，但优化法律实施与强化法律实施大致可以区分。
在优化法律实施中融入的是何种“信用”，对此的界定不能脱离具体的规范场域。特别是在联合惩戒背景下，信用评价与利用跨地区、跨领域、跨部门，难免产生信用信息利用、信用评价的滥用，进而与法定的信用考量之间产生冲突，应当引起关注。《治安管理处罚法》第20条将有违法记录的从重处罚限定于“六个月内曾受过治安管理处罚的”，就表明了对守法信用的考量并非毫无限制。
（三）“功能维度的信用”类型
哪些领域应当加强法律实施，并非法教义学能够回答的问题，也无法通过概念界定予以澄清。《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）提到要“对重点领域和严重失信行为实施联合惩戒”，并列举了“严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为”等四种情形，其对严重失信行为的列举并未提出确切的统一标准，似乎是依据违法严重程度与侵害公共利益的程度，这种信用界定方式的逻辑缺陷十分明显，恐难经得起追问。
只有针对严重侵害公共利益的行为才需要加强信用惩戒？现行立法设定的法律责任与执法手段是否不足以遏制这些违法行为？不回答这两个问题，以违法行为严重为由加强制裁，便要受到正当性质疑。
从地方的信用立法来看，一般失信行为与严重失信行为得以划分，大致上对应优化法律实施与强化法律实施两种功能。
例如，《上海市社会信用条例》第30条针对一般失信规定的惩戒措施主要为重点审查、重点监管、限制享受相关便利化措施、公共资源交易中的信用减分，而第31条针对严重失信主体则采取限制准入、资格等措施。该法对严重失信行为的界定与国发〔2016〕33号文件所列举的四类行为一致，采用这种做法的还有天津、陕西等地。有的地方立法还将“法律、法规和国家规定的其他严重失信行为”作为兜底条款，或者增加列举了特定情形，如“通过网络、报刊、信函等方式，诋毁、破坏他人声誉、信誉，造成严重后果的行为”。
可见目前对社会信用的界定大致采用“一般失信”与“严重失信”的二分法，分别对应“优化法律实施”与“强化法律实施”。
但上述“一般失信—优化法律实施”“严重失信—强化法律实施”的分类，存在以下值得商榷之处：
（1）严重失信并不只是对应强化法律实施功能，同样可以适用于法律实施的优化。例如根据《文化和旅游市场信用管理规定》第18条，严重失信也适用于加强重点监管、限制享受便利化措施。
（2）并非只有严重侵害公共利益，才需要通过强化法律实施来提升威慑。换言之，法律实施不足的情形不应局限于严重侵害公共利益。
（3）是否属于国发〔2016〕33号文件列举的4种情形，很难认定。地方立法只是予以重述，同样难以具体化。例如，《上海市社会信用条例》第24条规定“根据履行市场监管、社会治理和公共服务等职责的需要”确定认定标准，容易产生认定恣意。
换言之，以重点领域严重侵害公共利益作为严重失信标准，不仅模糊不清，而且与借助失信惩戒提升威慑效果的功能追求不相契合。强化法律实施是在对违法行为课以法律责任的基础上对违法行为进行信用评价，进而增加额外制裁，包括纳入黑名单、限制或剥夺资格、限制自由等。
亦因此，强化法律实施着眼于通过信用惩戒弥补法律实施的不足，从逻辑上讲至少需要满足以下前提：其一，针对违法行为的制裁存在不足；其二，其他方式无法改善法律实施的不足；其三，额外的信用惩戒能提升威慑效果。
这些内在限制恐无法通过法教义学予以澄清，也不能简单地遵从在重点领域严重侵害公共利益即需加强威慑的逻辑。亦因此，哪些违法行为应当纳入失信范畴，进而增加额外制裁，概念界定与规范解释都无能为力，而必须从功能实现的角度关注并评估：针对哪些违法行为存在“法律实施不足”，以及“其他方式无法改善法律实施不足”，而且“信用惩戒能提升威慑效果”。
社会信用的界定应当遵循不同方式
社会信用体系建设的三种功能“支持市场化的信用机制”、“优化法律实施”和“强化法律实施”，意味着信用的内涵与界定方式存在明显差异，分别对应着“概念维度的信用”、“规范维度的信用”和“功能维度的信用”，这必然要求社会信用的界定场景化。
社会信用管理的流程包括“信用信息纳入—信用信息评价—信用信息利用”，信用内涵的逐步澄清并非“线性传导”，而是根据功能分类呈现出迥然各异的界定逻辑，进而弥补社会信用界定不如违法制裁具有体系化要件的局限。
其中，“支持市场化的信用机制”下的信用应当由市场主体自主判断，而不属于公权力界定的范围，否则容易侵害私人自治。因此，社会信用界定争议主要指向“规范维度的信用”与“功能维度的信用”的界定。
（一）“规范维度的信用”界定方式
“规范维度的信用”界定包括两个层面：一是对既定法律规范中的信用规定进行解释与具体化；二是通过立法制定与修改设定行政活动实施过程中应当考量的信用。既定法律规范中的信用要求通过“信用良好”“违法失信”“……规定的其他条件”等予以表达，往往具有特定的内涵，应当遵循不确定法律概念解释与裁量具体化的规则。通过立法新设行政活动实施的信用考量要求，则应当避免宽泛的法律授权，并遵循立法目的与行政活动的本质。
其一，对既定规范的解释不得突破法律规定，防止恣意扩大“信用”的内涵与范围。例如，《政府采购法》第22条要求供应商“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”；《政府采购法实施条例》第19条进一步解释为“因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”；而《关于对科研领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》限制“在科研领域存在严重失信行为，列入科研诚信严重失信行为记录名单的相关责任主体”参与政府采购，显然突破了现行法律的规定。除非存在行贿、受贿、贪污等情形，科研诚信严重失信不至于引发刑事处罚或行政处罚，因而并不符合法定的信用要件。
法院应当按照《行政诉讼法》第74条确立的审查标准，对法律实施中的信用考量进行司法审查，包括法律适用是否错误、信用考量是否因违背立法目的而构成滥用职权、裁量是否明显不当。
实践中已有类似的审查案例，如在“永安市住房和城乡建设局、永安市佳洁置业有限公司城乡建设行政管理”一案中，行政机关以相对人“未缴交该项目城市基础设施配套费”“属失信被执行人”为由，不予办理施工许可证。法院主张，即便国家住建部与有关部门签订了《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》，该种失信考量并非施工许可立法的要求。《建筑法》第8条第5项将“有满足施工需要的资金安排”以及《建筑工程施工许可管理办法》第4条第7项将“建设资金已经落实”作为法定许可条件，均未规定失信属于施工许可的限制性条件。换言之，“未缴交该项目城市基础设施配套费”“属失信被执行人”不构成施工许可应考量的“信用”。
其二，立法应当避免设定过于抽象的信用要求或对信用界定进行宽泛授权，对其适用应当遵循立法目的与行政活动的本质。具体而言，设定信用要求不得违反立法目的以及“违反基本权利和一般行政法原则”，并应“遵守裁量规范的目的”。例如，《招标投标法》第26条授权“国家有关规定”设定投标人的资格条件，最高人民法院等颁布的文件《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》《关于对社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》等限制严重违法失信者、失信被执行人参加招标投标活动，在实践中有争议。一种观点认为国家规定不属于“法律、法规依据”，因而不得适用；另一种观点认为国家规定“当然应当适用”。上述两种观点都局限于法律依据的争议，对实质合法性的关注不足。
诸如这样的设定授权或宽泛的不确定法律概念，并不意味着信用状况可以没有限制地融入行政活动中。设定信用要求，一则要遵循立法确定的基本原则，如《招标投标法》第5条要求招标投标活动应当遵循“公平、公正和诚实信用的原则”；二则要遵循立法目的，《招标投标法》的目的之一旨在“公平、公正地选择合格的、有竞争能力的承包者和供应单位，为保证工程质量、采购质量、服务质量创造必要的条件”。
失信被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，可能不具有保障项目质量的信誉而被纳入法定失信要件，然而社会保险领域的失信则与招标项目质量保障无直接联系，也不符合公平、公正原则，不应构成招标投标领域的失信。
这种合目的性审查在司法审查中已出现，如有法院认为“鉴于涉案采购项目与环保相关”，中标人“在竞标前三年内因环境违法行为被行政处罚的情形，将在一定程度上削弱其竞争力”，因而认定行政机关取消其中标资格“应属合理”。
（二）“功能维度的信用”界定方式
与“规范维度的信用”界定不一样，“功能维度的信用”界定实质上是在既有违法责任的基础上新设额外的制裁。实践中，严重失信黑名单、禁入（市场或行业）、剥夺资格、限制自由等一般对应的是严重失信行为，但这些制裁并非都是在违法责任基础上所增设的。
根据学者对41份中央级失信惩戒备忘录中1705项惩戒措施的实证分析，91%都有实定法依据，“是对实定法规范的执行、重述、解释、细化、兜底或者填充”。例如，《关于对安全生产领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》中规定“对存在失信行为的生产经营单位主要责任人实施市场禁入”，只是对《安全生产法》第94条第3款规定生产经营单位的主要负责人“对重大、特别重大生产安全事故 负有责任的，终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人”的重述，并未在既有法律责任外创设新的制裁，且将失信限定于既有法律规范中的特定违法情形。
就此而言，所谓的“失信”与“失信惩戒”只是既有违法行为与法律责任的代名词。由此，我们更需要关注的是在既有违法责任之外增设制裁的失信情形。
1.“功能维度的信用”界定依据
在形式合法性上，增设制裁应当遵循《立法法》的权限设定要求，禁入（市场或行业）、限制任职作为主要的惩戒措施，对应的是《行政处罚法》第9条规定的“限制开展生产经营活动”“限制从业”，应当由法律、行政法规、地方性法规予以设定。对公共信用信息的纳入依据而言，尽管《全国公共信用信息基础目录（2021年版）》限定为“法律、法规或者党中央、国务院政策文件”，但非立法属性的政策文件不宜直接作为依据，而应作必要的立法转化。
与此形成对照的是，《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）》中的101项禁入、限制任职类惩戒，仍有7项缺乏法律、法规依据，此外在35项纳入严重失信主体名单的情形中，有30项缺乏法律、法规依据。
与禁入、限制任职类惩戒对应单一的违法行为不同，“严重失信主体名单”对应的是跨部门、跨领域的联合惩戒，由此招致的合法性质疑包括“相对人不特定的既往行为与一揽子惩戒方案相对应，很难与比例原则、不当联结禁止原则以及行政行为的明确性要求等价值完全匹配”以及“法网密织的失信惩戒措施中仍有不少违背行政处罚的设定权限”等。上述批评仍然局限于设定权限等形式合法性层面。
“功能维度的信用”及其惩戒的形式合法性议题固然重要，然而其背后的正当性更值得关注。相较于既定违法行为及其法律责任的重述，“严重失信主体名单”是对违法行为的二次评价，以在重点领域严重侵害公共利益为界定标准不仅模糊不清，也与借助失信惩戒提升威慑效果的功能追求不相契合。反思强化法律实施的功能目标，对特定违法行为增加额外制裁需要进行以下评估：针对哪些违法行为存在“法律实施不足”，以及“其他方式无法改善法律实施不足”，并且“信用惩戒能提升威慑效果”。
2.“功能维度的信用”界定方式
与信用评价乃具体行政行为不同，信用界定标准的确定属于规则设定。目前的界定方式将适用额外制裁的严重失信限定于重点领域以及严重侵害公共利益的情形，似乎既能避免强化威慑泛化，也迎合了严重违法应当加强制裁的通常理解，更多地体现为一种防止恣意界定失信的“权宜之计”。这种“严重违法=严重失信=严重制裁”的逻辑，掩盖了已有违法制裁为何还要增加制裁的深层次追问。
因而，“功能维度的信用”仅意味着针对特定违法行为，通过立法新设额外的制裁，从而将违法认定为失信。对此不应再以侵害社会公共利益的程度为标准，而是应该重点评估既有的违法责任是否足以对违法行为形成有效制裁，避免“征信是个筐，啥都可以装”。
未来社会信用的中央立法应当摒弃严重失信这一概念，更为立体地、科学地确立强化法律实施的信用界定标准：（1）既有法律责任不足以遏制违法行为；（2）失信惩戒以外的其他手段难以遏制违法行为；（3）失信惩戒能有效规制违法行为。按照上述三项实体标准，“功能维度的信用”界定便需要针对特定违法行为，围绕既有法律责任的效果、强化法律实施的其他手段、特定失信惩戒的效果展开实证评估。
在具体实施上：
第一，是否构成失信，需要围绕对特定违法或失信评价加强制裁的问题，事先进行场景化评估。目前鲜有主管机关对此展开评估，仅能从公开信息中获得个别且十分粗略的理由说明，如对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒，是因为“与这一领域违法行为的专业性和隐秘性有关”“监管部门限于人力、物力、财力，一时之间也难以实现对市场全方位的监管”“较低的违法成本”“即便遭遇重罚，企业主往往会关掉企业，改头换面”。
实践中将一些违法行为纳入严重失信更是值得商榷，如《江苏省机动车驾驶人文明交通信用管理办法（试行）》将“因交通肇事罪被法院判处有期徒刑的”“机动车驾驶人一个记分周期内发生较重交通失信行为3次以上的”列为严重失信，予以职业准入、个人信贷等限制，不仅面临合法性根据的匮乏，更要接受信用惩戒与既有法律责任的关系、是否存在其他有效规制手段以及信用惩戒能多大程度上实现行政目标、是否存在威慑过度等多重诘问。
第二，“功能维度的信用”界定的实体标准要求此种社会信用的界定不得再以“性质恶劣、情节严重、社会危害较大”为标准，而应进行更为全面的实证评估，因此“功能维度的信用”界定更应当遵循正当程序。
3.“功能维度的信用”界定程序
与“功能维度的信用”相对应的“严重失信主体名单”的界定，绝大多数地方信用立法只是强调要“以法律、法规或者国家规定为依据”，界定程序规定匮乏，仅有《上海市社会信用条例》第24条与《北京市社会信用条例（草案）（征求意见稿）》第29条要求“征求社会公众意见”。通过额外惩戒强化威慑与设定行政许可的逻辑具有一定类似性。
设定行政许可的逻辑是，当通过个人自主决定、市场调节、事后监督等方式能够维护特定公共利益时，可以不设定行政许可。同样的，只有当既有法律责任不足以遏制违法行为，且失信惩戒以外的其他手段难以遏制违法行为时，失信惩戒才具有必要性。对此，“功能维度的信用”界定可以借鉴行政许可设定的听取意见、说明理由与定期评估程序。
“功能维度的信用”界定需要评估既有法律责任的实施效果、考察相关手段（行政执法资源、技术、手段等）的有效性，因而具有较强的专业判断，更应重视专业评估与专家参与。
“功能维度的信用”界定程序应当包括：（1）界定主体应当听取相关行政部门、专家、社会公众的意见；（2）界定主体应当自行组织或引入第三方机构，针对相关领域违法行为的后果以及既有法律责任的实施效果、相关手段提升违法行为制裁的有效性等内容，进行实证评估；（3）界定主体针对特定违法行为增加额外信用惩戒，应当具体说明理由；（4）“功能维度的信用”的实体标准判断并非一成不变，因而界定主体还应当对额外信用惩戒的实施效果及存在的必要性适时进行评价。
结语
社会信用体系建设作为我国一项重要的治理创新工程，对促进国家治理现代化与提升社会诚信水平的意义不容小觑。从各地信用立法、《社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》以及长期的实践来看，社会信用概念及其界定仍然模糊且有扩张化趋势。
无论是对社会信用语义、本质的扩大解释，还是对现有政策的过度遵从，依托形式法治恐不足以避免社会信用扩张带来的各种治理机制混同以及对信用主体权益的过度侵害。当进一步追问，我国社会信用体系建设究竟应当解决社会治理中的何种问题，并意图实现何种目标时，社会信用的界定便必然要走向类型化与场景化。这种功能导向下社会信用的场景化界定，特别是如何设定“功能维度的信用”，仍是未来有待深入研究的重大课题。中
《中国法律评论》
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期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2023年
册数：全年6册装
《中国法律评论》2023年第5期
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