杨同宇：经济法如何实现有效规制？丨中法评 · 观察
杨同宇
华东政法大学经济法学院助理研究员、师资博士后
经济法规制范畴指政府规制，包含积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，既涵摄整个经济法体系，亦契合经济法内在理念。经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，在秩序思维指引下实现实质正义，导向经济秩序是经济法规制范畴的特色，目标在于塑造经济生活的秩序框架，推动社会整体利益的最大化实现。
经济法规制范畴的要素构成受价值导向影响，在主体要素上，尊重经济法律关系主体的角色定位；在行为要素上，注重以元规制的方式塑造经济生活的秩序框架；在责任要素上，通过问责制在不同情形下导引肯定性规制后果与否定性规制责任。依循规制范畴的理论基础，为实现经济法的有效规制，在政策审查层面上，应注重合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接；在理念目标层面上，应以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序；在实施运行层面上，应在经济法规制实施过程中运用理性商谈。
本文原题为《经济法规制范畴的理论审思》，首发于《中国法律评论》2023年第5期观察栏目（第182-192页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
目次
一、规制范畴的经济法界定
（一）规制的语义分析（二）规制作为经济法范畴的必要性（三）经济法规制范畴与行政法规制范畴辨异二、经济秩序：经济法规制范畴的价值导向
（一）何谓经济秩序（二）经济法规制范畴的秩序思维（三）经济法规制范畴导向经济秩序三、经济法规制范畴的要素构成
（一）主体要素：规制范畴下经济法律关系主体的角色定位（二）行为要素：元规制方式的运用与经济法平衡协调论（三）责任要素：问责制导引肯定性规制后果与否定性规制责任四、经济法有效规制的实现路径
（一）政策审查层面：合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接（二）理念目标层面：以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序（三）实施运行层面：经济法规制实施过程中理性商谈的运用五、结语
规制范畴在部门法研究中占据重要的位置，但也呈现出一定的泛化趋势，实则模糊了规制的本质。在经济法研究领域，经济法规制范畴受到学界关注，取得了一些共识，然而系统性研究尚不多见，对经济法规制范畴的价值与内涵仍争论颇多。随着国家、社会进入“规制时代”，如何实现有效规制，亦是经济法研究亟待破解的课题。
作为经济法范畴，经济法规制与经济法基础理论一脉相承，本文无意于探究具体制度的经济法规制，而是立足于经济法总论就规制论规制，以期丰富经济法的规制理论。
首先，从语义分析出发，探究规制作为经济法范畴的必要性，并就经济法规制范畴与行政法规制范畴进行区分；其次，从价值层面考察经济法规制范畴，指出在秩序思维指引下，经济秩序是经济法规制范畴的价值导向；再次，循“主体—行为—责任”逻辑考察经济法规制范畴的要素构成，力求诠解各要素的具体内涵；最后，依循经济法规制范畴的理论基础，提出经济法有效规制的实现路径。
规制范畴的经济法界定
（一）规制的语义分析
“规制”一词引进于日本，最初源于英文“regulation”。《布莱克法律词典》把“regulation”主要解释为两层含义：一是通过规则或限制的控制行为或控制过程；二是政府部门根据法定权限所制定的从属性法律规范。
美国学者塞尔兹尼克（Selznick）对“regulation”的定义具有代表性，认为“regulation”是“公共机构对那些社会群体重视的活动所进行的持续集中的控制”。日本学者金泽良雄指出，规制从广义上解释可看作国家的干预，涉及消极的权利限制和积极的促进保护两个方面。日本学者植草益认为金泽良雄对规制的定义实际上包含处理市场失灵的各种法律政策，大体上可分为与宏观经济有关的政策、对微观经济的公的规制、劳动政策以及与土地和自然资源相关的政策，是一种更广义的定义；而从广义上来看公的规制在微观经济领域包括直接规制和间接规制。
“规制”一词引入国内以来，学界使用日益广泛。在经济法领域，刘文华教授主编的《经济法》一书指出，“规”是指规矩、规则、准则等社会规范，“制”含有控制、制约、限制、禁止、调节、治理等意思，所谓规制，则是“依规而制、制以达规”，表示依规治理。史际春教授认为，经济法规制应从狭义上理解为政府规制，即政府依法对经济、社会的调控监管。张守文教授认为，规制性是经济法一大特征，无论是在调整目标还是在调整手段方面，经济法既具有积极的鼓励促进作用，又具有消极的限制禁止作用。
综上可知，“规制”一词有多层语义。将规制理解为政府规制，具有“依规而制、制以达规”的基本特征，包含积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，既尊重规制的本义，亦符合经济法的自身语境。
（二）规制作为经济法范畴的必要性
规制作为经济法范畴有其必要性。20世纪以来，在社会化大生产的背景下，建立在市场的一般规则和制度框架之上的规制逐渐兴起。罗斯福新政正是经济规制广泛运用的真实写照。不过自20世纪80年代以来，英美两国开展大规模的政府再造和经济规制改革运动，以放松规制为改革趋势，但是放松规制并不是取消规制，而是在对经济的公共管理中引入市场、竞争和经济民主机制，同时也出现了再规制或重新规制。
改革开放后，我国进行经济体制改革，建立和完善社会主义市场经济体制，将“有形之手”与“无形之手”多措并举，不断完善规制在市场调节、维护社会整体利益过程中所发挥的作用。规制作为经济法范畴，乃经济法产生、发展实践的产物。
从体系角度来看，规制范畴能够涵摄整个经济法体系。一般认为，经济法体系包括市场规制法和宏观调控法两个部分。市场规制法只是术语的通用表达，并不能推导出规制范畴仅局限于市场规制法，其亦适用于宏观调控法。
如前所述，日本经济法学者在诠解“规制”一词时就囊括宏观经济、微观经济等多个领域。史际春教授直言，学界误搬了植草益的论述，由于该书的题目和内容所定，微观规制经济学不以宏观经济为研究对象，无法将宏观规制纳入其中，而不是说宏观政策不属于政府规制。诚然，规制与调控不是并列的两个范畴，调控应视为规制的一种方式，政府作为内生因素调控经济应属于规制。
从理念角度观之，规制范畴契合经济法内在理念。作为社会本位法，经济法强调政府对经济活动的介入和参与，以维护社会整体利益为宗旨。经济法语境中的规制范畴是政府规制，强调政府的主导性，正与经济法特征相契合。同时，规制并非简单的管理和限制，不是将政府隔开作为外在的干预力量，而是积极的鼓励促进与消极的限制禁止并举，统筹兼顾各方利益关系，蕴含了经济法平衡协调之意味。规制源于经济法并寓于经济法之中，与经济法同源共生，同质一体。作为经济法范畴，经济法规制自有其规律性的逻辑理路。
（三）经济法规制范畴与行政法规制范畴辨异
规制范畴在经济法语境下为政府规制，行政法亦复如是，但二者所指政府规制存有殊异，辨明经济法规制范畴与行政法规制范畴，须考察经济法与行政法之区分。
其一，经济法规制范畴具有经济性，以物质利益为具体规制内容；行政法规制范畴则以行政权与相对人权利为规制对象，并不侧重保护物质利益。虽然二者均应实现合法性与合理性的统一，但经济法规制的合理性可理解为经济合理性，即遵循市场经济运行的发展规律；行政法规制的合理性在于权力（利）运行的自身规律。
其二，经济法规制范畴中的政府主体内生于市场，以维护社会整体利益为旨归，充分发挥能动作用，追求社会整体利益目标与个体利益目标的统一；行政法规制范畴中的政府主体外在于市场，直接面向行政权与相对人权利之间的关系，间接保护社会整体利益。
其三，社会化大生产是经济法的产生背景，故而从利益属性来看，经济法规制范畴关注增量利益的平衡协调，比如，矫正资源配置以实现实质正义、宏观调控侧重相机抉择、发展规划法的调整面向未来，都从后果导向出发，为增量利益的可持续实现提供保障。行政法规制范畴注重存量利益的平衡，过程调整是其特色，即规制如何作出、以何种程序作出、如何对规制予以评估等。行政法视域下的政府规制更为关注事前的行政过程，重在行政任务的实现。
当然，在区分经济法规制范畴与行政法规制范畴的同时，二者的关联性也不可忽略，行政法规制范畴对“目标—手段”、规制程序、评估机制的强调对经济法规制范畴亦有借鉴意义。
综上，界定经济法规制范畴的内涵与外延，一方面应考察其一般性的语义，另一方面也应以经济法基础理论为底色。对经济法规制范畴的研究不能离开经济法总论的理论指引，作为经济法范畴的规制直面政府与市场的关系，遵循市场经济运行的发展规律，显示出独特的品性与价值。
经济秩序：经济法规制范畴的价值导向
从价值维度观之，经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，遵循经济宪法的基本原理，反映秩序与自由的辩证关系。经济法规制范畴具有秩序思维，不受形式正义的束缚，于秩序之中实现实质正义。导向经济秩序是经济法规制范畴的特色，目标在于塑造经济生活的秩序框架，在此基础上平衡协调利益关系，凸显政府作为内生因素的能动性。将经济秩序作为规制范畴的价值导向，乃经济法基础理论的应有之义。
（一）何谓经济秩序
在弗莱堡学派新自由主义代表人物欧肯看来，“一切经济政策问题归根到底都是经济秩序问题”。欧肯根据经济秩序的产生将经济秩序分为“生长成的”秩序和“设立的”秩序。前者指过去生长于历史形成的过程中的秩序；后者强调以秩序原则为基础，由于经济宪法的创立而产生了经济秩序，经济宪法乃对于一个共同体的经济生活的秩序的总决定。
对经济秩序的理解离不开经济宪法这一概念。据张世明教授考证，经济宪法概念由“一战”后德国行政法学家提出并发展而来，并不是弗莱堡学派的发明。随着学界激烈的争论，经济宪法逐渐指称有关经济秩序的基本法规范，视其为形成国家经济秩序的真正法基础。弗莱堡学派秉持“机能说”，将确保自由主义经济秩序视为经济法的规制机能。
在弗莱堡学派看来，国家应影响整个经济框架和经济秩序，市场参与者不能随意决定经济活动的形式。循此，国家在经济秩序中发挥框架塑造作用，既无法采用完全的自由放任主义，又不能发挥绝对的管制作用，应处理好自由与秩序的辩证关系。现代经济法强调保障和实现经济自由，应当为了自由而规制，而不是任意限制乃至扼杀经济自由。
经济秩序与经济自由相生相存，经济秩序的良好运行离不开经济自由，泯灭经济自由反而会导致经济失序。作为平衡协调法，经济法并非主张将政府的力量凌驾于市场之上，而是主张在尊重市场机制的基础上，充分发挥政府内生的能动作用，最大程度调动市场主体的积极性，保障经济秩序的良好运行。
（二）经济法规制范畴的秩序思维
就法哲学角度而言，经济法规制范畴具有秩序思维。德国法哲学家施米特（又译施密特）根据法究竟是被理解为规则、决定还是秩序，将法学思维分为三种模式，即规范思维、决定思维和秩序思维。秩序思维与规范思维迥然不同，在秩序思维逻辑下，法学上的秩序并不是规则的加总，规则只是构成秩序的一部分。施米特认为，所谓具体秩序生成于社会内部，以制度为形式载体，实质内涵则为正常情形下的整体状态，但施米特并非完全否定规范的作用，其反对的只是对形式规范的片面强调。
经济法规制范畴强调维护社会整体利益，旨在达至实质正义，遵循秩序思维的内在理路。经济法规制不拘泥于形式正义的束缚，针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整，这种实质正义观与规范思维不合；同时，经济法规制也不是决断论意义上的政府决断，其背后有制度约束，需遵循经济秩序规律，达至合法性和合理性的统一。
秩序思维注重具体情状的实质取向，而非一味追求形式主义，经济法规制勾连形式与实质，考察社会市场的实践发展及内在的经济伦理，此为秩序思维的体现。面对瞬息万变的市场，形式法律往往是滞后的，经济法规制需要发挥政府作为内生因素的能动性，这表现为政府面对经济生活的自由裁量。经济法规制是动态发展的，需要充分回应社会市场需求，在此基础上实现依规而治。
不过，规制的动态发展并非无规律和逻辑可循，相机抉择与自由裁量并不意味着政府的恣意擅断，秩序思维构成了经济法规制的内在理路。作为内生因素的政府无法脱离于市场之外，经济法规制需要反映市场经济的客观规律，导引于经济层面的实质目的，将秩序作为应然的价值追求。而从实然层面来看，秩序思维体现为形塑性思维，本质特征在于“合乎事物本质的塑造”，经济法规制面向秩序无法设定一成不变的标准，只有就经济生活的具体情状精准施策，统筹兼顾各方利益主体关系，塑造经济生活的秩序框架，方能在秩序之中实现实质正义。
（三）经济法规制范畴导向经济秩序
导向经济秩序是经济法规制范畴的特色。市场竞争秩序是经济秩序在竞争法中的体现，竞争法规制以保护竞争为目的，着力于维护公平合理的市场竞争秩序。一般条款是秩序思维的体现，以反不正当竞争法为例，原则性一般条款的适用发挥了规制作用。
根据《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款的规定，一般条款的内在体系以市场竞争秩序为核心要素，其客观表征体现为损害其他经营者或者消费者的合法权益，主观要求乃在于遵循自愿、平等、公平、诚信的原则和商业道德，再辅之以遵守法律原则，从而构成不正当竞争行为认定的形式逻辑。比如，“商业道德”概念的界定须考察道德的一般属性，更须结合市场行业特征与个案实际，仅仅通过合法性规则无法予以准确界定，以针对个案作出符合市场竞争规律的认定。
市场竞争秩序的形塑离不开经营者、消费者、社会公众等在内的多元主体，在规制不正当竞争行为时应考察多元主体的利益关系，以正当性作为竞争行为的评价准据，于经验逻辑基础之上丰富规制的实质意涵。
财税法规制尤为注重保障分配秩序。财税法作为“分配法”，主要解决国家参与国民收入分配和再分配，以及公共经济中的资源分配和社会财富分配问题。作为经济法体系之一部，财税法的价值不仅满足于组织财政收入，还应包括宏观调控与分配规制，此为财政公共性的应有之义。例如，通过一系列税制结构设计优化税种结构，从而塑造税收体系的秩序框架，推动分配秩序的良好运行。又如，国家为了弥补或调整市场经济缺陷而选择以税收优惠对资源再分配，税收优惠以分配秩序为导向，充分发挥经济与社会政策的诱导作用，通过课税要素的联结设计，经由具体经济事实的适用，在影响纳税负担的基础上实现调控分配功能，更好地维护社会整体利益。
金融法规制旨在金融秩序的协调。金融法需要处理好金融效率与金融安全之间的关系，邢会强教授在此基础上增加消费者保护，提出金融法的“三足定理”，金融监管需要协调平衡好“三足”目标。冯果教授进一步优化了“三足定理”，认为应实现金融安全、金融效率和金融公平三个价值目标的良性互动。
实际上，良好的金融秩序离不开金融安全、金融效率和金融公平等价值目标的平衡，最终导向于金融秩序的协调。随着金融活动日益多元复杂，从机构监管向功能监管、从行为监管向效果监管的转型势所必然。金融监管的趋势更为强调实质监管，着重于突破形式维度考察金融活动的本质属性，聚焦于金融活动对市场秩序产生的影响与效果。
在金融秩序导向下，金融法规制坚持面向整体性的金融市场，对金融创新和金融竞争展开实质调整，一方面积极回应金融活动的市场需求，另一方面防止其异化影响金融秩序的协调，以实现经济效益与社会效益的耦合。
总之，经济法规制范畴导向经济秩序，目标在于塑造经济生活的秩序框架，在社会本位理念指引下维护社会整体利益，从而达至实质正义。就立法文本观察，《消费者权益保护法》《产品质量法》《商业银行法》等已将维护经济秩序写入立法目的条款。
诚然，经济秩序具有经济性，维护经济秩序是一个动态运行的过程，离不开市场经济各方主体的共同作用。经济法规制坚持秩序思维，政府充分发挥作为内生因素的能动性，对经济的调整应尊重市场机制的运行规律，相关制度设计应体现积极的鼓励促进与消极的限制禁止并举，在此基础上平衡协调利益关系，方能实现规制目的。
经济法规制范畴的要素构成
经济法规制范畴的要素构成受价值导向指引，可从主体要素、行为要素和责任要素三个方面予以剖析：从主体要素来看，政府规制在角色理论指引下尊重经济法律关系主体的角色定位，维护“政府—市场—社会”的良好秩序；从行为要素来看，规制行为注重以元规制的方式塑造经济生活的秩序框架，体现经济法平衡协调论的统筹兼顾性；从责任要素来看，问责制强调角色担当及其职责设置，职责履行有力可能形成肯定性规制后果，违反问责制将导致否定性规制责任，基于不同的主体角色亦产生不同的归责原则与责任形态，符合规制范畴的积极性与消极性双重面向，体现秩序思维的价值取向。
（一）主体要素：规制范畴下经济法律关系主体的角色定位
经济法律关系主体包括经济管理主体、经济活动主体和中介组织等，具有不同的角色定位。
其一，从经济管理主体观之，规制机关指国家行政机关即中央和地方人民政府及其所属部门，主要分为宏观调控部门和专门经济管理部门。值得注意的是，2023年《国务院机构改革方案》决定组建作为国务院直属机构的国家金融监督管理总局，不再保留作为国务院直属事业单位的中国银行保险监督管理委员会。国家金融监督管理总局属于国务院直属机构，在中央政府领导下行使规制机构的监督管理职责，而非作为“第四部门”的独立规制机构。
其二，从经济活动主体观之，经济活动主体指作为规制对象的市场主体。鉴于经济法具有公私交融性，经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，以物质利益为具体规制内容，因而经济法中的市场主体与民商法中的民商事主体不同。经济法中的市场主体表现为投资者通过特定组织形式集合而成的财产归属，是组织要素与财产要素紧密结合的产物。
其三，就中介组织而言，中介组织又被称为“第三部门”，具有很强的社会自治属性，可视为经济法律关系中的独立主体。在主体地位上，一方面，中介组织虽然具有一定的规制权力但职责有限，如行业协会、平台可以制定相关行业规则、平台规则，然而其只能代表特定群体利益而非社会整体利益，因此只是辅助规制机关的主体。另一方面，中介组织亦可成为经济活动主体，如在行使垄断行为时作为规制对象。
政府规制以物质利益为具体规制内容，尊重经济法律关系主体的角色定位。经济法律关系的经济性体现为物质利益关系，在纵向经济关系上，国家作为整体物质利益的代表，管理监督作为个体的局部物质利益主体。在横向经济关系上，同样体现为与国家意志直接相连或国家意志与当事人意志的协调。
经济管理主体、经济活动主体、中介组织等经济法律关系主体是独立的物质利益实体，既是权利主体，也是义务主体。依据角色理论，主体的法律角色与其权利义务相对应。经济法规制尊重经济法律关系主体的角色定位，在经济秩序导向下实现主体之间权利义务的合理配置，由于不同主体角色定位所承担的权利义务正是经济法律关系的内核，因此经济法规制能够保障经济法律关系的协调发展，维护“政府—市场—社会”关系的良好运行。
（二）行为要素：元规制方式的运用与经济法平衡协调论
经济法规制范畴具有秩序思维，无论是积极的鼓励促进行为，还是消极的限制禁止行为，都应尊重市场机制的运行规律，这是规制范畴与管制范畴区分的关键。管制更多强调强制性管理规定，而规制更体现尊重市场规律前提下而进行的激励或约束行为。
经济法规制行为愈来愈多地运用元规制方式。“元规制是指外部规制者有意促使规制对象本身针对公共问题，作出内部式的、自我规制性质的回应……”元规制属于政府规制，不能被视为一种自我规制，而应被视为对自我规制的规制。在元规制方式下，政府规制框定市场主体的行为目标，激励市场主体进行自我规制并对其予以监督，这一规制方式既非对市场全面管制，亦非放任市场运行，与国家在经济秩序中所发挥的框架塑造作用相契合。
由于政府以维护社会整体利益为旨归，故而元规制秉持社会本位理念，推动自我规制实现社会整体利益的最大化。比如，《产品质量法》第6条规定国家鼓励企业产品质量达到并且超过行业标准、国家标准和国际标准。《食品安全法》第30条规定国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。
元规制统筹兼顾各方利益，乃经济法平衡协调论的体现。例如，在平台经济中，利益关系包括社会整体利益、市场利益、平台利益、平台内经营者个体利益等内容。平台虽对于市场与平台内经营者的利益需求有着直接的了解，但其往往代表特定群体利益，因而需要通过元规制的方式，既鼓励平台发挥一定的规制权力制定针对性的平台规则，又要求政府从社会整体利益出发对平台规则予以目标指导与监督。“统筹兼顾性是经济法平衡协调功能的出发点，也是它发挥作用后应有的必然结果。”
平台经济的元规制沟通国家意志与市场主体意志，平衡协调各方主体利益关系，统筹兼顾社会整体利益、市场利益、平台利益、平台内经营者个体利益等利益内容，体现公私交融的经济法属性。
（三）责任要素：问责制导引肯定性规制后果与否定性规制责任
问责制不同于狭义的责任，要求主体角色担当或义务、职责的履行须全过程可问责，在此基础上经不起问责则承担相应的法律后果，绩效优良则获得褒奖。一般认为，问责制由角色担当、说明回应和违法责任三个环节构成。但问责制不仅集中于违法责任一个环节，其通过角色塑造凸显责任要素应具有的肯定性与否定性两个层面的含义，导引肯定性规制后果与否定性规制责任，与规制范畴的双重意涵相契合，体现秩序思维注重具体情状的实质取向。
当市场主体的行为符合一定的经济与社会绩效时，经济法规制将发挥积极的鼓励促进作用，产生肯定性规制后果。以税收优惠为例，国家对有利于社会公益和经济发展的特定涉税行为给予税收优惠，在结果意义上可视为对纳税人的一种褒奖。前者如通过实施相关扣除、免征政策，加大对扶贫捐赠的优惠力度，充分调动社会力量积极参与脱贫攻坚与乡村振兴；后者如根据《中小企业促进法》第26条的规定，国家对投资初创期科技创新企业的企业与个人给予税收优惠。
当主体违反角色的权义配置而不符合经济秩序的内在要求时，经济法规制将发挥消极的限制禁止作用，产生否定性规制责任。值得注意的是，经济法规范规定的责任并非都是经济法责任，经济法责任亦非经济法规范规定的责任总和。只有从具体法律规范的性质入手，才能更准确地界定违法主体的法律责任种类。
故而，在问责制导引下，只有违反了经济法规范内容才会承担否定性规制责任。否定性规制责任包括两方面内容：一是规制机关因作出违反经济管理主体角色定位的规制而应承担的违法后果；二是市场主体因违反经济活动主体的角色定位而作为规制对象应承担的违法后果。
对规制机关而言，规制责任往往具有双罚性特征：一方面，规制机关本身应承担改正违法规制行为、接受通报批评等责任，个别情形下应被没收违法所得；另一方面，规制机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员接受行政处分等责任，涉及财产的应承担赔偿责任。
对市场主体而言，其作为规制对象所承担的责任形式主要包括三个方面：一是行为类责任，包括被责令停止违法行为、责令停业整顿、吊销营业执照或许可证，承担消除影响责任等；二是声誉类责任，包括予以警告、承担信用责任等；三是财产类责任，包括被没收违法所得或商品，承担罚款、损失赔偿、惩罚性赔偿责任等。
其中，惩罚性赔偿责任的归责原则在于其作为经济法规制责任，既须考虑经营者违法行为对私人利益的损害，亦须考虑违法行为对社会整体利益的损害，不能仅局限于弥补消费者损失，更应通过发挥惩罚的震慑功能预防违法行为的发生。我国《消费者权益保护法》《食品安全法》均规定了经营者在一些违法行为情形下对消费者承担惩罚性赔偿责任。
经济法有效规制的实现路径
规制范畴在经济法基础理论中具有重要的价值，前述分析从范畴界定、价值导向、要素构成三个方面对规制范畴予以诠解。在实然层面上，规制也会出现失灵，规制国理论认为一些规制失灵发生在制定法起草过程中，其他规制失灵则是制定法实施不恰当的产物。经济法规制同样会发生失灵从而影响规制的有效性，依循规制范畴的理论基础，经济法有效规制的实现离不开政策审查层面、理念目标层面、实施运行层面的路径保障。
（一）政策审查层面：合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接
规制具有“依规而制、制以达规”的基本特征，规制必须具有规范依据。经济法呈现明显的“政策之治”，大量经济法规制的规范依据来自于政策，体现“相机抉择”的内涵。由于政策制定主体多元，制定程序没有法律严格，需要接受更为有力的监督，既体现为对拟作出政策的事前审查，也体现为对已出台政策的事后审查。
对经济法规制政策的审查有三项标准：一是形式规范意义上的合法性审查，根据上位法优于下位法的效力位阶原理，审查规制政策是否与上位法规定或上级规定相抵触，具体又包括合法律性审查、合规性审查、合章性审查等。二是实质价值意义上的合理性审查，审查规制政策是否尊重市场的运行规律，是否有利于实现社会整体利益最大化。经济法规制政策如果能达致合法性与合理性的统一自为最佳状态，实际运行中也会存在规制政策合法但不合理、不合法但合理的情况，此时就需要基于合理性要求提升规制政策的合法性。三是合宪性审查标准，合宪性审查既是形式审查标准，亦为实质审查标准。由于经济法规定国家经济职权的确立和行使，影响市场主体的基本权利和经济自由，加强经济法的合宪性审查非常必要。
立法法应在规定法律草案、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例合宪性审查机制基础上，明确部门规章、地方政府规章合宪性审查机制，政策性文件、其他规范性文件等也应纳入合宪性审查范围。规制政策审查应遵循审查顺位的一般原理，就合宪性审查与合法性审查的关系而言，坚持合法性审查优先原则，在所依据的上位法推定合宪的基础上，如果能解决合法性问题，就不一定进行合宪性审查；如果所依据的上位法不合宪，再进行合宪性审查；如果所依据的上位法缺乏，则直接进行合宪性审查。就合宪性审查与合理性审查的关系而言，应立足于社会主义基本经济制度与社会主义市场经济体制进行经济法规制政策的合理性审查。
公平竞争审查制度自2016年确立以来，在经济法规制政策审查层面发挥着重要的作用。根据《反垄断法》《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《细则》）等规定，涉及市场主体经济活动的政策措施均应进行公平竞争审查，审查其是否具有排除、限制竞争效果且是否符合例外规定，未经公平竞争审查不得出台或提交审议，经公平竞争审查出台的政策措施亦应进行定期评估。从审查标准来看，《细则》规定的审查标准包括市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为四项标准，其中既包括合法性审查维度，也包括合理性审查维度。公平竞争审查制度同样具有合宪性审查维度。
如果涉及市场主体经济活动的政策措施所依据的上位法不合宪，则需要进行合宪性审查；《细则》规定的四项标准下的具体情形有一些属于“没有法律、行政法规或者国务院规定依据”的情形，也为合宪性审查提供了一定的空间。公平竞争审查模式在实际运行中主要体现为自我审查模式，即由政策制定机关作为主要的审查主体，今后更好地实现公平竞争合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接，建立健全立法机关在公平竞争领域的审查监督机制，对于克服自我审查模式所带来的弊端有其积极意义。
（二）理念目标层面：以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序
经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，实现经济法有效规制需要基于规制的回应性，充分发挥政府作为内生因素的能动作用，旨在塑造经济生活的秩序框架，推动经济秩序的良好运行。根据回应型法理论，回应型法的突出特征是一种重在回应各种社会需要和愿望的法律。
与压制型法服从于权威、自治型法对规则与程序的服膺不同，回应型法灵活应对各种新的法律问题与需要，对不同情况予以针对性调整，不再拘泥于绝对的形式主义，更为强调对实质正义的维护。为了防止自由裁量权的滥用，回应型法具有目的性，在一定的法律目的指引下及时修正所需要的政策，从而更好地阐明公共利益。回应型法不是静止不变的，在公共利益指引下发挥动态调整的功能，体现一种能动主义与开放性。
经济法规制的回应性是回应型法理论在经济法中的体现，面对迅速变化的经济情势，经济法规制应保持一定的能动性，通过平衡协调利益关系回应经济发展产生的实践需求，维护社会整体利益。经济法规制所强调的秩序思维秉持实质正义理念，强调政府在遵循市场经济的客观规律基础上，针对具体情状予以相机抉择与自由裁量，在动态运行中实现塑造经济秩序的目标。
此外，仍须注意的是，经济法规制的回应性重在回应而非再造，不是另起炉灶建立新的规制模式，而是面对技术产生的新问题能动调整，持续优化与修正具体规则。在数字经济蓬勃发展的背景下，经济法规制需要充分发挥能动性与开放性回应数字经济的技术革新。从理论基础来看，数字经济对经济法理论的影响并非颠覆性的，经济法的基本原理和基本理论仍具有相当大的包容性和解释力，与此同时，经济法理论也需要相应拓展，以有效解释和解决数字经济引发的新问题。
数字经济虽然在一定程度上改变了经济形态，但仍然遵循市场经济的客观规律，并未影响塑造经济秩序的理念目标，故而经济法规制不必被动追赶日新月异的技术发展，而应在坚守基本规制模式的基础上主动提升技术面向，将一般原理与实践需求相结合，推动数字经济的有序运行。
（三）实施运行层面：经济法规制实施过程中理性商谈的运用
实现经济法有效规制需要在规制实施过程中运用理性商谈。德国法哲学家哈贝马斯通过对交往理性与交往行为的探讨提出了商谈原则，其认为交往理性从主体间性出发，以主体之间的理解为旨向，致力于通过对话和商谈达成共识。主体间性突破了主体与客体的二元界分，在群体性视角下强调主体之间的相互作用与影响，以主体间的相互对话和参与沟通为功能取向。哈贝马斯指出，根据商谈原则，“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范”。规则的合法性体现于规则形成过程中主体之间的商谈，归结于商谈程序的合理性与商谈结果的可接受性。
在经济法规制实施过程中，需要充分发挥理性商谈的作用，统筹兼顾各方利益关系。
其一，从经济法规制主体角度观察，市场经济下的政府内生于市场，各经济法律关系主体作为市场经济的参与者应充分实现良性互动、加强对话沟通，才能更好地了解彼此之间的利益需求，明晰主体之间的角色定位，保障各方权利义务的合理配置。比如，纳税人与税收征管机关之间的税收法律关系并非“管制—服从”意义上的关系，其良好运行不能仰赖“零和博弈”，应有赖于双方之间的理解与信赖，不能只一味强调课税义务的履行，而忽视对纳税人权利的保护。纳税人税法上权利的真正落实不仅需要关注法律对纳税人权利的确认，更应着眼于税收程序法上的保护，关注法定权利在实践中的保障机制。
其二，从经济法规制行为方式观察，元规制对商谈有着更高的要求。政府需要通过事先沟通把握市场主体的行为目标，适时激励、有效引导市场主体进行自我规制，推动自我规制符合社会整体利益需求。食品安全、产品质量、平台监督等相关信息应做到公开透明，政府相关部门应落实程序机制要求，及时组织经营者、行业协会、消费者协会、技术机构、新闻媒体等展开交流沟通，听取、收集公共领域各方主体的反映与诉求，有利于克服信息传递过程中的失真效应，更好地提升规制效果。其三，问责制的有效落实同样需要实现理性商谈。问责制中的说明回应环节本身就是理性商谈的体现，为角色主体提供表达平台，加强日常沟通监督，完善规制共识机制，方能更好地保障肯定性规制后果与否定性规制责任的公平实现。
结语
本文旨在从经济法基础理论视角研究经济法规制范畴，较为系统地探寻经济法规制范畴的理论本质。经济法规制范畴具有积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，其乃经济法产生、发展实践的产物，充分彰显经济法的品性与价值。经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，具有鲜明的秩序思维，目标在于塑造经济生活的秩序框架，在社会本位理念指引下维护社会整体利益。
沿“主体要素—行为要素—责任要素”构成进路展开，经济法规制范畴的价值导向影响主体角色定位、元规制行为、问责制的具体内涵。实现经济法的有效规制，应立足于经济法规制的价值与内涵，在政策审查、理念目标和实施运行层面提出实现路径。
经济法规制实践离不开理论的指引，经济法基础理论正是经济法规制范畴的理论底色，即便新兴经济现象层出不穷，本原意义上的理论审思仍历久弥新，希望本文的研究能对丰富经济法的规制理论有所助益。中
《中国法律评论》
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《中国法律评论》2023年第5期
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