【网络首发】徐显明：检察公益诉讼中的法理问题丨中法评 · 卷首语
徐显明
中国法学会副会长
目次
一、检察公益诉讼制度的改革背景
二、检察公益诉讼制度的形成步骤
三、检察公益诉讼制度创立的法理问题
四、检察公益诉讼制度的创新价值
本文为《中国法律评论》2023年第6期卷首语（第1-4页），原文4000余字，如需引用，可参阅原文。
《十四届全国人大常委会立法规划》把制定“检察公益诉讼法（公益诉讼法，一并考虑）”列入一类项目；中央政法委印发《政法领域立法规划（2023—2027年）》明确提出制定检察公益诉讼法，为完善公益诉讼制度确定了基本路径。
检察公益诉讼制度的改革背景
党的十八届三中全会提出全面深化改革。其中关于法治与改革关系的论述已经成为习近平法治思想的重要组成部分。改革与法治如鸟之两翼、车之两轮，相辅相成、相得益彰。习近平总书记强调，“重大改革必须于法有据”，用法治引领改革、推动改革、规范改革，保障改革的成果，同时通过改革完善法治。
党的十八届四中全会部署法治领域的全面改革，在此背景下开始考虑建立检察公益诉讼制度。讨论检察公益诉讼制度的改革背景时，我们要把握两个方面：
其一，要明确全面依法治国的总目标。过去讲依法治国的目标，只有一句话，即建设社会主义法治国家；而全面依法治国的总目标调整为两句话：一句是“建设中国特色社会主义法治体系”，另一句是“建设社会主义法治国家”。建设中国特色社会主义法治体系是中国的原创概念，检察公益诉讼制度是中国特色社会主义法治体系的组成部分。
其二，全面依法治国的重点任务和基础性工作是法治政府建设。法治政府建设有四个方面的突出问题被提出来：一是生态环境问题，二是食品药品安全问题，三是国有资产监管问题，四是国有土地出让问题。这四个问题都与政府的监管有关系，而当时的突出问题是，要么监管不利，要么滥用职权。
解决这些问题就需要通过顶层进行设计，以制度化方式解决。在各种应对措施中，检察机关的职能定位凸显出来，宪法规定“人民检察院是国家的法律监督机关”，运用好发挥好检察机关的监督职能作用就成为多种考虑方案中最终被选中的一种。
党的十八届三中全会提出要全面深化改革、党的十八届四中全会部署全面依法治国，再加上全面依法治国的重点任务确定为法治政府建设，以及建设中国特色社会主义法治体系的要求，共同构成了检察公益诉讼制度的改革背景。检察公益诉讼制度应运而生。
检察公益诉讼制度的形成步骤
党的十八届三中全会涉及改革事项60余项，党的十八届四中全会涉及改革事项180多项，这些改革几乎都经历了五个环环相扣的步骤，检察公益诉讼也不例外。用法治引领改革，已成为中国处理改革与法治关系的成熟经验。
检察公益诉讼制度的确立，是一个成功的范例。
第一步，由党中央进行顶层设计。检察公益诉讼制度是习近平法治思想在公益保护领域的生动实践和原创性成果，是党中央从顶层进行设计的制度。
第二步，由全国人大授权在部分地区先行试点。顶层设计后就成为改革方案，由全国人大作出授权决定。试点授权决定本身就是法律依据，该步骤体现的是第一层次的改革于法有据。
第三步，总结试点经验。试点完成后，最高人民检察院向全国人大常委会作出汇报，将检察公益诉讼制度试点过程中形成的可复制、可推广的成熟经验提炼出来，为上升为制度做准备。
第四步，修改法律，把成功的经验上升为法律。
第五步，把将修改后的法律在全国施行。至此，第二次的改革于法有据最终完成。新制度产生并开始运行。
检察公益诉讼制度就是经历了这五个步骤，每一环节都没有缺失，是一个完整的改革过程。这项制度从改革到最后修改法律形成定制，经过几年的实践，制度形态已稳定成熟。
检察公益诉讼制度创立的法理问题
检察公益诉讼制度创立过程中遇到过一些理论难题，在回答检察公益诉讼立法的必要性时也必须回答这些法理问题。制定检察公益诉讼法涉及如下法理。
第一，检察公益诉讼制度与人民代表大会制度之间的关系。检察机关当时不具有直接监督政府的职能，监督政府的职权属于人大。检察公益诉讼制度使检察机关回归宪法定位，赋予其监督政府的职能。
讨论该问题时存在两种观点：一种观点是由人大授权检察机关监督制约政府，这种观点没有得到广泛的支持。第二种观点是回到检察机关宪法定位上来，发挥好检察机关的职能作用。
宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，从理论上来讲可以监督一切和法律有关的事项，只是在制度设计上，更多的是把检察监督放在诉讼领域，是通过诉讼途径进行，这种理解避免了历史上曾出现的“一般监督”和“全面监督”的困惑。这个法理问题目前已经解决。
第二，谁是公共利益的代表。这是当时讨论比较多的一个问题。一般认为政府是公共利益的代表。在检察公益诉讼制度创立之前，检察机关不被认为是公共利益的代表。实践当中就会出现一个问题，发生检察行政公益诉讼后，在同一个法庭上，法院会面对两个国家机关：一个是作为被告的行政机关，另一个是起诉的检察机关，如果这两个机关在法庭上都声称自己代表公共利益，那么到底谁是公共利益代表？
理论上最终理解为法律可赋予两机关不同的功能，行政机关是国家利益和公共利益的第一代表人，而检察机关是国家利益和公共利益的第二代表人。检察机关有两个立场：第一个立场是国家立场，在任何场合下出庭诉讼都是代表国家，现在需要通过立法赋予检察机关公共利益代表的资格。这样一来，公共利益的代表主体就不再是单一的、一元的，而是二元的或多元的。这是一个重大的理论突破。
第三，适用哪部诉讼法。是适用民事诉讼法还是行政诉讼法？党的十八届四中全会一开始讨论的是“检察行政公益诉讼”，为什么最后把“行政”两个字去掉？原因就在于选择诉讼法的时候，行政公益诉讼会在同一个法庭上出现三个国家权力：审判权、检察权、行政权，去掉“行政”二字，适用的诉讼法就是民事诉讼法。把“行政”两个字去掉解决了诉讼当中适用哪部法律的问题。
但是这个问题解决了以后，在最高人民法院、最高人民检察院协调的时候，还有一些具体问题需要解决。比如，检察公益诉讼一审已经结束，二审怎么办？二审出现的问题就是起诉的检察院的上级检察院要不要在二审时出庭支持诉讼，这在民事诉讼法中没有规定。这个问题不是通过法律解决的，而是“两高”共同协商最后解决的。被上诉的或者是上诉方的人民检察院的上级检察院可以出庭支持诉讼，这是理论和实践的又一个创新。
第四，检察公益诉讼的价值选择。检察机关提起行政公益诉讼选择什么样的价值？诉讼一经提起，检察机关如果败诉，那意味着行政机关是正确的，检察机关的监督是错误的；但是，如果追求胜诉，特别是一些重大的案件，检察机关胜诉了，就预示着行政机关败诉，而行政机关败诉后会产生许多新的社会问题，这些问题可能是人民检察院无法解决的。
所以，行政公益诉讼并不是多多益善，要尽可能避免提起诉讼。最好的选择是在诉前检察建议的方式解决问题，如果诉讼发生之前能够把监督职能作用发挥出来，行政机关纠正了错误，这就是最佳的司法效益，是最佳的状态，这是一个价值选择问题。
第二个价值考量，在检察建议不被接受、不得不形成诉讼时，到底是追求一赢好，还是双赢好、多赢好？首先是双赢。双赢预示着这里面有对应性，一是检察机关胜诉，二是行政机关改善工作、改进工作，行政机关工作发生变化，行政机关也赢，这就是双赢。
然后是多赢。案件进入法庭后，人民检察院有一项职能就是监督审判活动，在法庭上具有强势地位，人民政府的公权力也具有强势性，同时出现在庭审中的三个公权力中，审判权最弱。检察权要尊重审判权，让审判权具有崇高的地位，所以行政机关、检察机关、审判机关三个公权力机关中，如果法院受到尊重的话，这就是多赢，“多赢”在“双赢”之外包含了审判权，即审判权也要赢。
最后要共赢，公平正义的最终结果要落在人民群众身上，人民群众受益才是检察行政公益诉讼的最终目的。三个公权力都要服务于人民最终受益上，公众受益就是共赢。因此，第一，要以诉前解决为最佳选择；第二，一旦进入诉讼，要实现双赢多赢共赢。
在检察公益诉讼制度探索过程中，这四个基本理论问题都已获得解决，因此，检察公益诉讼立法的法理基础已经具备。
检察公益诉讼制度的创新价值
检察公益诉讼制度具有重大的创新价值，是开人类历史先河的制度。中华民族的法治曾经走向世界，创立了中华法系。中国影响世界的制度，除了中华法系之外，中国的文官制度被西方所接受——文官制度由法国到英国，渐渐地全世界都建立了文官制度。通过考试选拔人才，是中国的独创，这项制度也影响了世界。《唐律疏议》也曾经影响到法兰克福。
检察公益诉讼制度如果能够单列为诉讼法的话，将是一项中国影响世界的具有重大创举意义的制度。习近平总书记在党的十八届四中全会决定的说明中讲了十个问题，这十个问题都是制度创新问题，其中第九个问题专门讲检察公益诉讼改革。
这一制度里面的创新因素主要有以下几个方面。
第一，能动检察。检察公益诉讼回答了检察权的职能、性质。审判权应当是被动的，主动司法就违背了司法原理。审判权是判断权，既然是判断，需要事实或行为发生之后才能判断，启动审判权的唯一理由是提告，没有原告起诉，审判权必须静守。审判权一旦主动行使，就容易发生寻租，产生腐败行为。但是，检察权却不同，由于检察权代表国家，代表公共利益，所以检察权是可以主动行使的。在检察公益诉讼制度设立时，能动检察观念同时被树立起来了，这是检察理念和司法理念的重大变革。
第二，公益代表。检察公益诉讼明确了公共利益的代表，除了行政机关之外还有检察机关，检察机关是和行政机关并列的公共利益的代表之一，所以它是国家利益和公共利益的重要代表机关，这个制度设计是检察机关职能上的重大变革和创新。
第三，监督制约。党的十八届三中全会和十八届四中全会特别是习近平总书记所作的《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》已经明确检察公益诉讼制度设立的初衷，主要是为了监督制约行政权。该制度是完善国家法治，让行政权受到另一个权力制约的一项制度。该制度是国家监督体系的重要组成部分，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，具有重大的法治意义。
第四，诉讼模式。经过这几年的实践，已经有70多万件案件的诉讼规模，表明检察公益诉讼可以独立成为一种诉讼模式，其已经可以作为独立的第四种诉讼形态。制定检察公益诉讼法的时机已经成熟，法理问题已经解决，应尽快制定这部法律。中
《中国法律评论》
基 本 信 息
定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2023年
册数：全年6册装
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