【目录预告】《中国法律评论》2023年第5期
《中国法律评论》2023年第5期
2023年10月上旬出版！
特稿
孙宪忠：问题意识作为民法研究方法的思考
专论一 · 证券法律制度与司法实践
周学文、郑彧：“全面注册制”下交易所发行上市审核权限的行政法审视
丁宇翔：证券司法中专业资源的运用逻辑及其规范进路
专论二 · 破产法研究的新问题与新领域
韩长印：重整程序中灵活分组模式的法理检视与规则构建
范志勇：破产法尊重私法实体权利原则的证成与适用——以破产法对担保物权的调适为例
柳昊芃：交易平台破产视阈中的数字货币规制
思想
杜强强：论最高国家权力机关处理具体事项的创制性决定
江辉：论最高国家权力机关“四权”的区分标准
段沁：国家目标条款的规范力——以德国宪法为借镜
伏创宇：如何界定社会信用: 基于功能划分的类型化
影像
侯欣一：梁柏台:人民司法的开拓者
观察
陈亮、程金华：智慧法院如何测算审判工作量——中国司法语境下的困境反思与模式重构
杨同宇：经济法规制范畴的理论审思
策略
黄星：《反间谍法》修订的主要背景与内容解读
王军仁：“风腐一体”视野下监察机关性质的再审视
何海波：关于设立最高人民法院大区分院的设想
李月：论实质性化解行政争议视角下的行政复议变更决定
特稿
问题意识作为民法研究方法的思考
孙宪忠，中国社会科学院学部委员，法学所一级研究员，中国社会科学院大学特聘教授
问题意识的研究方法，指在法学研究中针对法律实践，依据国情和法理发现问题并提出解决问题的应对方案的研究方法。法学尤其是民法学，是一门实践性很强的科学，既有的法学理论必须与法律实践相结合，发现实践问题并予以解决，法学理论本身也应该在实践中得到检验和发展。问题意识涉及三个方面的问题，即中国问题、现实问题和重大问题。这种问题意识的研究方法，作者运用于民法研究，体现为以下几点：
（1）发现《民法通则》被“淘空”，无法发挥民商事法律体系中基础性、统率性作用的问题，提出全国人大代表议案和立法建议，提出重新制定民法总则，并以此为基础重新编纂《民法典》的解决方案，推动了我国《民法典》的编纂。（2）发现我国既有法律行为理论和制度，受苏联民法的影响否认民事主体自我决定权的本质缺陷，提出在《民法典》中坚持意思自治原则、以当事人的意思表示作为法律行为制度核心因素的解决方案。（3）发现我国不动产登记制度存在“多级别登记”和“多部门登记”的缺陷，提出以物权公示原则为基础建立不动产登记的“五统一原则”的方案，促成我国建立统一的不动产登记制度并将其纳入物权法中的公示制度。（4）发现我国物权法中依据传统民法的传来取得理论建立的物权变动规则具有不能区分债权法律效果和物权法律效果的缺陷，提出区分原则，对我国立法和司法核心的物权分析和裁判理论和规则进行本质改造。（5）发现我国公有制财产权利受“国家所有权统一性和唯一性”理论影响，不能区分投资人权利和所有权，提出依据政府投资理论下“股权—所有权”结构重建公有制企业的财产权利制度的解决方案。
专论一
证券法律制度与司法实践
作为资本市场的“根本大法”，新证券法实施三年多以来，为“打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场”提供了有力法治保障，使资本市场市场化、法治化水平显著提高，支持和保障了各项改革的顺利开展。聚焦证券法领域，中法评本期专论栏目文章，就证券法法律制度与司法实践中的两个重要问题进行研讨。
2019年证券法修订后，我国先是在债券发行市场全面落实注册制的法定要求，而后在2023 年2月17日，中国证监会发布全面实行股票发行注册制相关制度规则，注册制推广到全市场和各类公开发行股票行为，全面注册制正式落地。这在中国资本市场改革发展进程中具有里程碑意义。华东政法大学宪法学与行政法学博士研究生周学文和华东政法大学国际金融法律学院教授郑彧撰文《“全面注册制”下交易所发行上市审核权限的行政法审视》，结合相关监管及司法实践，依循“组织法—行为法—救济法”的行政法理论体系框架，着重对“发行与上市一体化”模式下交易所的股票发行上市一体化审核行为的救济机制展开讨论。
证券司法在纠纷解决中遇到的首要问题是某些事实的认定，这既依赖当事人充分而有效的证明活动，也依赖裁判者专业而高效的认定手段。当事人和裁判者都可引入专业资源，借助其他专业领域的专家、专业机构及其智力成果来服务证券司法中的专门问题解决。北京金融法院三级高级法官丁宇翔撰文《证券司法中专业资源的运用逻辑及其规范进路》，着眼于专业资源在证券司法活动中的引入，就证券司法活动中引入专业资源的必要性、证券司法中专业资源运用的典型场景、专业资源运用的原则、如何完善专业资源引入证券司法活动的具体实践等问题进行了深入探讨。
专论二
破产法研究的新问题与新领域
作为一部让正常市场主体“向死而生”的法律，破产法在担负挽救危困企业并让失败的市场主体规范退出的主要任务时，不断出现的新型破产形态以及传统破产法实践中的新问题，也让破产法研究亟待与时俱进。本期专论就破产法新问题与新领域组织学者撰文，以期回应理论与现实需求。
上海交通大学法学院凯原特聘教授韩长印《重整程序中灵活分组模式的法理检视与规则构建》一文，认为我国《企业破产法》虽然在第82条确立了重整计划表决的法定分组模式，但实务中自发形成的灵活分组模式更有助于实现债权分组规则的规范目的，更能在实质意义上贯彻“债权平等原则”；理论上对灵活分组模式滥用的隐忧不足以构成反对灵活分组模式的理由。我国未来破产立法可将“实质性相似”确定为债权分组的标准，允许重整计划草案制定者根据重整程序的实际需要灵活设计分组方案，并在强化“同一表决组同等对待”规则的基础上，通过重整计划的批准听证和强制批准制度所内涵的相关规则来实现对异议债权人的保护。
北京交通大学法学院讲师范志勇《破产法尊重私法实体权利原则的证成与适用——以破产法对担保物权的调适为例》一文，立足法律层级规范结构体系，从宪法基本权利的双重属性所生成的制度性保障功能中，推导出破产法尊重私法实体权利原则，以此作为处理破产法与私法实体规范冲突的基本原则：即私法实体权利的核心内容豁免于破产法的调整；在破产法尊重私法实体权利原则的约束下，破产法应当维持担保物权的优先受偿力，在限制担保物权的行权程序与对实体权利予以充分保护的张力间实现平衡。
北京大学法学院博士研究生柳昊芃《交易平台破产视阈中的数字货币规制》一文，关注了数字货币交易平台破产这一极为前沿的领域。世界范围内数字货币交易已逐渐形成成熟的新金融市场，市场需求与国际化市场规模日益壮大。在不能从根源解决与满足市场需求的情况下，严格的禁令与管控并不能消解市场需求，反而可能形成“水床效应”，导致投资需求与资金逃逸向风险更高、更不易监管的隐形灰色市场。文章提出，以消极的数字货币政策为导向，在破产案件中严格数字货币的取回权认定标准、予投资以消极的社会保障可成为弱化市场投资需求的配套路径。
思想
论最高国家权力机关处理具体事项的创制性决定
杜强强，首都师范大学政法学院教授
摘要：
全国人大及其常委会在制定法律的同时，也通过和发布了诸多处理具体事项的创制性决定。这些决定大都在于填补宪法或者法律的漏洞，仅适用于处理具体事项，不具有效力的持续性和反复适用性，可谓宪法实施的一种特别方式。创制性决定的出现和存在有其合法性，但基于法安定性和稳定性的价值，创制性决定只宜针对具有例外属性的事项，且宜改采法律解释的形式。立法机关在通过创制性决定处理具体事项后，有必要及时完善有关立法，尽可能减少对同类创制性决定的反复运用。
论最高国家权力机关“四权”的区分标准
江辉，中国社会科学院大学法学院讲师
摘要：
“四权”分类是认识最高国家权力机关职权的传统框架，但“四权”的内涵与相互之间的界限一直未能厘清，从而造成权力行使后的权力依据识别困难和权力无法规范行使等问题。为使“四权”分类能够成为清晰的学术和法律概念，应当以同类权力有同类法律效果和同类行使要求的标准重新界定“四权”。立法权是制定法律的权力，其核心特征是创制性，权力行使的法律效果是创设法律；监督权是判断国家机构行使权力是否符合宪法和法律规范并作出处置的权力，其核心特征是法定性和判断性；任免权是依据宪法和法律作出人事任免的权力，其核心特征是法定性和人事性；重大事项决定权只是宪法和法律规定的无法归入前述三种权力的各项职权的兜底性称谓，其核心特征是法定性和兜底性。后三类权力行使的法律效果，依据规定该三类权力的宪法和法律规范判断。为免争议，应当通过完善议事规则，使每一类权力的行使均有清晰的外在形式识别特征。
国家目标条款的规范力——以德国宪法为借镜
段沁，中国人民大学法学院、德国慕尼黑大学法学院博士研究生
摘要：
我国合宪性审查的实践，激活了对宪法中国家目标条款的适用，也设定了建构国家目标条款解释方案的学术任务。国家目标条款语言上的开放性并不否定其法规范性。从仅具宣示性的纯粹纲领，到对立法具有定向指示作用、对行政和司法具有解释参照作用的约束性条款，国家目标条款的规范强度呈现出递增的趋势，表现为其规范作用进路的不断创新。实务上新进的发展，重新将国家目标条款嵌入防御权的审查框架：一方面继续发掘其规范内核，通过法律的宪法化对其进行形成性延伸，另一方面阐明其在合比例性要求上与基本权利的耦合，在主观性宪法诉讼中密植其规范内涵，提升其作为宪法规范的约束功能。此种经验启示我们，应既注重宪法文本内部体系的协调融贯，又注重宪法诫命与相应社会领域自身结构规律的交互影响，不断创设新的路径和工具，为正在成长中的国家目标条款规范性提供理论支撑。
如何界定社会信用：基于功能划分的类型化
伏创宇，中国社会科学院大学法学院副教授
摘要：
我国社会信用体系建设的功能拓展使得社会信用的界定充满争议。尽管地方信用条例与《社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》对信用信息与失信作了界定，并将违反法定义务的信息纳入社会信用，但仍面临社会信用内涵模糊、违法与失信的关系不清、失信范围不当扩大等种种质疑。学理上对社会信用的语义解释、本质阐明与政策延伸层面上的界定，或混淆了不同“信用”的产生与保障机制，或未能在功能正当性的基础上澄清何为社会信用。我国社会信用体系建设蕴含着支持市场化的信用机制、优化法律实施与强化法律实施三种不同功能，这决定了社会信用的界定应当类型化与场景化。不同功能下的社会信用具有迥然各异的界定机制，使得社会信用难以形成统一且精准的概念。
影像
本期影像《梁柏台：人民司法的开拓者》用图文记述了人民司法的开拓者梁柏台的人生经历和主要贡献，由天津财经大学侯欣一教授撰文整理。
观察
上海交通大学凯原法学院博士研究生陈亮、上海交通大学凯原法学院教授程金华撰写《智慧法院如何测算审判工作量——中国司法语境下的困境反思与模式重构》，主要探讨了在利用大数据技术测算法官审判工作量的过程中，如何实现审判工作量的科学测算与司法价值实现之间的平衡，提出了“决策—参数”模式作为理想的测算方法，其在实践中需考虑数据基础设施与法官智识隐私的保障问题，并需设置测算结果运用的合理框架，从而方能达成数智技术与司法价值之有机协调。
华东政法大学经济法学院助理研究员杨同宇撰文《经济法规制范畴的理论审思》。经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，在秩序思维指引下实现实质正义，导向经济秩序是经济法规制范畴的特色，目标在于塑造经济生活的秩序框架，推动社会整体利益的最大化实现。经济法规制范畴的要素构成受价值导向影响，在主体要素上，尊重经济法律关系主体的角色定位；在行为要素上，注重以元规制的方式塑造经济生活的秩序框架；在责任要素上，通过问责制在不同情形下导引肯定性规制后果与否定性规制责任。依循规制范畴的理论基础，为实现经济法的有效规制，在政策审查层面上，应注重合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接；在理念目标层面上，应以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序；在实施运行层面上，应在经济法规制实施过程中运用理性商谈。
策略
全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长黄星撰文《<反间谍法>修订的主要背景与内容解读》。《反间谍法》的修订和施行，进一步依法加强了党中央对反间谍工作的绝对领导；完善了间谍行为的定义；设置“安全防范”专章等规定使反间谍工作中“预防”与“惩治”并重；丰富了行政调查处置措施，赋权专门机关对轻微违法行为予以行政处罚；更加严格规范执法活动，充分保障个人和组织的合法权益，畅通救济渠道，强化对反间谍工作的监督。修订《反间谍法》是完善和发展国家安全法治体系的重要举措，理解《反间谍法》的有关规定，需要从国家安全法治体系等相关法律中整体性把握。
中国纪检监察学院纪检监察教研部主任王军仁撰写《“风腐一体”视野下监察机关性质的再审视》。不正之风和腐败夙来是我国反腐败机构的两大敌人，两者日趋一体的形势对党和国家事业构成了极大威胁。作为治理对象的“风腐一体”的二元性决定了监察机关绝不仅仅是单纯的执法机关，而应是兼具政治和法律双重属性的权威机构。这一结论不仅在理论上从一般意义和个别意义上得以证立，也日渐得到监察机关反腐败实践的印证，尤其是“政治 + 办案”的地方纪检监察实践构成了其融贯政治属性与法律属性的底层逻辑。
清华大学法学院教授何海波撰写《关于设立最高人民法院大区分院的设想》。面对数以万计向最高法院提出的再审申请，正在进行的四级法院审级职能定位改革遭遇“上提不宜、下放不行”的两难困境。问题症结在于法院层级不足，司法改革回旋余地有限。为此，有必要在现有四级法院之外，增设一级法院。具体方式为，在最高法院之下按大区设立若干分院，作为最高法院的派出机关，构成一个独立审级。大区分院管辖对高级法院裁判不服的二审和再审案件；相应地，最高法院只审理重大、普遍的法律适用问题。增设大区分院不是应付再审申请的权宜之计，而是因应大国治理的长远之道，适应当代中国社会纠纷的增长趋势，符合超大型单一制国家的治理需求。相比于司法改革的其他选项，设立最高法院大区分院的设想有一些优点，也有可行性。
中国政法大学博士研究生李月撰文《论实质性化解行政争议视角下的行政复议变更决定》，文章从实质性化解行政争议视角出发，对变更决定在针对作为类行政行为的复议决定体系中的定位进行分析，研究当前变更决定实践适用情况对实质性化解行政争议要求的偏离程度，并以新法对变更决定适用条款的更新为基础，分别对复议机关在事实不清或者证据不足、适用依据错误、裁量权行使不当三类案件中适用变更决定的情形和审查深度展开分析，以助力于新条款的统一理解与适用。
《中国法律评论》
基 本 信 息
定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2023年
册数：全年6册装
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2023年《中国法律评论》（全六册）
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中国法律评论
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