李月：行政复议变更权的适用困境及修法回应丨中法评 · 策略
李月
中国政法大学博士研究生
实质性化解行政争议对复议机关提出了能动性要求，决定了变更决定在针对作为类行政行为的复议决定中具有核心定位。作为制度回应，修法确立了变更决定的优先适用权，并采取了扩大变更决定适用范围的立场。基于法律适用的准确性和统一性，须类型化对待不同案件适用于变更决定的具体规则。应当对事实不清或证据不足类案件适用变更决定条款作原则性理解，将适用范围限定于“主要”的事实和证据，且排除专业性强、疑难复杂和违反不利变更禁止原则的案件。针对适用依据错误类案件，变更决定适用于法律适用不全面和适用混乱两种情形，排除适用效力瑕疵类案件。针对裁量权行使不当类案件，审查范围包括裁量基准、裁量要件、裁量结果三个维度，审查顺位和审查强度有所区分。
本文原题为《论实质性化解行政争议视角下的行政复议变更决定》，首发于《中国法律评论》2023年第5期策略栏目（第217-226页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
目次
一、行政复议功能定位转型对变更决定革新的指引作用
二、变更决定革新的修法动因
（一）行政复议实质性化解行政争议的法理内涵（二）实质性化解行政争议对复议审查的能动性要求三、变更决定的定位
（一）间接纠错型复议决定的局限性（二）变更决定实质性化解行政争议的优势四、变更决定的实践适用及修法回应
（一）变更决定的适用困境（二）变更决定适用困境的原因（三）变更决定适用困境的修法回应五、变更决定适用条件的类型化
（一）事实不清或证据不足类（二）适用依据错误类（三）裁量权行使不当类余论
2023年9月1日，新修订的《行政复议法》经第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议审议通过。从整体性修订情况来看，伴随着政策层面“主渠道”目标的确立，修法体现出系统性拓宽受案范围和在个案中实质性化解行政争议的立法导向。实质性化解行政争议作为本次修法中具体制度革新的方向指引，对复议机关提出了能动性要求。具体落实到复议决定制度中，体现为变更决定在针对作为类行政行为的复议决定体系中定位的调整、适用范围的扩展、复议变更权审查深度的加强等立法理念的更新。
为切实回应实质性化解行政争议的要求，变更决定适用条款作为《行政复议法》修订的重点内容，受到广泛关注。修法过程中，该条款在短短三年内历经《行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）、《行政复议法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）、修订草案审议稿等多次变动，反映出变更决定制度背后修法因素的复杂性。
整体来看，有关变更决定的争议集中于以下三个方面：一是在实质性化解行政争议语境下，如何理解变更决定在针对作为类行政行为的复议决定体系中的地位。这一争议焦点在《行政复议法》中主要体现为变更决定与其他种类复议决定之间的适用顺位规则。二是如何理解行政复议变更权在事实不清、证据不足类案件中的适用范围和适用强度。三是复议机关行使变更权时是否应当对作为一般性适用规则的裁量基准进行审查，以及不同种类合理性审查要素之间的审查标准是否存在差异。
《行政复议法》第63条对上述问题进行了回应，体现出拓宽变更决定受案范围和前移变更决定适用顺位的立法导向。但是，由于法律规则的抽象性和具体个案的复杂性，法律的修订并不意味着个案中变更决定适用条件的明确化。因此，需要对修订后的变更决定适用条款作出解释。
有鉴于此，本文拟从实质性化解行政争议视角出发，对变更决定在针对作为类行政行为的复议决定体系中的定位进行分析，研究当前变更决定实践适用情况对实质性化解行政争议要求的偏离程度，并以《行政复议法》对变更决定适用条款的更新为基础，分别对复议机关在事实不清或者证据不足、适用依据错误、裁量权行使不当三类案件中适用变更决定的情形和审查深度展开分析，以助力于新条款的统一理解与适用。
行政复议功能定位转型对变更决定革新的指引作用
功能定位决定制度机制和具体内容的选择。行政复议的功能定位因不断回应时代诉求而迭代更新。统一的行政复议制度建立之初，立法机关将行政复议界定为行政诉讼的配套制度。《行政复议条例》和1999年《行政复议法》均以“行政复议是行政机关内部自我监督机制”作为立法背景。
随着制度发展，行政复议的功能定位由单一向复合演进。理论界普遍认为行政复议的功能是多元的，它“既是一种监督制度，又是一种救济制度，还是一种解决行政争议的制度”。以2007年《行政复议法实施条例》为标志，行政复议多元功能的重心开始正式由内部监督向化解行政争议转移。具体来说，该条例第1条明确了行政复议在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用。原国务院法制办公室认为，化解矛盾的功能和作用是新形势下行政复议的首要功能。故此有学者指出，《行政复议法实施条例》立法目的上的变动具有颠覆性意义。
实际上，这一变化是有迹可循的，它是行政复议对我国社会治理阶段性需求的客观回应。在社会演变过程中，伴随行政管理体制转型时期不稳定因素的叠加和公民法治意识的提升，社会治理对高效化解纠纷的需求越来越强烈。举例来说，相较于2000年，2005年全国行政复议机关接受申请案件数量、审理案件数量分别增长21.73%和11.81%；全国行政应诉案件数量和行政应诉案件审理数量分别增长20.29%和10.86%。
这组数据充分说明：社会纠纷数量大幅增长，且公民对通过法治渠道实现公平正义的追求愈加强烈。为针对性解决这一问题，2006年《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）和《中共中央办公厅、国务院办公厅关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》（以下简称《意见》）作出针对性回应。《决定》表明，“要完善行政复议”。《意见》确认了行政复议作为解决行政争议“重要渠道”的定位，提出要引导、鼓励当事人参与行政复议。
随后，2011年十七届中共中央政治局第27次集体学习会提出要充分发挥行政复议作为化解行政争议主渠道的作用，“主渠道”正式成为政策层面对行政复议的定位。这一定位在2011年行政复议年度工作会议、2020年中共中央全面依法治国委员会第三次会议、《行政复议体制改革方案》、《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》等一系列高层部署中被不断强化。在本次修法中，“主渠道”目标被明确列入立法目的条款。
“主渠道”使得行政复议的定位获得新的拓展，意味着政策层面“双重重心”的转移：在多元纠纷化解机制中，化解行政争议的重心由行政诉讼转向行政复议；相应地，行政复议多元功能的重心由监督行政转向化解争议。行政复议功能重心迁移现象的背后隐含着提高化解纠纷实效性的制度需求。
由于“‘行政争议实质性解决’的终局结果导向色彩明显”，“实质性化解行政争议”作为对行政机关提出的个案解纷成效要求，构成行政复议实现“主渠道”目标的核心要件。基于此，实质性化解行政争议在修法中蕴含着具体制度的革新方向。由此可知，行政复议变更权作用于“主渠道”的路径，依赖于助推实质性化解行政争议目标的实现。
变更决定革新的修法动因
行政复议“主渠道”定位的目标，在于将绝大多数行政纠纷化解在复议程序中。要实现这一目标，就需要提升行政复议实质化解行政争议的能力，让行政争议在行政复议阶段实现定分止争。因此，实质性化解行政争议在本次修法中构成具体制度变迁的方向指引。基于此，有必要剖析实质性化解行政争议本身的法理内涵及其对复议决定的要求。
（一）行政复议实质性化解行政争议的法理内涵
围绕如何理解实质性化解行政争议这一解纷命题，理论界主要形成了三种观点。有观点认为其内涵应当包括两个方面：一是复议程序终结后未再启动新的法律程序；二是行政实体法律关系经由行政复议程序获得实质处理。还有观点认为，其内涵至少包括三个方面：一是裁判程序及时和公正；二是审查内容全面和深入；三是裁判结果彻底和有效。另有观点认为，其内涵体现在审查广度上的整体性、深度上的一致性、厚度上的可接受性三个层面。从这些讨论中可以提炼出一个普遍性的理论因素，即在实质性化解行政争议语境中，现有研究普遍将个案解纷效果与社会治理成效紧密关联。
既然主流观点采取结果主义进路，那么在理解实质性化解行政争议的法理内涵时，应当将研究视角放在行政争议的实践状态中。当前我国行政争议体现出“高发领域固定性”“引发行政争议行为类型集中性”等特征，同时人民群众对权利保障的期望值快速增长，并且对解纷程序提出了“高效性”的要求。
综合分析行政争议的特点及公民对争议化解机制的需求，二者共同指向社会治理中的焦点问题：如何以有限的行政管理资源回应逐渐扩张且复杂的解纷需求。逻辑层面的解决路径有二：一是破解资源有限的困局；二是遏制需求扩张的现实。
回归到行政复议本身，享有行政管理资源支配权的主体是复议机关和作为被申请人的行政机关，提起解纷需求的主体是行政相对人。由于“遏制相对人提起复议的需求”属于伦理悖论，因此前述问题在复议程序中的解决方向就变得具体而唯一，即如何在被申请行政机关和复议机关之间构建最优化的行政管理资源配置结构，以最大程度回应申请人对纠纷化解的需求。回答这一问题的理想模型是：行政争议在复议程序中被一次性终结，实现“管理资源低耗性”与“纠纷化解高效性”的统一。
基于前述社会治理层面对争议化解结果状态的要求，行政复议实质性化解行政争议意味着特定解纷机制是个案争议实现终结的最后一道程序。在解纷效果层面，行政复议实质性化解行政争议的内涵，应当至少包含三个方面。
一是系争个案的解纷流程在复议中终结，避免个案在行政争议解决机制中程序空转。理想状态下服判息诉、自觉履行裁判是实质性解决在法律方面的衡量标准。
二是系争个案的处理流程终结，避免个案在行政系统内部程序空转。实质性化解行政争议在行政系统内部要实现的状态是：复议终结后，原则上案件无须再进入其他行政管理程序，个案纠纷即已经被最终解决。
三是行政法律关系处于稳定状态。行政法律关系与个案争议之间并不总是一一对应的，实践中同一行政法律关系可能引发一系列纠纷。例如在“严某不服某省政府征地批复案”中，申请人因不满征地补偿标准，多年来向各级政府及部门主张各种诉求，仅向省政府提出行政复议申请就达三次之多。若不彻底解决引发纠纷的根源性问题，“案结事了”的解纷目标终将难以实现。
因此，“实质性”的核心要义应当在于秉持化解行政争议的整体观。复议机关不仅限于对表面行政争议的处理，更要进一步拓展到对相关争议的“一揽子”解决，避免循环争议的发生。
（二）实质性化解行政争议对复议审查的能动性要求
旧有的以纯粹被申请行政行为合法性、合理性为中心的审理构造，将目光积聚于作为法律关系一方主体的行政机关，缺乏对相对人的关照和对多边法律关系的覆盖。这种对申请人利益诉求关注和回应很不充分的审理方式，使得行政复议面临程序空转困境。典型如近年来大量工伤认定、征地拆迁等案件，即使申请人获得复议机关支持，却仍然在复议程序终结后转向政府信息公开、投诉举报、信访等解纷途径。此类案件大量涉及“民生托底”要素，若无法得到妥善处理，有可能进一步危害社会稳定。
可见，复议机关若不能动履职，则无法围绕申请人的真实诉求展开审查，进而难以实质性化解行政争议。因此，发挥复议机关的能动性，是行政争议得以实质性化解的关键。
能动复议与法律形式主义理念相对。能动复议是指复议机关以普遍性的社会稳定和公平正义为要求，在复议机关职权范围内积极回应当事人的诉求，追求纠纷化解在实质法治层面的治理成效。该理念蕴涵实用主义哲学思想下的法律适用逻辑，强调复议机关积极参与纠纷化解，体现出对解纷效果即时性和彻底性的追求。能动复议的核心要义至少包括四个方面：
一是发掘当事人的真实诉求。复议机关能动履职的首要环节是在案件受理阶段提供充分的释明指引，引导申请人提出自己的真实诉求，尽可能使得复议机关化解争议的方向与申请人的真实诉求相契合。
二是穿透式审查，将审查内容扩展至当事人的解纷动因。与行政诉讼受限于诉讼请求的范围不同，行政复议能够对申请人法律诉求之外的解纷动因进行回应。复议机关能动性扩大个案审查范围的依据，来源于《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的领导事权。上级政府领导事权的范围与行政管理职权相对应，这就决定了复议机关可以主动将审查内容扩展至法律诉求之外的真实争议，从而完成对行政争议的穿透式审查。
三是妥善适用争议化解方式。行政争议的复杂性强，若要在事实上彻底恢复双方的和谐关系，解纷机制必须“在某种意义上具有能动地发展法律的功能”。因此，当行政争议无法在一般性的解纷程序中得到解决而当事人诉求又具有合理性时，可以通过多种方式的案外工作促成实质法治。
诸如在“李某不服省政府海域使用批复案”中，虽然复议机关认为被申请人作出的批复行为实际上侵害了李某等196人的合法权益，但建设项目已经竣工，若审查结果仅对行政行为的合法性作出否定性评价，涉案群众的权益依然无法得到实质性保障且严重影响公共利益。复议机关经反复调处，二次分配海域使用权，为申请人重新划定养殖区域并妥善补偿，申请人最终自愿撤回行政复议申请。与其他纠纷化解机制相比，复议机关具有综合调配行政管理资源的优势，因此能够在职权范围内通过行政管理的方式实现多元主体间的利益平衡。
四是主动推进相关争议整体性解决。行政行为与社会公共利益紧密相连，这就要求解纷主体突破个案审查的局限性，能动拓宽化解社会风险的覆盖面。复议机关基于行政管理职能的广泛性，能够在化解个案争议的同时，完成对相关矛盾纠纷的整体性修复。例如，复议机关在办理“某房地产公司不服某市政府闲置土地收回决定案”时发现，当事人间的行政法律关系间接影响到众多被拆迁户的回迁安置利益。复议机关在办理案件时不仅促成涉案双方当事人达成和解协议，还同时促成被拆迁户的回迁安置工作，消除与案件相关联的社会隐患，体现出诉源治理、整体性解纷的能动优势。
综上所述，针对作为类行政行为的复议决定的理想状态是，当复议程序终结时，行政行为的违法性和不当性应当被同步消除，同时复议机关用以纠正行政行为的作用力能够即时生效。由此达到的效果是：复议决定作出时，系争行政法律关系经过调整后回归到合法合理框架下的合规状态。
变更决定的定位
单纯从复议决定一般法律效力来看，在对违法失当行政行为进行否定时，变更、撤销（责令重作）、确认违法、确认无效决定，均能够纠正行政行为效力。由此令人深思：前述多种复议决定对实质性化解行政争议要求的回应程度是否相同？如果答案是否定的，何种决定更能契合实质性化解行政争议内涵的要求，从而具有适用的优先性和广泛性？
根据行政行为的被纠正程度，可以将针对作为类行政行为的复议决定分为两类。一类属于间接纠错型复议决定。复议机关仅对行政行为的违法或者失当性效力作出判断，或者对行政行为的纠正措施作出指示并再次启动行政程序，典型如确认违法决定、确认无效决定、撤销（责令重作）。另一类属于直接纠错型复议决定。复议机关对行政行为的效力作出判断后，直接对行政行为的违法或者不当内容作出改变，不再启动行政程序，典型如变更决定。
（一）间接纠错型复议决定的局限性
就间接纠错型复议决定来说，内部可以分为效力纠正型复议决定和效力消除型复议决定。撤销（责令重作）决定属于效力纠正型复议决定，存在明显的程序空转困境。复议机关作出撤销（责令重作）决定的案件，申请人的实体诉求被重新转回至行政管理程序，被申请人面临依照复议机关意旨进行重复处理的困境，不符合实质性化解行政争议对复议决定“纠正行政行为的作用力即时生效”的要求。效力消除型复议决定包括确认违法、确认无效决定，具有适用上的补充性。
这类决定的效果在于使行政行为恢复到未曾作出的状态，一般情况下排除复议机关和被申请人对行政行为中非法或不当要素的直接纠正。因此为满足“一次性化解行政争议”的要求，效力消除型复议决定的适用条件十分严格，限于客观无法适用效力纠正型复议决定的情形，如程序违法、自始无效等不具有可撤销性的案件。
由间接纠错型复议决定造成的程序空转案件数量为何，目前尚无官方统计数据，但可以从实践案例中管中窥豹，典型案例如“邹某不服某公路运输管理局行政许可案”。复议机关作出确认违法并责令重作决定，同时明确了责令重作的行政行为类型、时间期限、具体内容和可预知的行政处罚内容。
从实际效果来看，在复议机关作出具有实质性履行内容的复议决定之后，行政机关履行重作义务时对行政行为具体内容的裁量权缩减至零，徒然使解纷程序复杂化。若复议机关不对行政机关重作、履行的内容作出指示性规定，则明显有悖实质性化解行政争议对“一次性解决争议”的要求。
更进一步，根据《行政复议法实施条例》第49条第2款的规定，行政机关重新作出的行政行为可以再次提起复议。复议体制改革后，一般情况下个案复议机关具有唯一主体性，因此若该案再次进入复议程序，则仍然由同一复议机关再次处理，将导致实质意义上的“二次复议”。综上所述，间接纠错型复议决定难以回应实质性化解行政争议的内涵要求。
（二）变更决定实质性化解行政争议的优势
与间接纠错型复议决定相对应，变更决定具有实质性化解行政争议的比较优势，能够符合“一次性解决争议”的要求。复议机关作出变更决定，实际上是对行政行为效力进行直接评价，同时将事实、证据、依据等个案中的违法或者不当要素从被申请行政行为中抽离，代之以合法合理性要素。变更决定的解纷优势具体体现为以下两个方面。
一方面，变更决定能够兼顾行政复议内部监督、权利救济、纠纷解决的多元功能。复议决定作出后，行政行为的违法或不当性瑕疵获得生效决定的即时补救，行政监督功能得以有效发挥；行政行为作用于申请人权利的法律效力随之发生改变，权利救济和纠纷解决功能得以有效发挥。正如有学者所说，变更决定既否定了不当行政行为的效力，又解决了悬而未决的权利状态，使得纠纷得以实质性解决。另一方面，变更决定能够使解纷程序获得及时终结。行政法律关系随变更决定的作出而被纠正，能够避免“复议后再次启动行政程序”和“行政机关履行复议决定后再次启动行政复议”的程序空转困境。
综上所述，变更决定蕴含着能动复议指向下的行政管理资源最优配置理论，最能契合实质性化解行政争议的要求，在针对作为类行政行为的复议决定中应当具有核心定位。
变更决定的实践适用及修法回应
变更决定的核心定位直接体现为《行政复议法》中适用顺位的优先性和适用范围的广泛性。基于此，应当考察实践中变更决定的适用情况与立法导向是否一致。如果答案是否定的，那么应当深入剖析实践适用与立法意旨间出现偏差的原因，并立足于现行法律规范进行本体性思考，进一步探究指导变更决定有效适用的规范化标准。
（一）变更决定的适用困境
对数据进行分析，1999—2022年行政复议决定平均变更率为1.65%，变更决定适用率长期处于低位状态且呈现逐年下降趋势（2022年略有回升）。即使在变更决定适用率最高的时期（1999年，7.35%），仍然比同年度行政复议决定撤销率低12.68%。2008年，变更率首次跌落1%，此后长期在0.38%上下浮动。2009年，变更率首次低于责令履行率和确认违法率，此后一直处于全部复议决定适用率中的最末位。考察个别地方政府，甚至在连续六年综合纠错260件复议案件的前提下，出现了从未适用变更决定的现象。客观数据清晰表明，变更决定享有优先适用权和适用范围广泛性的理论模型，在实践层面未能得到践行。
（二）变更决定适用困境的原因
复议机关难以形成适用变更决定的主观意愿，主要有两方面的原因。一方面，自身属性层面。相对于撤销权，复议机关行使变更权将负担更多的行政职责。复议机关行使撤销权时仅需对行政行为的效力作出判断，但变更决定的自身属性决定了复议机关应当进一步将违法失当行政行为调整至合法正当状态。另一方面，应诉规则层面。根据《行政诉讼法》第26条的规定，改变原行政行为的复议机关独立承担应诉责任；而复议机关不作为或者作出维持决定时，分别承担或然性应诉责任、共同性应诉责任。由此可见，在现行被告制度中，复议机关行使变更权将面临相较而言更为沉重的应诉压力。
与此同时，客观层面未形成对复议机关适用变更决定的有效立法指引。
首先，适用顺位层面。2017年《行政复议法》第28条采取了混合立法模式，即变更决定与撤销决定、确认违法决定共同适用第1款第3项的内容。修法前复议机关对是否适用变更决定享有完全的裁量权。
其次，适用范围层面。综观理论界和实务界的研究成果，普遍认为“依据错误”和“不适当”的行政行为具备适用变更决定的空间，但是未针对主要事实不清、证据不足类行政行为达成普遍共识。考察“变更决定在事实和证据类案件中的适用性”这一问题，修法前的制度规范至少对复议机关适用变更决定形成以下三方面障碍。
一是从该项制度改革的历时性更迭来看，法规范自《行政复议条例》至今已历经两次变动，且本次修法过程中先后通过了四个版本的改革方案，制度背后改革思维的复杂性对法律适用的稳定性形成冲击。二是修法前的《行政复议法》确立了事实和证据类案件适用撤销决定的规则，变更决定的适用范围在一定程度上受到限缩。三是《行政复议法实施条例》与《行政复议法》采取了截然相反的观点，其明确保留了此类案件适用变更决定的可能性。低位阶行政法规与立法机关的权威解释的内容不相一致，使得变更决定对该类案件的适用呈现出不确定性，在一定程度上影响了变更决定在该类案件中的统一适用。
最后，适用标准层面。本文对原国务院法制办公室和司法部行政复议局公布的238个典型案例进行了系统梳理，发现在三十余年的行政复议审理实践中，变更决定制度存在适用标准模糊的困境。例如，在“肖某不服某市人力资源和社会保障局不予认定工伤案”和“蔡某不服某市人力资源和社会保障局工伤认定案”这两个案件中，申请人亲属死亡或者受到伤害的事实均已查明，争议焦点均为前述事实与工作原因是否有关联。
尽管复议机关作出决定的依据都是《工伤保险条例》第14条有关认定工伤或者视同工伤的规定，但是肖案和蔡案的最终结果却分别是撤销并责令重作、变更决定。又如，“李某不服某市公安局行政处罚决定案”和“李某不服某质量技术监督局行政处罚决定案”，这两个案件均属于行政处罚畸轻畸重的情形，但是复议机关却分别作出了撤销、变更决定。实践中“同案不同判”现象反映出变更决定面临适用标准的模糊性困境。
（三）变更决定适用困境的修法回应
从规范制度主义的分析视角来看，破解上述困境的首要方法是“有效地控制危机并重塑制度”。新法为满足实质性化解行政争议对复议决定提出的要求，对变更决定的定位作出了针对性调整。剖析变更决定的规范构造，一方面，新法确立了变更决定适用条件独立的法律地位和适用顺位的优先性。新法明确区分变更、撤销、确认违法三种复议决定的适用条件，且采取了列举式的立法模式明确规定适用变更决定的情形。
更进一步，在条文顺序上形成了“先变更后撤销”的逻辑顺承关系，体现出优先适用变更决定的立法导向。另一方面，新法扩大了变更决定的适用范围。新法第63条第1款第3项明确了变更决定在事实不清、证据不足类案件中的可适用性，一定程度上消除了修法前法律适用的混乱状态。
变更决定适用条件的类型化
要切实解决行政复议决定变更率低的现实问题，必须正视变更决定的实践困境及其在针对作为类行政行为的复议决定体系中的核心地位。由前文分析可知，修法回应了变更决定的优先适用权，并进一步扩大了变更决定的适用范围。但是，基于法律规则的抽象性和具体个案的复杂性，法律的修订并不意味着个案中变更决定适用条件的明确化。因此，接下来需要关注的是：以实质性化解行政争议为视角，结合能动复议对复议审查效果的要求，对复议机关在各类案件中行使变更权的审查范围和审查强度展开类型化分析。
（一）事实不清或证据不足类
事实不清、证据不足，是指被申请人在作出行政行为时没有掌握有关的主要事实，或者说，对所认定的事实缺乏充分的证据。对于事实不清或证据不足的案件，变更决定的适用范围应当限定于“主要”的事实和证据。以是否对个案法律要件产生实质性影响为标准，可以将事实和证据分为“主要”与“非主要”两类。
主要事实是指被申请人认定个案法律要件构成所必需的客观情况。主要证据是指行政机关认定主要事实所必需的证据。主要证据不足包括两种情况：一是证据的数量没有达到充分的要求，即证据只能证明一部分案件事实，而不能证明全部；二是证据的质量值得怀疑，无法排除其虚伪性。由于只有主要事实和证据才是法律层面支撑行政行为合法存在的基础，因此也才具有被审查的必要性。
该类案件原则上适用变更决定，但同时存在三种例外情形。
第一种例外情形是，事实认定过程对专业性要求较强的案件。诸如金融担保、建设工程、医疗卫生、食药监管等领域，认定事实时对相关职能的专业性要求较高。从实践来看，复议审查权的行使主体通常为一级政府内的司法行政部门。相较而言，专司前述领域行政职能的部门有更强的专业性，若由其进行事实认定，在认定结果的准确性、认定难度和效率等方面，均占据比较优势。
第二种例外情形是，案件事实疑难复杂的案件。典型如部分民事和行政纠纷交织的案件、原始事实年代久远的案件，查清事实所需时间长，若由复议机关负责查清，将过度占用解纷资源。
第三种例外情形是，复议机关依据查清后的事实和证据作出决定时，发现意欲变更后的决定对申请人更为不利。基于申请人信赖保护和处分权主义，复议机关应当遵循不利变更禁止原则。故此情形下复议机关不具备适用变更决定的客观条件。
（二）适用依据错误类
被申请人适用依据错误类案件主要包括两种。第一种，法律适用不全面。应当同时适用两个或以上依据（或条款），却遗漏了其中的某一个或几个。第二种，法律适用混乱。本应适用甲依据（或条款），却适用了乙依据（或条款）。通常情况下，复议机关在选用特别法和一般法、上位法和下位法时容易出现混淆。例如在“某诊所不服某市卫生局行政处罚决定案”中，被申请人应当适用高位阶的《人口与计划生育法》，却错误适用了低位阶的《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》。
该类案件原则上适用变更决定，同时存在一种例外情形：被申请人适用了效力瑕疵的依据。效力瑕疵通常情况下表现为三种情形：一是尚未生效，二是自始无效，三是已经失效。典型如被申请人适用了与上位法抵触的规范性文件。在该类案件中，法律适用瑕疵的程度已经超出适用错误的范畴，而是严重到使行政行为缺乏法律依据，应当将其视为无法律依据的重大且明显违法情形，适用确认无效判决。
（三）裁量权行使不当类
“行政法上的合理性原则是对行政自由裁量的规范”，行政行为不适当属于裁量瑕疵的范畴。行政复议对裁量权的审查属于自制型的控权措施，不存在行政诉讼所面临的“有悖权力分立理念”的合宪性质疑，因此其能够对行政行为的合理性展开全面审查。接下来需要解决的问题是：复议机关应当从哪些方面展开合理性审查？诚如前文所述，能动复议要求复议机关穿透式审查，并主动推进相关争议的整体性解决。
与司法机关负担适度尊让义务不同，复议机关基于科层制内部的权力监督关系，为有效回应能动复议的要求，应当形成对行政行为合理性的全覆盖审查。具体来说，包括具体和抽象两个向度：除审查个案行政行为的合理性外，还应当对行政裁量基准形成有效监督，这是行政复议合理性审查在实质性化解行政争议语境下的突破。根据审查要素的性质不同，理想状态下行政复议变更权应当有针对性地展开多阶审查。
第一阶段，若存在指导相关行政行为的裁量基准，则复议机关应当首先审查裁量基准本身的合理性。裁量基准接受复议审查的理由，在于其具有对内和对外的适用效力。就对内效力而言，裁量基准作为行政机关的内部行政规则，本质上属于上级机关的职权命令，因此对下级机关具有明确的约束力。就对外效力而言，源于其“所确立的行政惯例和所体现的法律原则的效力”，由此可以通过个案适用对行政相对人的权利产生直接影响。
据此，基于实质性化解行政争议对复议审查的整体性要求，复议机关应当对系争案件涉及的裁量基准进行同步审查。经审查不合法或者不合理的，应当在变更行政行为处理结果的同时，一并对裁量基准作出变更、撤销或确认违法的效力评价。
从审查方式来看，尽管部分裁量基准以行政规范性文件的形式呈现，但是应当将其与一般意义上的附带性审查对象相区分。一方面，即使《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》明确规定裁量基准应当向社会公开，但实际上目前实践对裁量基准公开持非常严谨的态度。另有一部分裁量基准以不成文的形式存在，诸如个案决定中的具体理由等。这就导致相当一部分裁量基准因无法被申请人获知而不具备接受附带性审查的客观条件。
另一方面，附带性审查适用依申请的审理模式，不符合对裁量基准全面性审查的要求。基于以上两方面原因，复议机关应当在个案中能动性审查相关联的裁量基准，具体方式应当是复议机关依职权启动。
第二阶段，审查行政行为裁量要件的合理性。这一阶段复议机关聚焦于对行政裁量的过程性审查，审查因素包括主观要件和客观要件两个层面。主观层面不合理通常体现为目的或动机不正当、恣意、考虑了不相关因素、未考虑相关因素、刚愎自用、不诚实、荒谬等多种形态。客观层面不合理是裁量目的和相关考量的直观反映，具体体现为手段的失当性和种类或幅度面向裁量结果的不合理。
第三阶段，仅限于在规则性条款或裁量基准缺位时，审查裁量结果是否遵循合理性原则。结合《全面推进依法行政实施纲要》的要求，复议机关对行政行为合理性的审查应当围绕公平公正原则、平等原则、比例原则等内容展开。
以审查要素为基础，审查标准是需要进一步解决的关联性问题。审查标准是指在多大纵深程度上对特定对象进行审查。在逻辑层面，复议机关的审查标准越严格，对实质性化解行政争议的回应程度就越大，但同时对解纷效率的冲击也相应越大。为实现解纷的效果与效率相平衡，应当对变更权作用于不同要素的审查强度作出层次划分，建立行政复议合理性审查的三重审查标准体系。
严格审查标准，是指复议机关以被申请人身份为假设，代为进行实体判断。若复议机关得出不完全相同的判断结果，将作出行政行为不合理的推定，被申请人必须提供高度充分的证据以证明其行为的合理性。此类标准适用于复议机关对第二阶段裁量要件的合理性判断。实质性化解行政争议蕴含高效、整体、彻底解纷的要求，而个案裁量要件蕴含行政机关的法律推理过程且直接体现为裁量结果，将直接影响到解纷的有效性。因此，应当对其适用严格审查标准。
中度审查标准，是指被申请人提供的证据能够证明其已经尽到合理考量义务的，复议机关即予以正面评价。此类标准适用于复议机关第一阶段对裁量基准的合理性判断，原因在于，裁量基准因“无法排除价值判断的介入”，故并非只有唯一的正确结果。因此，制定机关只要在合理限度内进行了谨慎考虑即可。复议机关对谨慎考虑的审查可以体现在论证过程具有相关性和充足性、一致性和融贯性、反思性和权衡性等方面，同时也可以对论证结果是否具有针对一般理性人的可接受性进行审查。
宽松审查标准，是指只要不存在一般理性人认知范围内的明显不当情形，复议机关即作出合理性推定。此类标准适用于复议机关第三阶段的合理性判断。实际上，此类审查对象同样直接影响到申请人的合法权益，但由于裁量基准缺位情形下行政裁量结果赖以依据的法律原则具有高度抽象性，不具备接受严格审查的客观条件，故此适用宽松审查标准。
余论
变更决定的适用顺位、适用范围和适用条件更新后，以下两方面关联性内容是应予进一步研究的问题。
一方面，应当对变更决定以外其他复议决定的适用条件展开系统性分析。此问题的核心在于：如何理解不同种类复议决定对实质性化解行政争议的制度回应，以及如何适用“以变更决定为核心”理念下针对作为类行政行为的复议决定体系的理论模型。
另一方面，应当明确变更决定在行政协议复议审查中的适用规则。因篇幅所限，本文仅讨论复议机关面向一般行政行为，尤其是作为类行政行为的变更权。由于行政协议兼具行政性与合同性，区别于一般行政行为，因此应当配置具有针对性的复议审查规则。修订后的《行政复议法》第11条明确将行政协议纳入受案范围，但是当前行政复议变更权作用于行政协议的具体审查规则尚存在制度供给不足的问题，有待进一步研究明确。中
《中国法律评论》
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期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2023年
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《中国法律评论》2023年第5期
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