傅郁林：民事裁定的逻辑结构与效力基础 | 中法评 · 专论

傅郁林

北京大学法学院教授

“判决、裁定”这样“判—裁混装”式法律表述正在模糊依我国通说划定的裁定与判决泾渭分明的边界，裁定在未增加任何程序保障或证明难度的情形下却悄然获得了与判决同等的效力，引起了法律解读与适用的普遍混乱。但这种状况实质上是裁判制度“发育青春期”对我国传统裁判理论的“反叛”。但随着当事人主体地位与程序保障理念的引入及其对裁判程序的正当化、多样化需求，随着当代社会紧急救济诉求的剧增及其对裁判对象与证明标准的多元化、多层次化塑造，裁判理论须自我更新才能为现行法提供合理解释和弥补法律漏洞的新的逻辑基础，比如以裁判对象、裁判程序、证明标准、裁判效力等多要素考量及其相互匹配的逻辑为基础，重构我国民事裁判理论。

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本文原题为《论民事裁定的逻辑结构与效力基础——围绕<民事诉讼法>第157条展开》，首发于《中国法律评论》2023年第6期专论二（第81-93页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文为国家社科基金一般项目“禁令制度构建路径及多重功能实现研究”（23BFX135）的阶段性成果。本文是笔者关于民事裁判逻辑与说理方法的系列论文第二篇，第一篇参见傅郁林：《判决书说理中的民事裁判逻辑——围绕〈民事诉讼法〉第155条展开》，载《中国应用法学》2022年第1期。此外，关于禁令在中国紧急救济和临时裁判体系中与行为保全错配的批判性讨论，参见傅郁林：《知识产权禁令中双方当事人权益保护》，载《现代法学》2023年第3期。为避免自我重复，已在前两篇讨论过的问题本文如非必须则不再讨论。

目次

一、问题的提出

二、裁定书的适用范围与说理逻辑

（一）民事裁定的适用范围与理论分类的逻辑（二）裁定书的内容与说理的逻辑

三、民事裁定的效力与程序基础

（一）现行法规范文本中的“判决、裁定”混装模式及其困扰（二）传统判决—裁定二元体系中裁判效力及其逻辑基础

四、民事裁判体系的理论重构与裁定效力的逻辑基础（代结语）

问题的提出

最近《民事诉讼法》的修订并未触及“判决与裁定”的相关条款，这意味着民事裁定在2012年修正案中悄然获取与判决似乎平起平坐的法律地位却未增加正当程序的“发迹史”，由此引发的实践和理论混乱及其背后的逻辑亦无人追问。

笔者最近在裁判效力系列研究中关于判决书说理的讨论，得以将现行法关于判决书内容的规范置于民事裁判逻辑框架和证明理论视角下展开，未曾预料这篇并没有太多理论创新的应用法学尝试竟引起实务界和理论界如此积极反响和强烈共鸣。这主要是因为现行法关于判决规范的相对完整性与现有判决理论的相对成熟性，为法教义学研究提供了基本前提，但以相同研究方法观察和解释民事裁定制度时却并非如此幸运。

按照我国民事裁判理论通说（本文称为“判—裁二元结构论”），判决适用于解决实体争议，裁定适用于解决程序性事项；实体性裁判权在处分权主义和辩论主义原则下受当事人主体权利和正当程序的制约，程序事项属于法院职权决定的范畴而实行职权主义；判决的事实证明标准较高，裁定的证明标准较低；判决具有既判力、执行力、形成力以及附随效力，裁定不具有既判力或形成力，一般也不具有执行力。

然而，对比现行法关于裁定的适用范围和说理要求的规范（第157条）与关于裁定效力的规范（第158条）、关于裁定救济的规范（第177条二审和第209条再审）可见，裁定与判决产生的程序依旧存在传统“判决—裁定二元结构”制度体系下的显著差异，而裁定的效力却因法律和司法解释不加区分地表述为“判决、裁定”而似乎获得了与判决同等的法律地位；司法实践乃至法律教学也日益普遍地将“裁—判”混装，甚至前案裁定认定的事实被后案作为免证事实而直接作为判决的依据。

这种裁判效力与正当程序之间不相匹配所导致的制度逻辑断裂，其要害不仅在于对司法实践造成的普遍混乱和对传统裁判法理提出的破坏性挑战，而更在于这种反法理的裁判混装式立法与司法实践中蕴含着某种历史合理性，正如制度发育的“逆反期”症状，却没有受到足够的理论关怀。

判决和裁定作为民事审判权行使的两种基本方式，现行法一方面在其内容和程序规范中保持了判决与裁定的固有分野；另一方面却在其效力和救济规范中采取“判决、裁定”不加区分的并列表述，而司法解释和司法实践更普遍呈现裁—判融合的新态势。

对此，法教义学的一个简单追问是：这是否意味着裁定与判决获得了相同的效力？关于裁定的内容和程序规范的这种省略，是否因为裁定“应当”或至少“可以”适用判决的相应规范？判决和裁定是否共享同样的裁判逻辑、同样的正当程序、同样的法理基础，才能因此产生同样的裁判效力？显然，在前述判决—裁定二元结构理论中不可能得出这一结论。

那么，当裁定书日益成为无所不包、无所不能的一种审判权行使方式时，现行法关于裁判效力与正当程序的规范反差对于法律的解读与适用已形成严重且普遍的困扰，裁判研究刻不容缓必须回答司法实践每天正在面临的现实问题，诸如：裁定须经怎样的程序所获得的事实认定才能成为合法的定案依据（而不至于被再审程序认定为违反程序）？这种程序要求是否吻合裁定在其现行适用范围内的功能定位？即使裁定满足了前述程序要求，所获得的事实认定在后案中能够成为何种裁判事项的免证事实……本文将以法治主义和法的安定性为基本诉求，秉持“先解释、修补，再解构、重构”的学术立场，尝试回答这些问题。

裁定书的适用范围与说理逻辑

通说认为，判决适用于处置实体事项，裁定适用于处理程序事项。这是裁定程序简略化、职权化、内部化的底层逻辑。作为这一通说的少数或个别的异见者，笔者认为这一通说既不是对我国现行规范的准确解读，也不能为日益膨胀的兜底条款的界定与规制预设必要的理论张力，更不能为裁定程序规范与效力规范的建构供给充分的理论养分。相反，这一底层逻辑的错误与理论的僵化，很大程度上要为民事裁定制度的畸形发展负责。

在各国实践和理论上，特别是比较法和多边协定中，裁判类型的划分方法与标准一直是争论不休的问题，但大都共享几个核心的考量因素——裁判对象、审判程序、证明标准、裁判效力，并且这些核心要素之间存在多维度的相关性甚或匹配性，而不同的划分标准可能因侧重于不同价值或/和遵循不同的逻辑，从而赋予其中一个要素的权重不同或者匹配的方法有所差异。我国仅按照裁判对象是实体事项抑或程序事项这一单一标准形成的判—裁二元结构论，致使其缺乏包容力和调适能力。

（一）民事裁定的适用范围与理论分类的逻辑

关于民事裁定的适用范围，《民事诉讼法》第157条列举了10类事项加第（11）项“其他需要裁定解决的事项”（兜底条款）。结合本法其他条款的明确表述，兜底条款至少还包括：（11-1）第177条二审发回重审的裁定，（11-2）第209条提起再审和第215条驳回再审申请的裁定，（11-3）受理或驳回第三人撤销之诉的裁定，（11-4）撤销仲裁裁决的裁定，（11-5）承认和执行外国法院的判决或仲裁裁决的裁定，（11-6）人民调解协议的司法确认（或不确认）的裁定，等等。

按照前述四要素考量法，第157条所列举的10类事项、由民事诉讼法其他条款明确规定而包含在第（11）项兜底条款中的事项，以及可能涵盖于兜底条款的由司法解释和司法实践自行适用的“其他需要裁定解决的事项”，按照我国理论通说都被界定为“程序事项”。

然而，按照四要素考量法进行分类，我国现行法规定的适用裁定的是两类事项：一是重大程序事项的裁判，二是实体事项的临时裁判。这里涉及了两个要素：一是按裁判对象划分的实体事项与程序事项，二是以裁判效力划分的终局裁判与临时裁判。

第一类裁定，即第（1）（2）（3）项裁定，是针对与诉的合法性或/和受诉法院是否享有司法权这一先决事项作出的裁决。不予受理、驳回起诉、支持管辖异议的裁定是终局裁判，不存在歧义，因为该裁定一旦作出，不仅针对这些裁判事项本身在本审级不再有后续程序作出更改或重新裁判，而且整个案件在本审级也已了结。

那么，驳回管辖异议的裁定是否为终局裁定？如果将裁判对象与整个案件的诉讼标的画等号，则驳回管辖异议意味着受诉法院将对本案的实体争议行使司法权，因而该裁定并未终结本审级的诉讼程序。然而，所谓裁判对象是指特定裁判所针对的具体事项。针对管辖异议作出的裁定，无论裁判结论是支持或驳回管辖异议，其裁判对象就是管辖权争议；就此争议一旦作出裁定，则该裁判事项在本审级不会再行提起审理，这一裁定亦不会变更。因此，这三类先决事项的裁定均为终局裁定。

在概念上区分作为特定裁判事项的“裁判对象”与作为整个案件诉讼标的的裁判对象，并区分终局裁判与终审裁判，是进一步讨论民事裁定的逻辑结构与效力基础的逻辑起点。就裁判效力而言，（英美法中）只有终局裁判具有可上诉性和可执行性，而（所有法域中）只有终审裁判才具有既判力；就裁判对象而言，这类事项并非在各法域中都被定义为“程序事项”，而是常常作为“实质事项”，程序正当化标准较高，甚至须采取对抗式听证程序。

第二类裁定，即第（4）项财产保全和先予执行，裁定系针对特定实体事项作出的临时裁判。其裁判对象为实体事项，处理的是实体权益或实体争议；其裁判效力仅具有临时性或中间性，在本审级终局裁判作出之前仍可变更或受终局裁判的确认。相比而言，先予执行的裁判对象与本案终局裁判的对象完全相同或为后者所包含，因此，如果以裁判对象作为区分判决与裁定的适用标准，那么，先予执行与本案终局判决的裁判对象不仅性质相同而且就是同一诉讼标的，因此先予执行应当适用判决；但由于先予执行的裁判效力仅具有临时性，因此应为临时判决或中间判决。

然而，实体性临时裁判在我国理论分类路径上并未遵循以裁判对象划分裁判类型的基本逻辑，否则，先予执行裁判在第一层次上应按裁判对象的实体性归入判决，然后在第二层次上再引入裁判效力的要素考量而归入临时判决，由此，我国的判决体系即可重构为由终局判决与中间判决/临时判决共存的制度与理论体系。

不过，我国判决体系中并不存在这一类型，而是直接形成了“判决＝实体性终局判决”的概念，于是在判决—裁定二元结构的体系中，无法归入判决的实体性临时裁判就只能非此即彼地被归入了裁定。考虑到判决的概念已约定俗成，判决的理论也相对成型，因此先予执行适用裁定亦无不可，但在概念和理论分类上仍应区分“实体性裁定”与“程序性裁定”。这样区分不仅保持了我国裁判以裁判对象分类的标准统一性，更重要的是即使同样适用裁定，不同的裁判对象也决定了裁判事实、裁判理由、证明对象、审判程序、诉讼主体的权限配置以及裁判效力和基础大相径庭。

不同于先予执行与本案裁判对象的同一性，财产保全的裁判对象独立于本案诉讼标的和裁判对象。保全制度的目的和功能是为了防止将来的判决不能执行或难以执行，法院有必要依法釆取相应的保全措施。因此，保全的裁判对象和证明对象都指向的是导致将来的判决不能执行或难以执行的事件或行为（简称“妨碍执行行为”），以维持可供执行的财产现状、保障其不被妨碍执行的行为减损，而作为保全对象的财产并不限于本案争议的财产。也因如此，只要被申请人提供足以保障判决执行的担保，保全即可解除。

可见，无论是所谓诉讼保全或诉前保全，财产保全是可以独立于诉讼程序和本案实体争议的。在性质上，由于财产保全是对当事人实体权利进行临时限制甚或紧急处置，因而保全本身也是一种实体性临时裁判。

上述分类逻辑的梳理，对于重新理解被无序归入我国不同程序的禁令，包括被无序归入行为保全、先予执行及非讼程序的中间禁令和单方禁令，如何在我国选择其裁判类型与相应程序的路径，从而为其裁判效力找到合乎逻辑的正当化基础，提供了本土化思路。笔者已另文论述，在此不赘述。

第三类裁定，包括第（5）至（8）项，针对司法程序的中止、终结作出的裁定，是最符合我国裁判通说定义的裁定，亦即针对重大程序事项作出的裁定。其裁判对象是典型的程序事项，故审判程序简易、证明标准低，但适用于终结程序的裁定（包括准予撤诉和按撤诉处理的裁定），在效力上也具有终局性；并且这类裁定不许上诉，故为终审裁定。

第四类裁定，是针对司法外执行文书进行司法监督作出的裁定，包括第（9）（10）（11-3）项。由于这些裁定无权就实体争议进行审判，因此按照裁判对象划分应属程序性裁判。但这些通过诉外途径形成的执行文书提交司法审查时，司法程序对实体争议或实体事项的介入深度取决于相关法律规定的不同审查标准。

比如不予执行公证赋强债权文书的裁定与人民调解司法确认（或不予确认）的裁定，按照法律规定的审查标准都只需进行形式审查，但对于仲裁裁决不予执行（或撤销）的裁定，即使是实行程序审查制之后，相关法律和公约规定的“程序事由”也包括了仲裁管辖权、可仲裁性、社会公共利益等实质问题，何况我国司法审查标准也保留了部分实体审查权限（伪造和隐瞒证据）。

加之考虑到不予执行仲裁裁决的裁定实质上否定了仲裁庭作出的终局性实体裁判，因此这类裁定通常都是在实体争议当事人通过庭审对抗和对不予执行的法定事由进行充分证明的基础上才能作出的，并且该裁定具有终局性，其审判程序与第三类裁定的程序不能同日而语，其裁判理由和裁判效力的基础与同类型的其他裁定，以及与其他不同类型的裁定也有显著差异。

第五类裁定，即司法错误救济程序中的裁定。本文采用的分类逻辑对此同样具有解释力。针对一审裁定提起的上诉，无论二审决定受理、驳回或移送管辖，都是对诉的合法性、管辖权争议等实质性先决事项作出的终局裁判，二审的裁判对象与一审相同，故一审适用裁定的，二审仍适用裁定，遵循的裁判法理相同。

二审针对一审判决作出的裁判就复杂一些，但1991年《民事诉讼法》的规定仍符合关于裁判分类的逻辑：第一种事实清楚，适用法律正确，维持原判决，和第二种事实清楚，适用法律错误，予以改判，两种情形均是针对实体事项乃至整个案件的实体争议作出的终局（本审级内已终结）且终审（审级制度内已终结）裁判，故适用判决。第三种认定基本事实不清，发回重审的，针对的是实体事项，如果二审法院自行查明和认定该事实，并以此作为二审改判的基础，则就该裁判事项作出的裁判为实体性终局裁判，故适用判决。

但如果发回重审，则是二审针对该实体事项作出的临时裁判，而非对该裁判事项作出的终局结论，发回重审裁定中指认的“事实不清”，构成一审法院推翻此前作出的终局性一审裁判、重新作出事实认定的权限来源，此时该事实认定的权限属于一审法院；即使二审裁定中就该事实作出认定，该事实认定结论对于重审法院也不具有拘束力。

当然，当事人有权针对重审判决再次上诉，将针对该事实作出的一审（重审）认定再次提交二审法院裁判（上诉理由不限于指认事实错误，也可指认法律错误或裁判结论错误）。第四种情形也容易理解：遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，其裁判对象是程序事项，发回重审是临时裁判，因此无论从哪个维度解释，都应当适用裁定。

在此应强调，对于已获得形式确定力的一审终局裁判，包括事实认定、法律适用、裁判结论，除非维持原判，否则意欲进行任何变动或重审，包括二审改判或发回重审（以及语焉不详的“变更”——唯一可能的解释是“变更”裁判理由而不对裁判结论作出“改判”），均以撤销原裁判为逻辑前提。

遗憾的是，如此清晰的逻辑却在2012年民事诉讼法修正案中变得冗杂、混乱。比如《民事诉讼法》（2012年修正）第170条第2项规定的“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”，即使排除了原裁定错误可以判决方式改判、撤销或变更，仅仅针对原判决的两种错误仍可与三种处理方式之间进行若干种排列组合。

与此相同，在2012年修正案中增加的第三人撤销之诉和当事人异议之诉等“新派”救济程序规范中，完全不理会裁判对象的实体性与程序性分野、裁判效力的终局性与临时性，甚至连民事裁判的相对性原则也置之度外。

而这种“判决、裁定”并列混搭式表述可以向前追溯到2007年修正案——在那次为解决所谓再审难、执行难而专门针对审判监督程序和执行程序出台的修正案中，关门修法的全过程绕开了全部民事诉讼法学者的参与，而彼时司法界关于“再审之诉”的似是而非的讨论方兴未艾。但这一背景是否对法律文本从此奉行判决、裁定混装模式负责如今已不重要，重要的是这一规范文本已成为持续困扰法律实践的现行制度并对传统裁判理论提出了不可无视的挑战。

（二）裁定书的内容与说理的逻辑

《民事诉讼法》第157条在规定裁定的适用情形、可上诉裁定之后，第3款规定了裁定书的内容：“裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。”对比第155条对判决书内容的明确具体规定——其中“认定的事实和理由”“适用的法律和理由”本身就为判决书说理提供了明确指引；第157条虽然规定了裁定书“应当”写明裁定的理由——这已是突破性的历史进步，但并未规定或暗示如何书写裁定的理由。

但值得注意的是，法律文本的措辞是要求写明作出裁定的“理由”而非“依据”，因此裁定书至少应当写明“适用的法律和理由”，比如，程序性裁定应写明适用的具体程序法规范和适用这一规范的事实理由，实体性裁定应写明适用的具体程序法规范和程序法规范所指向的实体权利规范以及适用上述规范的事实理由。在图1的裁判逻辑框架下，判决书的说理逻辑为：法律依据构成裁判结果的理由（A←B）、事实认定构成适用法律的理由（B←C）、举证证明或免证事由构成认定事实的理由（C←D）。（见图1）

裁定书与判决书同样应当按照“事实认定（小前提）→法律适用（大前提）→裁判结论”这个基本逻辑。差别主要是在于，由于裁定对于效率价值的偏向性——无论是针对程序事项或临时性实体事项作出的裁定，因此裁定书说理的要求与判决书有所不同，比如裁定书可能不必像判决书内容那样明确要求写明“认定事实的理由”，也就是由证据如何证明事实的过程。

因为裁定中并不普遍遵循“事实证明或免予证明构成事实认定的理由”的逻辑，因此，在判决书说理中普遍遵循的裁判逻辑结构“A裁判结论←B法律适用←C事实认定←D证据（或依法免证）”，在程序性裁定中往往会省略“C事实←D证据”这个环节，因为作出程序性裁定的事实查明方法及权限配置与判决全然不同；而在实体性裁定中却不能省略证明这个环节，但基于作为裁定事项的“实体诉求的紧急性（必要性）和裁判效力的临时性（合理性）”，作出实体性裁定所需事实的证明标准低于判决、查明事实的方法和权限配置也不严格遵循辩论主义。

如前所述，裁定事项本身具有多样性，适用裁定所解决的事项的实质性、争议性、典型性、复杂性，不仅在事实层面上而且在法律层面上都具有类型化差异。但裁定书适用情形的多样性和适用法律的多元性并不妨碍裁判逻辑的普适性，其道理不难理解，因为作出判决所适用的法律规范是千差万别的——不仅存在民法与公司法这样的差别，而且即使适用同一部合同法，也要具体确定适用于本案的大前提究竟是买卖合同规范抑或是承揽合同规范，才能确定本案需要证明的要件事实（小前提）。

同理，裁定书的繁简差异，也不影响裁定书逻辑结构的完整性。即使是针对实体争议作出的享有终局效力的判决书，也因普通程序与简易程序、小额诉讼、速裁程序或略式程序而呈现为繁简各异的判决书，但都要遵循第155条关于判决书内容的规定，因而极简判决书乃至格式化判决书也能保持逻辑结构的完整性。

民事裁定的效力与程序基础

现行法规范关于裁判效力有不同表述方式：第158条规定“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定”。第182条规定“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定”。经由学理解释推断，第二审人民法院的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。那么，“发生法律效力”又是指什么效力呢？我国关于民事判决的效力已有通说或主流理论，即（终局）判决的法律效力包括既判力、（给付之诉判决）执行力和形成力。

那么，在判—裁融合现行法规范中，关于效力和救济的规范采取判决与裁定不加区分并列表述，能否据此解释认为裁定享有相同效力？法律或司法解释给出的答案有时是空白、有时是模糊、有时是相互冲突的。在此，笔者尝试按照本文对裁定类型的划分标准，在四要素考量法的框架下，特别是考量裁判效力和裁判程序与证明义务之间的匹配性，尝试为回答上述问题找到某种可能共通的逻辑或理路。

（一）现行法规范文本中的“判决、裁定”混装模式及其困扰

在1991年及此前的民事诉讼法文本中，裁定作为一种程序性甚至附带性的裁判形式，与判决的区别是显著的。比如规定“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定”。这一规定依然保留在现行法第178条中。

但现行法第177条部分将原来仅针对一审判决的二审裁判修改为同时针对“原判决、裁定”的混同表述，（一）认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。这种表意很复杂、解读多歧义的法律文本，就是为了让裁定与判决平起平坐。

裁定与判决同样必须认定事实清楚、同样必须适用法律正确，否则二审就同样予以撤销和更正。当然这一价值诉求仍可以合乎中文文法和裁判法理的方式表达，但效果和影响力上却难抵“判决、裁定”排比式高频次同台出场的气势。

笔者的这一解读可以在审判监督程序中得到印证。再审事由作为一审、二审生效裁判的评价标准和司法风向标，第211条在规定“人民法院应当再审”的情形时，作为审判监督客体的“原判决、裁定”同样是排比式高频次同台出场的，不仅包括事实认定错误，也包括事实认定的程序错误——“（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”，以及过去明显属于实体裁判客体范畴的司法权限错误——“（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”。

在司法解释和司法实践中，裁定更是普遍获得了与判决同等地位甚或同等效力。在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）（以下称《适用规定》）中，除了保持与修订后的二审程序和审判监督程序规范一致的判决、裁定并行的表述之外，还集中体现在针对2012年修正案新增的第三人撤销之诉、执行异议之诉等救济程序，以及小额诉讼、非讼程序审理的案件或被视为非讼程序的诉外解纷司法审查程序规范的司法解释中。

与此同时，在效力性或救济性规范中，“裁判”“生效裁判”或“发生法律效力的裁判”不仅在法律和司法解释文本中不再区分，而且在包括笔者在内的教学课件和学者著述中也自觉或不自觉地混为一谈。

当然其中一些“裁判”混同的表述确实基于具体语境下裁与判不必区分，如“及时裁判”或“裁判逻辑”以及大部分语境下的“裁判文书”；但另一些裁判混同表述中裁与判的内涵与外延存在明显差异（至少学理上存在通说），比如《适用规定》中“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”（第93条第5项）“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉”（第247条第1款）；还有一些混同表述中的裁与判是否同义取决于对“裁判”定语的权威解释，比如《适用规定》第328、329条规定，二审法院经审理认为依法不应由人民法院受理的或违反专属管辖规定的，可以直接“裁定”撤销原“裁判”，驳回起诉。

在此，原裁判就包括一审法院作出的裁定和判决，其在文义解释和目的解释上都符合我国传统法理。特别是对比第330条规定，二审法院查明一审法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，（裁定）指令第一审人民法院立案受理。

判决、裁定的时而混同、时而区分的花式表述文本所导致的多义和歧义，在实践中通过具体案件的裁判者借助于共享的或各自的裁判理论得到诠释。比如，A案“裁定”中作出的事实认定在B案“判决”中获得了免证效力——这在实践中颇具普遍性和典型性。同时，A案裁定书是“驳回”再审申请的裁定——这在实践中不那么普遍却也典型。

此外，A案裁定书是“上级”法院驳回“行政诉讼”再审申请的裁定，B案是下级法院针对民事诉讼作出的判决——这虽然既不普遍也不那么典型，但在我国司法体制中具有特殊意义。我们首先将这些问题置于传统理论框架上寻找答案。

（二）传统判决—裁定二元体系中裁判效力及其逻辑基础

我国民事审判权的行使以三种形式为载体——判决、裁定和决定。不过依据通说，决定适用于与诉讼程序的推进与阻却有关的事项，属于诉讼指挥权范畴。因此，尽管我国适用决定处理的许多事项，要么是决定裁判的有效性等重大程序事项（如审判人员回避），因而应归入程序性裁定范畴；要么是涉及当事人实体权益的重要实质事项（如诉的参加与诉的合并），因而应归入实体性裁定范畴，但是在包括适用裁定事项在内的“程序事项”都属于法院职权决定的事项这一整体框架内，进一步细分哪些程序事项应从当下适用决定形式的栏筐里移至适用裁定的栏筐中，属于次级的、立法论的问题，本文暂不涉及。

而且在尚未厘清现行法框架下裁定的效力与其正当程序等其他要素之间的合理匹配关系的情况下，提高某些“决定”事项的裁判规格的立法论，可能种下的是增加当事人话语权的“善因”，收获的却是当事人参与权未增加而效力强度和程序成本却增加的“恶果”。

聚焦于判决与裁定二元划分的传统裁判理论，判决适用于实体事项，裁定适用于程序事项，这一区分标准和逻辑基础是：裁判的形式取决于裁判的对象即处理事项的性质；同时，作出裁判的程序也取决于裁判的对象。

笔者认为，根据裁判对象的实体性与程序性确定法院与当事人之间的程序权配置关系，即使按照20世纪90年代民事司法改革以来奉行的当事人主义理念，也是符合我国民事裁判与程序理论逻辑的。因为实体争议是当事人之间的民事争议，故裁判权应受制于当事人的处分权和辩论权，作为判决基础的事实认定应经过当事人作为主体参与的庭审程序并经举证质证和证明。所以，判决的特征是程序保障充分、审判权行使规范、救济途径完备、当事人诉讼主体角色显著、审判权受到来自正当程序规范和当事人权利的双重制约。

相比之下，裁定处理的是程序事项，包括因诉讼程序的推进、阻却或终结所需决定的事项，故由法官依职权决定，具有灵活性、效率性、职权性、内部性等特点，在当事人的主体性、程序的正当性、救济途径的充分性等方面明显低于对作出判决的程序要求。其逻辑合理性在于，裁定的效力也明显不同于判决的效力。

至于司法实务中曾经将程序事项理解为法院的诉讼指挥权甚或法院内部操作规程，这一惯性思维至今仍对裁定规范的解释和司法实践产生不可忽略的惯性作用，但2012年修正案在第154条中明确增加的要求裁定书“应当写明”作出该裁定的理由，正是立法努力扭转这种惯性思维的明证。裁定书作为一审程序决定当事人诉权和司法权启动、二审程序发回重审、审判监督程序撤销生效裁判提起再审等重大程序事项的司法文书，2012年之前的立法却从未规定裁定书的具体内容并要求裁定书写明理由；实践中，过去是将裁定理由采用内部函件的形式（“内函”）在法院内部传递，在案件档案中与合议庭评议记录一样归入当事人不可查询的“副卷”。

因此，第154条中明确增加要求裁定书“应当写明”作出该裁定的理由，哪怕只是语焉不详的简短宣言，也是20世纪90年代以来司法改革持续追求审判程序规范化、公开化、正当化的重要成果，标志着这些法治化的目标正在向适用裁定的程序事项的裁判权行使过程推进；而且，程序事项的理念也正在由法院内部事务转变为作为诉讼主体的当事人参与下形成裁判的程序事项。

换言之，这些程序事项的裁判与救济已被纳入法院与当事人之间权限配置关系的视野——无论各方的具体权重如何，这无疑是历史的重大进步。除了主要由法院系统持续推进的审判公开化、规范化、专业化清晰目标之外，理论界为这一历史进步提供的资源供给主要是诉权保障和正当程序理念，比如旨在解决诉权保障问题而被赋予上诉权的三大裁定，不仅将一审裁定写明裁判依据、二审写明维持、驳回一审裁定或移送管辖的裁定理由提上了司法实践日程，而且改变了将管辖权等程序事项视为法院内部事项的陈旧理念，也为裁定书说理要求日后向其他程序事项的拓展提供了理论基础和制度样本。

然而，裁判理论和诉的理论本身并无贡献；相反，这两个理论的自身缺陷或/和对于制度变革的供给不足，导致了半途而废的裁定制度改革，促使了裁判效力与裁判程序不匹配的逻辑断裂，而且将禁令这样的新型裁判扳入了错误轨道。

首先，判决—裁定的二元分类法的问题在于判决类型单一，仅适用于终局性解决实体争议，而没有中间判决或临时判决。因此，当立法规定财产保全和先行给付（后改为先予执行）这两类实体性临时裁判类型时，这种分类的逻辑基础已经被突破了。但在超职权主义盛行、判决类型单一、审执不分的背景下，鉴于这些临时救济的紧迫性对于效率性、灵活性、去程式化、职权主义的价值诉求，选择适用现行制度中已有的裁定作为载体并不会出现较大问题。彼时这两类临时救济裁判要么适用范围极小、要么适用频率很低，因此对于原有的裁定制度和裁判理论并不足以产生冲击从而引起反思。

随着临时救济诉求由数量到类型的急剧增长（具体诱因是多方面的），比如审执分离的改革、保全保险制度的引入、商事仲裁实务的发展，适用于实体性临时救济的裁定由数量到类型都急剧膨胀，特别是以英美禁令为制度渊源的行为保全将各类实体性紧急救济诉求纳入其中，彻底撑破了保全制度的原有功能和程序事项的外延扩张限度。

在这些临时救济中，即使裁判形式依然采用了裁定，作出裁定的程序也开始转向规范化和程序正当化，但问题在于，理论上将这些适用裁定的实体事项不加区别地纳入程序事项的界定方法，严重妨碍了以裁判对象及其赖以胜诉的程序规范和实体规范为基础，建构起一套合乎实体性紧急救济诉求的正当程序规范、事实证明/疏明与证据开示规范、救济与赔偿制度规范。

在此，判决与裁定二元划分的传统裁判理论的逻辑基础悄然发生了逆转：由“裁定适用于程序事项，程序事项的决定奉行职权主义并体现高效率、非对抗、灵活性的特征，故裁定奉行职权主义并应体现上述特征”的传统逻辑，转变为“适用裁定的事项即为程序事项，程序事项的决定奉行职权主义并体现高效率、非对抗、灵活性的特征，故裁定事项的决定奉行职权主义并应体现上述特征”。

其次，即使针对程序事项的裁定，传统裁判理论也没有独立于判决的裁定效力理论。由于对适用裁定的不同程序事项的裁判原理和效力基础既未区分，亦未提供清晰的普适逻辑，因此当裁定的适用范围、频率、类型发生了足以突破传统裁判理论的巨幅扩张，并导致了作出裁定的程序发生制度性或非制度性的重要变化时，特别是当法律和司法解释日益模糊裁定与判决的区分标准与边界时，传统理论既不能认可裁定与判决的裁判事项可以混同，也不能认可裁定与判决共享相同的效力。

那么，裁定作为一种独立于判决的裁判形式，以裁判对象进行的区分已经无法对裁判的效力进行实质性区分时，是否应当引入其他要素作为决定或参与决定裁判效力的根据？比如，德国以裁判的作出是否经过了当事人的实质辩论，来划分判决与裁定，并据此决定裁判的效力与救济程序，其逻辑基础是：作出裁判的根据基于当事人的充分辩论，因此经历过庭审或听证程序上的充分辩论，即是裁判终局效力的来源和裁判约束力的正当性基础。

我国单独就民事裁定效力展开的一般讨论并不多见。关于裁定生效的时间，除可上诉的裁定外，其他裁定均自送达次日起生效。从实践来看，裁定并不产生既判力，但在证明力上却等同于判决，在先的A案裁定所认定的事实，在之后的B案中产生与判决认定的事实相同的“免证效力”。

当A案裁定系上级法院作出的时候，裁定的效力几乎等于判决，即使是行政诉讼乃至刑事诉讼中的裁判（其裁判对象、适用法律及其要件及证明对象与民事案件不同）；即使只是上级法院的裁定（其证明标准乃至证明对象与判决不同）；即使只是驳回再审裁定（针对再审事由与针对实体争议的证明对象不同，否定性事实的证明/证伪标准与肯定性事实的证明/证成标准亦不同）；即使是A案裁定满足了所有上述缺陷条件……上级法院的裁定中作出的事实认定都会被下级法院作为“免证事实”。而且下级法院的这种态度并非仅仅慑于上级法院的级别，而是现行规范对判决、裁定不加区分的规定为这种服从提供了倾向性指引，而理论通说又不足以为下级法院抗拒这种服从提供清晰、有力的法理依据。

特别是当司法解释赋予A案裁判的事实认定在B案中的“免证效力”被某些权威学者扩大解释为“预决效力”错误观点被司法实务界广泛接受之后，将未经正当程序保障作出的裁定混同于判决，更造成了灾难性后果；而当这种所谓的“预决效力”再次错误地违反裁判效力相对性原则而及于案外第三人时，整个规范简直成为滋长恶意串通、虚假诉讼的制度温床。

民事裁判体系的理论重构与裁定效力的逻辑基础（代结语）

总体而言，我国现行裁判制度与裁判理论的共同特征或缺陷是简单化甚至单一化，因而在实践样态日益呈现多样、多维、多层次的制度需求和理论解释时，制度和理论的调适能力就捉襟见肘。

如本文开头所述，我国判—裁二元结构下，裁判的类型划分标准仅仅考量裁判对象这单一元素，判决的类型又仅仅限于终局判决这单一类型，而关于裁判效力、裁判程序、裁判理由、裁判事实、裁判救济的几乎所有理论，都是以这个单一的分类标准为前提、以这个单一的判决类型为核心展开的。这一理论在遭遇实践挑战时都选择了削足适履、将规范解释纳入上述二元结构理论逻辑的解释路径，从而忽略乃至扼杀了裁判制度的发育空间。在此笔者将尝试通过裁判对象、裁判程序（作出裁判的程序）、证明义务三个元素的考量，作为确定裁判的终局性和裁判效力的基础。

1.以裁判对象划分的裁判类型

实体事项与程序事项的基本划分，在我国已成为法律界和理论界广泛接受的内涵和外延较为清晰的概念，因此仍可作为划分判决与裁定的第一层次标准。但裁判对象的实体性质或程序性质并不当然或单独决定裁判的效力。裁判对象作为划分裁判类型的一种标准，其意义在于，裁判对象是适用法律（大前提）的依据，而适用的法律规范是确定证明对象即要件事实（小前提）的依据。当一案的裁判对象为实体争议时，该案裁判应适用针对该实体争议的实体法规范，作为裁判依据的事实是作为适用该实体规范之前提条件的要件事实。

但裁判对象因决定裁判的法律适用而决定事实查明范围和证明对象，并不意味着裁判对象当然或单独决定该证明对象所应达到的证明标准；与证明标准有交互决定意义的因素还有裁判效力，比如针对同一裁判对象（诉讼请求同为支付劳动报酬或交付劳动工具），作出临时裁判比终局裁判的事实证明标准要低。

同理，当裁判对象为程序争议或其他程序事项时，裁判适用的法律规范即为作出该裁判所应依据的“具体”程序规范，而这一具体程序规范之所以被该裁判适用，是因为适用这一程序法规范的事实前提已被满足——无论通过当事人证明还是通过职权调查而得以满足。比如，作出不予受理起诉的裁定须适用《民事诉讼法》第122条第1款的四项之一，由于四项条件均为必要条件，因此只需一项条件不能满足即可裁定不予受理。但裁定书必须写明其具体适用的是该四项规定中的哪一项，但由于不予受理裁定所依据的事实具有否定性或消极性，故通常是在当事人双方对于适用这项规定所依据的事实发生争议时，才须写明认定该消极事实的理由。

相反，作出受理当事人的再审申请的裁定，不仅应适用第211条规定的具体款项，而且应当写明满足适用这一条款的前提条件（程序性要件事实）已经满足。比如“（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”，裁定书须论证在原判决或裁定中，该证据为何构成认定事实的主要证据，并通过对提交该证据的过程和质证程序等相关事实的描述，得出上述结论。

由于行使诉权属于当事人的基本权利，因而受理起诉不必裁定，亦无须说理；相反，申请再审、提起所谓“再审之诉”并非行使诉权，也不是一种法理意义上的“权利”，而是谋求启动特别救济途径的机会，因为当事人谋求司法对私权提供救济的诉权在其获得生效裁判时已经消耗掉了，当事人必须指认并证明原裁判存在法律明确列举的错误时（对比上诉——只需声明无须证明），才能作出撤销原裁判、提起再审的裁定。

可见，即使同为程序事项，作出裁定的证明义务和证明标准也存在很大差异，其中起决定作用的不仅是裁判对象的程序性或实体性，而且也包括作出的裁判本身所产生的效力或影响力——即使不论裁定撤销原裁判对于法的安定性或其他政治效果产生的影响，对于已经裁判的实体争议而言注定被重新置于悬而未决的争议状态。

如果对比撤销和不予撤销仲裁裁决的裁定程序规范，更有助于看清以裁判对象的程序性与实体性划分的裁判类型并不能决定裁判效力与裁判程序、证明义务的逻辑关系。第248条明确规定，“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”，尽管适用的是裁定，但法律措辞是“证明”，并且作出这类裁定的程序在规范性、对抗性、专业性任何程序元素上都不逊于作出终局性实体判决的简易程序，更不必说小额、速裁程序。

这是因为，尽管仲裁裁决的司法审查标准经2012年民事诉讼法修正后将审查事项原则上限定于程序事项，但撤销或不予执行仲裁裁决的裁定产生的法律效果却是将整个仲裁裁决予以撤销或不予执行。换言之，该司法裁定的效力及于对实体争议作出的仲裁裁决，因而也及于作为仲裁裁决裁判对象的实体争议；而且由于我国现行法规定在此情形下当事人须另行达成仲裁协议或向法院提起诉讼，因此该司法裁定的效力也及于当事人对争议解决途径的合意选择——而这种意思自治、意志自由被各国普遍认为属于当事人的基本权利。

2.以救济方法划分的裁判类型

以裁判对象是实体事项或程序事项作为划分裁判类型的单一标准并由此决定裁判的程序和效力，在以下情形中还会陷于概念选择困难和无法坚持同一分类标准的难题。此时需要引入第二层次的分类标准。

首先是实体的、非终局的裁判，这通常是基于紧急救济诉求。此时若引入第二层次的分类标准，在我国可能存在两种可选择路径：（1）归类于判决，进一步区分终局判决与非终局判决（中间判决和临时判决仍可进一步区分）；（2）归类于裁定，进一步区分实体性裁定与程序性裁定。但无论哪种归类方法，在裁判效力的正当化基础这一问题上都遵循同一逻辑：裁判对象决定法律选择和证明对象，法律适用和证明对象通常也决定了证明义务主体；救济的紧急性与救济方法决定裁判程序和证明标准；裁判程序和证明标准决定裁判效力的临时性与终局性。

对比之下，传统二元结构理论的调适路径就颇有削足适履之感。由于判决只能是实体的、终局的裁判，因此实体的、非终局的裁判无法适用判决，故只能适用裁定；但裁定只能适用于程序事项，于是为了将这类实体裁判事项归入裁定范围，故将这类实体事项通过学理解释界定为程序事项；由于程序事项的裁判仅适用程序法、实行职权主义、当事人无须举证证明，故实体性事项的非终局裁判便缺乏应有的裁判逻辑和程序保障。

值得注意的是，基于正当程序的基本原则，未经法律正当程序保障下的充分证明，任何人身权利和财产权利均不得被限制或处分，因此诉求紧急救济——哪怕只是裁判效力短暂的临时救济，也必须满足由诉讼法规定的条件（程序法要件）；而诉求司法救济的原告（申请人）必须声明并证明自己是实体权利的享有者和该权利受到侵害或威胁的事实，这是诉求任何司法救济不言而喻的前提，因此也必须证明由实体法规定的条件（实体法要件）。

但是，程序法要件如紧急性或/和不可弥补性及其满足的程度，可能减轻乃至免除某个实体法要件的证明义务，减少乃至省略某些裁判程序的环节，也因此限制裁判的效力期间。比如单方禁令毋须听证程序甚至不必事先通知，仅凭单方证据开示即可发出禁令，但效力期间很短且随时可应对方的申请和证伪撤销禁令；中间禁令须事先通知并举行听证，经对抗性证明通过“四要件检验法”（胜诉可能性、不发出禁令对申请人的不可弥补性、发出禁令对被申请人的不可弥补性、公共利益考量），才能发出禁令，其效力期间可持续到终局/永久禁令的发出；永久禁令的发出，虽然四要件考量方法与中间禁令无异，但要在更充分的证据开示、更高标准的证明责任、更对抗化的程序保障的状态下时要求达到终局判决的证明标准。

这种根据诉求的救济配置的与裁判程序、证明标准相匹配的裁判效力梯度配置，本文称为裁判分级模式，要比裁判分类模式更能清晰地展现裁判效力的正当化基础。

其次是实体或程序性质不明的先行裁判诉求。第156条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”法律文本明确使用了“先行”“判决”的概念，由于在传统二元论结构下只存在终局判决，因此在判决前附加定语的“先行判决”“部分判决”也理所当然地被解释为终局判决。这样的解释完全屏蔽了中间裁判或临时裁判的制度发育空间。

笔者也设想过通过另一种解释路径，使法律规定的“先行判决”得用于在不突破二元结构理论的框架下解决一些先决性实体事项，比如作为给付之诉或形成之诉的胜负前提的合同效力确认。依据我国通说关于诉的理论，这样的确认之诉被包含在给付之诉或形成之诉之中而不能成为独立的诉，上述情况也不构成程序法意义上的诉的合并。

由于我国理论对于判决对象的普遍理解是以诉或诉讼标的作为一个完整单元的，因此，作为判决的裁判对象，“实体争议”或“实体事项”也被普遍理解为诉讼标的或诉讼请求（如图1所示的裁判逻辑链条中居于A的层面），而先行判决或部分判决处理的“实体事项”当然也只能解释为一部分诉讼请求，而不涉及在诉讼请求之下或作为诉讼请求裁判之前提或理由的实体事项。因此，即使适用判决（而非裁定）并在学理解释中赋予该类判决以终局性特征，使之能够被纳入理论通说定义的“部分判决”从而得到先行处理，也行不通。

于是，明明应当先行解决，明明属于实体事项，明明法律规定了先行判决，明明规定了先行判决只需“部分事实清楚”（而非部分诉讼请求或权利义务关系清楚）……然而，如此明确可行的先行判决却在传统裁判理论和诉讼标的理论的双重禁锢之下被解释得无路可走；而司法实务界只能将这类实体性先决事项的裁判交付于“法官释明”——甚至连裁定都无法适用。这种释明既无当事人参与，亦无程序保障，更无拘束效力或救济途径。

综其努力，尽管笔者同样秉持善意解释现行法条款立场，运用我国裁判理论通说关于判决-裁定二元结构下裁判正当化的基本法理，却发现削足适履的做法无法将现行民事裁判规范塞进现有的通说裁判理论这双“旧鞋”，从中获得合乎逻辑和制度目标的解释。或许，更加积极有益的尝试应该是对民事裁判理论进行自我反省、自我更新，为一种合乎我国制度发育逻辑的立法论做好智慧资源储备。本文正是这种储备努力的一部分尝试。中

编者按

2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定》，自2024年1月1日起施行。在民事诉讼法第五次修正决定即将施行之际，本刊特别约请四位学者，分别撰文就我国民事诉讼法学研究的最新理论进展及实践中的若干重点问题进行研究。

中国法学会副会长、中国法学会民事诉讼法学研究会会长景汉朝撰写《民事诉讼实践法学研究的创新方向与重点任务》一文。作者结合对习近平法治思想的学习理解，对中国特色社会主义民事诉讼实践法学的基本特性进行了系统分析。在此基础上，该文对如何创新我国的民事诉讼实践法学提出了“四个方面的十大重点任务”，旨在切实解决中国之治中的治理问题，为世界法律制度贡献中国智慧与中国方案。

最高人民法院沈红雨、郭载宇两位法官合作撰文《〈民事诉讼法〉涉外编修改条款之述评与解读》，从民事诉讼法修改的背景和过程、涉外编修改的重大意义、涉外编修改的重要条款等维度，对此次修法的重点进行了全面述评与系统解读。

北京大学法学院教授傅郁林的《论民事裁定的逻辑结构与效力基础——围绕〈民事诉讼法〉第157条展开》一文，聚焦于民事诉讼法修正并未触及的“判决与裁定”的相关条款，不仅分析了民事诉讼判决与裁定相关立法的内在矛盾与冲突，而且在辨析裁定书的适用范围与说理逻辑、民事裁定的效力与程序基础之后，对如何从理论上重构民事裁判体系、如何从制度和理论调试角度奠定裁定效力的逻辑基础表达了主张。

最高人民法院审判监督庭范怡倩法官的《论民事再审检察建议制度的三重困境与出路》一文，则从理论困境、制度困境、实践困境三个维度，研究了民事再审检察建议制度所存在的问题，对如何寻求突破困境的进路、整合抗诉与再审检察建议二者优势，最终形成既符合司法规律，又适合我国国情的中国特色新型民事再审检察建议制度提出了独到见解。

《中国法律评论》

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出版：法律出版社

期刊号：CN10-1210/D

出版时间：2023年

册数：全年6册装

《中国法律评论》2023年第6期

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